Andamento do Processo n. 1001006-32.2019.5.02.0049 - ATSum - 16/01/2020 do TRT-2

49ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº ATSum-1001006-32.2019.5.02.0049

RECLAMANTE MATHEUS CERQUEIRA CARDOSO

ADVOGADO FRANCINALDO DOS SANTOS SILVA (OAB: 393675/SP)

RECLAMADO SERGIPE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA.

ADVOGADO LUCIANA DE BARROS SAFI FIUZA (OAB: 137894/SP)

RECLAMADO TRANSBRITTO EXPRESS LTDA - ME ADVOGADO IGOR HENRY BICUDO (OAB: 222546/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MATHEUS CERQUEIRA CARDOSO

- SERGIPE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA.

- TRANSBRITTO EXPRESS LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

PROC. nº 1001006-32.2019.5.02.0049

TERMO DE JULGAMENTO

Ata do julgamento proferido pelo MM. Juiz do Trabalho, Dr. ANTONIO PIMENTA GONÇALVES.

Reclamante: MATHEUS CERQUEIRA CARDOSO

Reclamada: TRANSBRITTO EXPRESS LTDA - ME e SERGIPE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA.

Relatório

MATHEUS CERQUEIRA CARDOSO, qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista em face de TRANSBRITTO EXPRESS LTDA - ME e SERGIPE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA.. Afirma que foi empregado da 1a e 2ª reclamadas; exerceu a função de motoboy. Recebeu o último salário mensal de R$1.300,00; trabalhou de julho/2018 a julho/2019; foi dispensado. Pede: reconhecimento de vínculo empregatício.; verbas contratuais e rescisórias; adicional noturno; adicional de periculosidade e demais cominações. Deu à causa o valor de R$ 100.000,00. Juntou procuração e documentos.

Inconciliados.

A primeira reclamada apresentou defesa com documentos. Arguiu ilegitimidade passiva da 2ª ré; negou a existência de vínculo empregatício e de verbas não pagas e pugnou pela improcedência dos pedidos.

A segunda reclamada apresentou defesa com documentos. Arguiu ilegitimidade passiva. Negou prestação de serviços pessoais do autor e pugnou pela improcedência total.

O reclamante apresentou réplica - fls. 177 e ss.

Em audiência, foram ouvidas as partes e duas testemunhas e, sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais escritas pela 1ª ré e remissivas pelas demais partes. Inconciliados.

Eis o relatório.

Fundamentação

Ilegitimidade

Patente a pertinência subjetiva para a lide da segunda reclamada, uma vez que é indicada como participante da relação jurídica de direito material controvertida. Assim, a primeira é indicada como responsável pelos consectários legais e a segunda como tomadora dos serviços prestados pelo reclamante.

Por fim, eventual delimitação de períodos acarretará a improcedência de pedidos em relação à ré não responsável por ele. Rejeito a preliminar.

Mérito Da relação havida entre as partes

Alega, o autor, que prestou serviços para as reclamadas de julho/2018 a julho/2019, dentro dos parâmetros empregatícios. A primeira reclamada aduz que o autor prestou serviços, por meio dela, para a segunda reclamada, de outubro/2018 a julho/2019, de forma autônoma.

Passo à análise da prova oral.

Em depoimento pessoal o autor limitou a prestação de serviços para quinta-feira a domingo; que recebia de R$ 200,00 a R$ 350,00 por semana e que nunca faltou.

O preposto da 1ª ré relatou que o reclamante prestou serviços com exclusividade para a 2ª ré e que "o reclamante era subordinado ao coordenador da primeira reclamada, que ficava na unidade".

O preposto da 2ª ré narrou que "o reclamante chegou a prestar serviços na segunda reclamada, mas a depoente não sabe dizer por quantos dias; que a escala dos motoboys é feita pela Transbritto; que a Pizzaria do Brás encaminha a escala de motoboys para a Transbritto; que o reclamante era subordinado à primeira reclamada; desconhece o horário feito pelo reclamante". A primeira testemunha ouvida, que trabalhou para a 1ª reclamada de janeiro de 2017 a julho de 2019, narrou que "no começo o reclamante trabalhava como free-lancer, em até três dias por semana, mas"com o tempo cada um vai conquistando os seus dias"; que a partir de determinado momento, o reclamante passou a cumprir a mesma escala que o reclamante, de quinta a domingo; que o reclamante conquistou a vaga de quatro dias fixos rápido, cerca de três meses após o início da sua prestação laboral; que o reclamante ganhava igual ao depoente, a diária de R$ 55,00 mais as taxas; que a taxa era de R$ 7,50 por dia, desde que atingissem a quinta entrega; que o pagamento era feito semanalmente, às terçasfeiras; que recebiam em média por semana, cerca de R$ 280,00 ou R$ 300,00; que se faltassem sofriam uma punição, correspondente a ficar sem trabalho no fim de semana; que o reclamante não costumava faltar; que não precisavam ser avisados para ir ao trabalho porque já tinham dias fixos; que em caso de punição recebiam mensagem via whatsapp para não ir trabalhar no fim de semana; que a mensagem era passada por Douglas, da primeira reclamada".

A segunda testemunha ouvida relatou que conhecia o reclamante de vista e comparecia à segunda reclamada por poucas horas semanais. Ademais, disse que "o coordenador do reclamante era o Douglas".

No que tange aos elementos para a caracterização do vínculo empregatício com a 1a reclamada, estão todos presentes.

Não há controvérsia sobre a habitualidade do reclamante em suas tarefas - quatro dias semanais de labor.

Também está presente a pessoalidade, porquanto não demonstrado que o autor se fazia substituir.

As testemunhas e o preposto da ré afirmaram que o obreiro recebia ordens. Daí se infere a subordinação.

O reclamante recebia valores, daí se constatando a onerosidade.

No que toca à alteridade, ela só não se encontra presente pela extensão da burla efetuada, porquanto o reclamante recebia por produção, arcando com o próprio prejuízo em caso de falta, e sequer usufruindo férias.

O salário mensal médio pago ao reclamante correspondia à R$ 1.200,00 - conforme prova oral.

Não há controvérsia quanto a função exercida pelo autor -"motoboy".

Diante de todo o exposto, reconheço e declaro o vínculo empregatício entre o reclamante e a 1ª reclamada, no período de 01/outubro/2018 a 01/julho/2019, na função de motoboy.

Requer, o autor, que conste como data de saída o dia de término dos efeitos do aviso prévio indenizado.

Ocorre que a projeção do aviso prévio é uma ficção jurídica com efeitos apenas pecuniários e não fáticos.

Admitir essa hipótese, seria possibilitar a ocorrência de situações incoerentes no mundo fático, como, por exemplo, a morte do empregado e o término de seu contrato em data posterior ao óbito. Assim, o aviso prévio indenizado, a fim de não passar desapercebido por qualquer um que analise a CTPS de um trabalhador, deve ser anotado nas folhas destinadas às anotações gerais e não projetado na data de término do contrato de trabalho.

No prazo de dez dias após o trânsito em julgado desta decisão, o reclamante deverá acostar aos autos sua CTPS, para as anotações pertinentes.

Após o decurso do prazo do autor, a primeira reclamada deverá anotar a CTPS do reclamante, fazendo constar os dados contratuais reconhecidos nesta decisão , também no prazo de 10 dias, sob pena das retificações serem firmadas pela Secretaria

desta Vara (art. 39, CLT) sem identificação de que se trata de órgão do Poder Judiciário, apenas certificando-se nos autos, a fim de se evitar futura discriminação do autor no mercado de trabalho.

No mesmo prazo assinalado, deverá a reclamada retificar a Relação Anual de Informações Sociais - RAIS, além de proceder o registro no Cadastro Geral de Empregos e Desempregados - CAGED, para fazer constar as reais bases do pacto laboral do obreiro no período empregatício ora reconhecido.

As multas previstas nos artigos 47 e 55 da CLT possuem natureza administrativa e não são revertidas ao empregado. Indefiro o requerimento.

Presume-se ainda, a demissão imotivada do reclamante, por iniciativa das reclamadas, posto ser o modo normal de extinção contratual.

Do adicional de periculosidade

O reclamante postula o adicional de periculosidade com base no parágrafo 4º do artigo 193, CLT.

Referido preceito legal foi regulamentado em outubro de 2014, pela Portaria nº. 1.565/2014, do MTE, ocasião em que passou a ser devido o adicional de periculosidade aos trabalhadores que fazem entregas com motocicletas.

Em 08/01/2015 foi publicada a Portaria nº 05/2015, mantendo a suspensão dos efeitos do Anexo 5 da NR 16 apenas para a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Considerando a função desempenhada pelo autor (motoboy), extraise inerente o uso de motocicleta, presentes os riscos de acidentes que correm no trânsito das cidades.

O anexo 5, da NR 16, do MTE, exige que as atividades com motocicletas sejam realizadas de forma habitual para o enquadramento como perigosas e excetua algumas situações (item 2).

Portanto, defiro o pedido - 30% sobre o salário base (base de cálculo legal) - no limite do pedido.

Das verbas contratuais e rescisórias

Havendo reconhecimento do vínculo de emprego e da fraude perpetrada e não havendo comprovação de pagamento das verbas contratuais e rescisórias pleiteadas, condeno as reclamadas no pagamento de saldo salarial, aviso prévio, férias + 1/3 proporcionais (10/12 avos), 13os salários proporcionais 2018 (3/12 avos) e 2019 (7/12 avos).

Também condeno em indenização correspondente ao FGTS incidente sobre os salários de todo o contrato de trabalho, com a multa de 40%, face ao reconhecimento da demissão imotivada. Diante do conteúdo da defesa, não há verbas rescisórias incontroversas devidas. Indefiro o pedido de multa prevista no artigo 467 da CLT.

Contudo, face a ausência de quitação das verbas rescisórias em tempo hábil, defiro ao autor a multa prevista no artigo 477, § 8º da CLT.

Do adicional noturno

Não há controles de jornada de trabalho acostados à defesa.

Aplico o disposto na S. 338 do TST, competindo à reclamada o ônus de comprovar que o reclamante ativou-se na jornada de trabalho descrita na defesa. Entretanto, a reclamada não produziu provas capazes de convencer o Juízo de sua tese.

A primeira testemunha ouvida, única que laborava diretamente com o autor, narrou que "o depoente trabalhava das 18h00 às 00h00, em quatro dias fixos, de quinta a domingo, bem como a maioria; que o depoente prestava serviços com exclusividade para a segunda ré; que o reclamante lá trabalhou com o depoente por pouco mais de um ano; que no começo o reclamante trabalhava como free-lancer, em até três dias por semana, mas" com o tempo cada um vai conquistando os seus dias "; que a partir de determinado momento, o reclamante passou a cumprir a mesma escala que o reclamante, de quinta a domingo".

Considerando o conjunto probatório e o fato de o juízo estar adstrito aos limites em que a lide lhe foi proposta, fixo a jornada de trabalho nos seguintes termos:

- labor de quinta-feira a domingo, das 19h00 às 0h00.

Para o labor em horário noturno, procede o pedido de adicional noturno.

O cálculo do adicional noturno deverá considerar a evolução salarial comprovada nos autos, globalidade salarial (S. 264 do TST); adicional convencional ou na sua ausência o legal de 20% para o adicional noturno; dedução dos valores pagos, sob o mesmo título, desde que já comprovados nos autos - no limite do pedido.

Da responsabilidade do tomador

A prova oral não deixa dúvidas da prestação de serviços do autor para a segunda reclamada.

A descentralização de serviços pode ser realizada tanto por empresa como por órgão governamental, mediante contrato com empresa prestadora de serviços, sem que isso implique em fraude à lei ou ilegalidade na intermediação da relação de emprego.

Assim sendo, como tomadora direta dos serviços, condeno a 2ª reclamada como responsável subsidiária pelo descumprimento das

obrigações trabalhistas por parte da 1a. reclamada, nos termos da Súmula 331, IV do C. TST.

Os atos executórios em face da segunda reclamada diante da responsabilidade subsidiária declarada iniciar-se-ão após o exaurimento da tentativa de execução em face da devedora principal, sendo desnecessário o exaurimento da execução contra os sócios da devedora principal, já que estes respondem pelo adimplemento da obrigação nos termos dos arts. 1.023 e 1.024 do Código Civil e dos arts. 592, inciso II, e 596 do CPC, porquanto em se tratando de responsabilidade de mesmo grau (responsabilidade subsidiária), não há falar em benefício de ordem.

Dos honorários sucumbenciais

Aplicando os arts. 790 e 791-A, § 3º, CLT, determino que:

- a autoria deverá pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos integralmente rejeitados (caso existentes), que deverão ser deduzidos dos créditos decorrentes de outros pedidos acolhidos neste processo, conforme previsto no § 4º do artigo retrocitado; - a ré deverá pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da condenação -ainda que procedente apenas em parte determinado pedido (o percentual devido pela ré incidirá apenas sobre a parte acolhida do pedido).

Será aplicado o previsto no art. 791-A. § 4o, CLT, sendo o caso.

As bases de cálculo serão definidas na fase de liquidação -facultada a composição entre as partes e advogados da parte contrária.

Da justiça gratuita

Defiro o benefício, diante da declaração de fl. 12, nos termos do disposto no artigo 790, § 3º, da CLT.

Demais requerimentos

Defiro a dedução de valores pagos sob o mesmo título, desde que já comprovados nos autos.

Em relação à correção monetária, revejo posicionamento anterior e determino a utilização do índice IPCA-Epara atualização monetária, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão 'equivalente à TRD' (constante do art. 39, da Lei nº 8.177/91 e do art. 879, § 7º, da CLT)- nos termos dos fundamentos do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231 -, uma vez que a atualização monetária dos créditos deve refletir a recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período.

Juros na forma do artigo 883 da CLT.

Natureza das verbas para fins do art. 832, § 3º, da CLT, ante a inexistência de parcelas com natureza controversa, como normatizado pelo art. 214, § 9º do Decreto 3.048/99 e art. 28 da Lei 8.212/91

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º da CLT), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário-de-contribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91. Os descontos previdenciários incidentes são devidos mês a mês (súmula 368, III do C. TST) e ficarão a cargo do empregador - tanto em relação à sua cota, quanto em relação à cota do empregado - que está autorizado a deduzir a cota-parte do empregado dos valores a serem pagos a ele (OJ 363 da SDI-1 do C. TST). Determino a dedução dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação e de acordo com o que determina a Instrução Normativa 1.127 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser calculado sobre o principal tributável, corrigido monetariamente, excluídas as verbas indenizatórias e previdenciárias e os valores relativos ao FGTS, nos termos do § 2º do artigo 46 da Lei n. 8.541/92, do inciso V do artigo da Lei n. 7.713/88 e do Provimento nº 01/96 da Corregedoria Geral do C. TST.

Por ocasião da liquidação e execução da presente decisão, observar-se-á que a Justiça do Trabalho não detém competência para executar de ofício as contribuições para terceiros (Sistema S), mas tão somente do SAT (OJ 414 da SDI-1 do TST).

A denúncia sobre irregularidades é providência que compete à parte que poderá requerer o que entender de direito nas instâncias administrativas apropriadas. Indefiro a expedição de ofícios.

Dispositivo

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, que ora passa a integrar esta decisão, nos autos do processo nº 1001006-

32.2019.5.02.0049, proposto por MATHEUS CERQUEIRA CARDOSO, em face de TRANSBRITTO EXPRESS LTDA - ME e SERGIPE COMERCIO DE ALIMENTOS E PROMOCOES LTDA.,

decido:

I - Rejeitar as preliminares;

II- No mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para reconhecer o vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada, no período de 01/10/2018 a 01/07/2019, na função de motoboy, com remuneração mensal no valor de R$ 1.200,00;

III - condeno as reclamadas, a 1a diretamente e a 2a subsidiariamente, no pagamento de:

- saldo salarial,

- aviso prévio,

- férias + 1/3 proporcionais (10/12 avos),

- 13os salários proporcionais 2018 (3/12 avos) e 2019 (7/12 avos). - indenização correspondente ao FGTS incidente sobre os salários de todo o contrato de trabalho, com a multa de 40%, face ao reconhecimento da demissão imotivada.

- multa prevista no artigo 477, § 8º da CLT.

- adicional de periculosidade

- adicional noturno.

IV - deferir ao reclamante a justiça gratuita

V - indeferir os demais pedidos.

Juros, correção monetária e recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da fundamentação.

Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 400,00, calculadas com base no valor provisoriamente arbitrado à condenação (R$ 20.000,00).

Honorários sucumbenciais na forma da fundamentação.

Intimem-se as partes.

Assinatura

SÃO PAULO,15 de Janeiro de 2020

ANTONIO PIMENTA GONCALVES

Juiz (a) do Trabalho Titular

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