Andamento do Processo n. 1000998-94.2019.5.02.0715 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-2

15ª Vara do Trabalho de Zona Sul

Processo Nº ATOrd-1000998-94.2019.5.02.0715

RECLAMANTE PAULO ANTONIO DE JESUS OLIVEIRA

ADVOGADO vinicius machado de souza (OAB: 177904-D/SP)

RECLAMADO CUSHMAN & WAKEFIELD CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA

ADVOGADO FERNANDO BORGES VIEIRA (OAB: 147519/SP)

PERITO GUSTAVO SOUZA CARVALHO SASDELLI

Intimado (s)/Citado (s):

- CUSHMAN & WAKEFIELD CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA - PAULO ANTONIO DE JESUS OLIVEIRA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

PAULO ANTONIO DE JESUS OLIVEIRA ajuizou Reclamação Trabalhista em face de CUSHMAN & WAKEFIELD CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA , postulando o pagamento de adicional de periculosidade com reflexos. Atribuiu à causa o valor de R$ 42.535,05.

Devidamente citada, a reclamada ofereceu defesa com documentos, pugnando pela improcedência da ação (fls. 115/122 -Id. ba073c2).

Na audiência do dia 25/09/2019 (fls. 275/276 - Id. dc75cf0), foi determinada a produção de prova pericial.

Réplica às fls. 279/280 (Id. 513d51c).

Laudo do assistente técnico da reclamada às fls. 290/300 (Id. d4a2291).

Laudo Técnico do perito do Juízo às fls. 302/332 (Id. c518ce1). Impugnação da reclamada ao Laudo Técnico às fls. 336/339 (Id. 9eeac20).

Esclarecimentos periciais às fls. 341/347 (Id. f72e204).

Na audiência do dia 14/11/2019 (fl. 350 - Id. b619714), as partes declararam não ter outras provas a produzir, encerrando-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Última proposta de conciliação infrutífera.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO 2.1. ESCLARECIMENTO INICIAL

Inicialmente, esclareço que eventuais remissões às folhas do processo eletrônico levarão em conta sua ordem de apresentação no arquivo PDF que decorre da exportação integral dos autos (download de documentos em PDF), em ordem crescente, a fim de facilitar sua localização pelo leitor.

2.2. LEI Nº 13.467/2017. DIREITO INTERTEMPORAL

A Lei n.º 13.467/2017 deve ser inserida no sistema jurídico processual e material trabalhista vigente observando-se as regras e princípios constitucionais, atentando-se ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (CF/88, art. , XXXVI).

Para tanto, faz-se necessário distinguir a natureza da norma sob análise, se de direito material ou de direito processual, uma vez que interferem sobremaneira na forma de incidir sobre casos pendentes. Quando se tratar de norma de natureza processual, a incidência será imediata, a teor do que dispõem os arts. 912 da CLT e 1º da IN nº 41/2018 editada pelo C. TST.

A situação é diversa quando envolver norma de direito material, uma vez que a lei do tempo em que ocorreu o fato é que determinará a regulação da matéria (tempus regit actum). Nesses termos, caso o negócio jurídico (no presente caso, o contrato de trabalho) perpasse por períodos em que houve modificação legislativa, haverá a incidência da legislação anterior (lei antiga) para os fatos ocorridos durante sua vigência, e haverá a incidência da legislação posterior (lei nova) aos fatos ocorridos após a sua entrada em vigor.

No caso em tela, em que o contrato de trabalho da reclamante foi celebrado em 01/08/2013 e encerrado em 08/08/2018 (conforme TRCT de fl. 247 - Id. d18015e), aplicam-se as normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/17 apenas quanto aos fatos praticados a partir de 11/11/2017, data em que essa norma entrou em vigor.

2.3. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Considerando a data do ajuizamento da presente reclamatória (09/08/2019) e o início do período contratual informado (01/08/2013), bem como a previsão dos arts. , XXIX, da Constituição Federal, e 11 da CLT, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 09/08/2014, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nesse tocante (art. 487, II, do CPC/2015).

2.4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 2.4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Diante da alegação de exercício de atividades em condições perigosas, foi determinada a realização de perícia técnica, o que resultou na apresentação do laudo pericial de fls. 302/332 (Id. c518ce1).

Constata-se que a perícia foi acompanhada pelo reclamante, pelo assistente técnico da reclamada e pelo supervisor de manutenção da Manserv (fl. 304). No item III do Laudo Técnico (fls. 304/307) há a descrição detalhada do ambiente de trabalho do autor e no item IV (fls. 307/308), o perito realizou o estudo detalhado da função desempenhada do reclamante.

No tocante às funções exercidas pelo autor, o perito do juízo esclareceu que:

"As atividades habituais realizadas pelo reclamante, na função de Assistente Técnico de Operação, eram de: Realizar atividades de ronda da área de elétrica percorrendo as edificações administrativas, as salas de gerador, as salas de nobreak, a sala de controle da cabine secundária, a cabine primária e área dos transformadores, verificando iluminação, alarmes, vazamentos, parâmetros e condições dos diversos equipamentos presentes nesses locais como quadros e disjuntores de energia, geradores, nobreaks e outros; Realizar atividades de manutenção preventiva e/ou corretiva realizando checklist com atividades de trocas de cabos, lâmpadas e componentes, de reaperto de componentes, de limpeza disjuntores, de quadros de energia e dos locais como salas de nobreak, a sala de controle da cabine secundária, a cabine primária e área dos transformadores, de anotações de parâmetros e outros; Realizar o rearme da cabine primária e secundária, quando necessário". (grifos no original)

O assistente técnico da reclamada, em seu laudo, elencou que o reclamante exercia de modo permanente e habitual as seguintes funções (fl. 294):

"- Executa tarefas técnicas que exigem habilidades manuais e intelectuais para o desenvolvimento do trabalho de sua especialização, seguindo critérios preestabelecidos (execução de manutenção preventiva e corretiva da parte elétrica do complexo, através de Ordens de Serviço emitidas pelo Supervisor Operacional da equipe);

- Efetua o diagnóstico e implementa soluções de problemas ao longo das instalações do contrato (efetua ronda diária para preenchimento de" check-list "pré-estabelecido juntamente aos demais membros da equipe);

- Programa as paradas de equipamentos para manutenção, visando a contribuir para a redução de custos e otimizar a disponibilidade de equipamentos (manutenção preventiva, e ocasionalmente corretiva, do SEC - Sistema Elétrico de Consumo - existentes nos locais, através de Ordens de Serviço emitidas pelo Supervisor Operacional da equipe);

- Orienta as áreas quanto a melhor maneira de utilizar os equipamentos, visando obter o melhor desempenho do (s) equipamento (s);

- Pesquisa e introduz novas formas de execução dos trabalhos de manutenção, visando aprimorar a qualidade dos serviços prestados."

Ao cotejo das informações acima, verifica-se convergência entre o laudo do perito do juízo e do assistente técnico da reclamada, uma vez que o primeiro afirmou que competia ao autor "Realizar atividades de manutenção preventiva e/ou corretiva realizando checklist com atividades de trocas de cabos, lâmpadas e componentes, de reaperto de componentes, de limpeza disjuntores, de quadros de energia e dos locais como salas de nobreak, a sala de controle da cabine secundária, a cabine primária e área dos transformadores, de anotações de parâmetros e outros", ao passo que o assistente técnico afirmou que incumbia ao reclamante a "execução de manutenção preventiva e corretiva da parte elétrica do complexo, através de Ordens de Serviço emitidas pelo Supervisor Operacional da equipe".

Do mesmo modo, o perito do juízo afirmou que cabia ao autor "Realizar atividades de ronda da área de elétrica percorrendo as edificações administrativas, as salas de gerador, as salas de nobreak, a sala de controle da cabine secundária, a cabine primária e área dos transformadores, verificando iluminação, alarmes, vazamentos, parâmetros e condições dos diversos equipamentos presentes nesses locais como quadros e disjuntores de energia, geradores, nobreaks e outros", do mesmo modo em que o assistente técnico da reclamada, quando este afirma que o autor "efetua ronda diária para preenchimento de"check-list"préestabelecido juntamente aos demais membros da equipe". O assistente técnico da reclamada afirmou, ainda, que o autor realizava a "manutenção preventiva, e ocasionalmente corretiva, do SEC - Sistema Elétrico de Consumo - existentes nos locais, através de Ordens de Serviço emitidas pelo Supervisor Operacional da equipe".

O perito do Juízo, utilizando-se das informações obtidas mediante avaliação qualitativa, aduziu que "Foram constatadas atividades em área de risco de eletricidade, durante as operações realizadas pelo reclamante em locais do sistema elétrico de potência e do sistema elétrico de consumo de alta e baixa tensão, na função de Assistente Técnico de Operação, de modo habitual, não ocasional e intermitente"(fl. 310). (grifos no original)

Dessa forma, concluiu o expert que o autor, na função de Assistente Técnico de Operação, exerceu atividades com eletricidade e em área de risco de eletricidade, fazendo jus ao adicional de

periculosidade.

A conclusão do assistente técnico da reclamada é contraditória às próprias premissas por ele utilizadas, uma vez ter afirmado que autor não esteve exposto a atividade ou operação classificada como perigosa, não gerando direito ao adicional de periculosidade, visto que não havia a permanência do Autor em áreas de risco e/ou em condições de risco acentuado em caráter habitual ou intermitente"(fl. 298), mas quando da descrição das atividades do autor, declarou que as funções por ele desempenhadas eram exercidas de modo permanente e habitual (fl. 294).

Logo, afasto as conclusões do assistente técnico.

A impugnação ao laudo pericial apresentada pela reclamada (fls. 336/339 - Id. 9eeac20) questionou, precipuamente, as funções exercidas pelo autor e o tempo de exposição aos agentes perigosos. Mencionou, também, que a reclamada não atua na área operacional, alegando, por fim, que" nenhuma das atividades do Autor exigia contato com energia viva, o que afasta qualquer tipo de pretensão de periculosidade das atividades ".

Em seus esclarecimentos (fls. 341/346 - Id. f72e204), o douto perito ratificou suas conclusões.

Ademais, o questionamento da reclamada acerca das funções desempenhadas pelo autor não prospera, visto que tanto o assistente técnico por ela indicado quanto o perito judicial convergiram acerca das atribuições do reclamante.

Do mesmo modo, ambos os profissionais atestaram que as funções do reclamante eram desempenhadas de modo permanente e habitual, afastando, portanto, a insurgência da reclamada em relação ao tempo de exposição.

Ainda, a alegação da reclamada segundo a qual não atua na área operacional e que o autor não tinha contato com energia viva, não se sustenta, uma vez que o perito do juízo e o assistente técnico da ré foram conclusivos em relação às funções desempenhadas pelo autor, de modo que a descrição formal das atividades do reclamante não suplanta a realidade por ele vivenciada (Princípio da primazia da realidade sobre a forma).

Além disso, mesmo que a reclamada tenha alegado que não atua na área operacional, foi comprovado que o autor desempenha atividades de risco de modo permanente e habitual, o que basta para afastar a mencionada alegação.

Portanto, não constato qualquer aspecto que descredencie o laudo técnico produzido pelo perito do Juízo, razão pela qual o adoto integralmente.

Portanto, considerando que as atividades desempenhadas pelo autor implicava risco acentuado em virtude de exposição permanente a energia elétrica (CLT, art. 193, I), julgo procedente pedido de pagamento de adicional de periculosidade no importe de

30%, tendo como base de cálculo o salário base do reclamante (CLT, art. 193, § 1º; Súmula nº 191, III, do C. TST), durante todo o

"o período imprescrito de trabalho.

Pela habitualidade, procedem as repercussões em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%, adicional noturno (OJ nº 259 da SDI-I, do C. TST) e horas extras (Súmula nº 132, I, do C. TST). 2.5. GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Entendo que a regra aplicável para a apreciação do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita é aquela vigente no momento em que realizado o pleito.

No caso em tela, a parte autora postulou a gratuidade judicial na petição inicial, tendo sido a reclamação trabalhista distribuída em 09/08/2019, ao tempo em que já vigente os §§ 3º e do art. 790 da CLT, alterados pela Lei nº 13.467/17.

Desse modo, o reclamante recebia mensalmente valor inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, além de ter apresentado declaração de insuficiência econômica para arcar com os custos do processo (fl. 09 - ID. d5052fe).

Ademais, a reclamada não apresenta qualquer prova capaz de infirmar a presunção de insuficiência econômica que milita a favor do reclamante.

Portanto, defiro os benefícios da gratuidade judicial à autora.

2.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando o § 2º do art. 791-A da CLT e diante da procedência dos pedidos formulados pelo reclamante, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (Orientação Jurisprudencial nº 348 da SDI-1 do C. TST), devidos ao (à) advogado (a) do reclamante.

2.7. HONORÁRIOS PERICIAIS

Honorários periciais, no importe de R$ 2.000,00, pela perícia técnica, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia, atualizáveis na forma da OJ 198 da SDI-I do TST.

2.8. DEDUÇÃO

Defiro a dedução das verbas condenatórias, dos valores já quitados e comprovados nos autos, sob o mesmo título, evitando-se o enriquecimento ilícito e injustificado, até o limite do crédito do autor. 2.9. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária seguirá o índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para os débitos eventualmente devidos até o dia 24/03/2015, em razão do disposto nos artigos 39 da Lei 8.177/91 e 879, § 7º, da CLT c/c OJ 300 da SDI-1 e Tese Jurídica Prevalecente nº 23 do TRT/SP.

o Por sua vez, as verbas exigíveis a partir do dia 25/03/2015, serão

corrigidas pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial

(IPCA-E), de acordo com o quanto decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, em que o C. TST declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", atingindo por consequência lógica a incidência da Lei n.º 13.467/17 para os débitos posteriores ao marco temporal acima mencionado.

Assim sendo, quando da apuração, deverá ser observado o marco temporal da exigibilidade de cada obrigação fixado acima, seguindo a diretriz do artigo 459 da CLT e da Súmula 381 do TST.

Juros de mora sobre a importância já corrigida monetariamente, conforme os seguintes critérios:

a) do ajuizamento da ação até 11/11/2019: juros de 1% ao mês (CLT, art. 883; Lei nº 8.1 77/91, art. 39 e Súmulas 200 e 381 do TST);

b) durante a vigência da MP 905/2019: juros de mora equivalentes aos juros aplicados à caderneta de poupança;

c) após o período de vigência da MP 905/2019 ou no caso de sua não conversão em lei: as atualizações das competências posteriores deverão observar a legislação vigente na época própria, o que será apurado em liquidação da sentença.

2.10. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Recolhimentos previdenciários e fiscais a cargo da reclamada, na forma da Súmula 368 do C. TST.

O recolhimento previdenciário incide sobre as parcelas salariais integrantes do salário de contribuição (Lei 8.212/91, art. 28), calculando-se a contribuição do empregado mês a mês (regime de competência), observando-se as alíquotas previstas para as épocas próprias, bem como o limite máximo do salário de contribuição (Decreto nº 3.048/99, artigo 276, § 4º). Autorizada a dedução da cota -parte do empregado (Súmula 368, II, parte final, do TST).

Da mesma forma, está autorizada a retenção do imposto de renda sobre os valores das verbas próprias e específicas deferidas, de acordo com a legislação da época da execução (mês a mês, observada a composição remuneratória respectiva, inclusive com a consideração dos valores já quitados oportunamente). Não incide imposto de renda sobre os juros de mora (OJ 400 da SDI-1 do TST).

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, as parcelas da condenação têm natureza salarial.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias anteriores a 09/08/2014, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nesse tocante (art. 487, II, do CPC/2015) e, no mérito, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por PAULO ANTONIO DE JESUS OLIVEIRA em face de CUSHMAN & WAKEFIELD CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA, com resolução do mérito (CPC, art. 487, I), nos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo para todos os efeitos legais, condenando a reclamada a pagar ao reclamante as seguintes parcelas:

- adicional de periculosidade no importe de 30%, tendo como base de cálculo o salário base do reclamante (CLT, art. 193, § 1º; Súmula nº 191, III, do C. TST), durante todo o período imprescrito de trabalho, com repercussões em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40%, adicional noturno (OJ nº 259 da SDI-I, do C. TST) e horas extras (Súmula nº 132, I, do C. TST).

Defiro ao reclamante os benefícios da gratuidade judicial.

A liquidação de sentença será efetuada por simples cálculos, com base nos parâmetros da fundamentação.

Autorizo a dedução das verbas condenatórias, dos valores já quitados e comprovados nos autos, sob o mesmo título, evitando-se o enriquecimento ilícito e injustificado, até o limite do crédito da parte autora.

Honorários advocatícios e periciais, juros de mora, correção monetária e recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da fundamentação.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 850,70, calculadas sobre o valor de R$ 42.535,05, arbitrado provisoriamente à condenação (CLT, art. 789 c/c art. 3º, § 3º, da IN nº 27/2005 do C. TST).

Atentem as partes para o não cabimento de embargos declaratórios com intuito de rever provas, fatos ou a própria decisão. Quando ausentes os pressupostos autorizadores, como previsto nos incisos do art. 1.022 do CPC, estarão sujeitos à aplicação do parágrafo 2º do art. 1.026, bem como à disciplina dos arts. 77, inciso II, 79, 80 e 81, § 2º do mesmo Diploma Legal e dos arts. 793-A, 793-B e 793-C da CLT.

Observe-se, ainda, que a Súmula 297 do C. TST determina a necessidade de prequestionamento em relação à decisão de 2º grau, sendo inaplicável para as sentenças de 1º grau. Assim, eventuais embargos declaratórios calcados em mera justificativa de prequestionamento serão tidos como meramente procrastinatórios, ensejando a aplicação da pertinente multa pecuniária.

Publique-se.

Intimem-se as partes.

Desnecessária a manifestação da União (INSS) quanto às contribuições sociais, ante o dispositivo no art. 1º da Portaria nº 582/2013 do Ministério da Fazenda, e do art. 282, I, do Provimento GP/CR nº 13/2006, com a redação que lhe foi dada pelo Provimento GP/CR nº 01/2014.

Saulo Caetano Coelho

Juiz do Trabalho Substituto

Assinatura

SÃO PAULO,14 de Janeiro de 2020

SAULO CAETANO COELHO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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