Andamento do Processo n. 1001070-23.2019.5.02.0605 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-2

5ª Vara do Trabalho de Zona Leste

Processo Nº ATOrd-1001070-23.2019.5.02.0605

RECLAMANTE VICTOR HUGO CECHIN

ADVOGADO EDUARDO VERLY RODRIGUES GOMES (OAB: 266003/SP)

ADVOGADO GUILHERME DE SOUSA NEPOMUCENO DA SILVA (OAB: 380926/SP)

RECLAMADO CLARO S.A.

ADVOGADO RENATA PEREIRA ZANARDI (OAB: 33819/RS)

RECLAMADO PLESSEY SERVICOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA

PERITO EDISON ORTIZ JUNIOR

Intimado (s)/Citado (s):

- CLARO S.A.

- VICTOR HUGO CECHIN

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

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5ª VARA DO TRABALHO DA ZONA LESTE DE SÃO PAULO-SP

Processo nº 1001070-23.2019.5.02.0605

SENTENÇA

Reclamante: VICTOR HUGO CECHIN Reclamadas: [1] PLESSEY SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA e [2] CLARO S/A

Data de prolação da sentença: 15 de janeiro de 2020

RELATÓRIO

VICTOR HUGO CECHIN ajuizou, em 26/06/2019, Reclamação Trabalhista em face de PLESSEY SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA e CLARO S/A. Alega ter sido empregado da primeira Reclamada (sempre prestando serviços à segunda) de 02/07/2012 a 16/01/2019, embora sua CTPS somente tenha sido anotada até 31/12/2018. Requer, ainda, a condenação direta da primeira Reclamada e subsidiária da segunda nas parcelas resumidas ao final da prefacial, além dos benefícios da justiça gratuita, correção monetária e juros de mora. Petição inicial acompanhada de documentos. Atribui à causa valor de R$ 2.985.338,81.

A segunda Reclamada apresentou defesa escrita, acompanhada de documentos. No mérito, aduz prescrição, nega sua responsabilidade por créditos do Reclamante e contesta, em parte, os demais pedidos formulados.

A primeira Reclamada não compareceu à audiência realizada em 01 de agosto de 2019. Proposta conciliatória frustrada em relação à segunda Reclamada, e diante do pedido de adicional de periculosidade, foi determinada a realização da prova técnica necessária. Inconciliados.

Comprovada a citação da primeira Reclamada (ID 4871aa1 e 0c51f06), a mesma foi declarada revel e considerada confessa quanto aos fatos narrados pelo Reclamante.

Réplica apresentada em 12/08/2019.

Laudo pericial apresentado em 14/10/2019, com impugnação pela segunda Reclamada e concordância pelo Reclamante; esclarecimentos periciais foram apresentados em 18/11/2019, com nova impugnação pela segunda Reclamada.

Em audiência realizada em 26 de novembro de 2019, frustrada a tentativa de conciliação, foram ouvidos o Reclamante e o preposto da segunda Reclamada. Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual. Proposta conciliatória frustrada.

Razões finais foram apresentadas pela segunda Reclamada em 04/12/2019 e pelo Reclamante em 10/12/2019.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Revelia da primeira Reclamada:

A primeira Reclamada não compareceu à audiência realizada em 01 de agosto de 2019, embora regularmente citada (ID 4871aa1 e 0c51f06). Assim, considerando o disposto no art. 844 da CLT, passa -se a julgar a presente ação considerando verdadeiros os fatos narrados pelo Reclamante na petição inicial, bem como aqueles que decorrem dos documentos juntados aos autos, ressaltando que a presunção de veracidade em tela pode ser elidida pela segunda Reclamada no que a defesa desta efetivamente aproveitar a primeira (art. 345, I, do Código de Processo Civil).

2. Prescrição:

A prescrição foi arguida tempestivamente (art. 193 do Código Civil). O Reclamante ajuizou ação anterior contra as mesmas Reclamadas, processo nº 1000704-81.2019.5.02.0605, extinta sem resolução de mérito (ID ed0d1e7 a 6e37576). Desta forma, nos termos do art. 11, § 3º, da CLT (redação conforme Lei nº 13.467/17), tal ato interrompeu a prescrição.

Não há fundamento para sustentar que tal interrupção limita-se apenas ao biênio para ajuizamento da ação, e não ao prazo de cinco anos, pois ambos os prazos, fixados nos arts. , XXIX, da Constituição Federal e 11, "caput", da CLT, possuem a mesma natureza; e o art. 11, § 3º, da CLT (redação conforme Lei nº 13.467/17) não faz qualquer distinção entre as prescrições bienal e quinquenal.

Assim, e considerando que prescrição foi arguida tempestivamente (art. 193 do Código Civil), declaro prescrito o direito de reclamar parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio contado retroativamente da data do ajuizamento da Reclamação Trabalhista nº 1000704-81.2019.5.02.0605 (em 30/04/2019), ou seja, anteriormente a 30/04/2014, o que também alcança a pretensão de depósitos do FGTS sobre parcelas efetivamente recebidas (nova redação da Súmula nº 362 do E. TST).

3. Relação entre as Reclamadas:

O Reclamante pretende a responsabilização subsidiária da segunda Reclamada, para a qual teria prestado serviços por intermédio da primeira.

Tal modalidade de responsabilização encontra respaldo nos arts. 5º -A, § 5º, e 16 da Lei nº 6.019/74 (redação atual pela Lei nº 13.429/17), conforme entendimento pacífico na Jurisprudência:

"III - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (...). VI - A responsabilidade

subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"(Súmula nº 331 do E. TST).

No caso, a segunda Reclamada confirma ter tomado os serviços prestados pela primeira; e o preposto da segunda Reclamada confirmou, em audiência, que"(...) a primeira Reclamada prestou serviços à segunda de 2008 ao final de 2018; que o Reclamante trabalhava nesta prestação de serviços, mas não sabe dizer desde quando, já que a segunda Reclamada não fazia tal controle (...)"Conclui-se, assim, que a segunda Reclamada aferiu proveitos, mesmo que indiretos, do labor prestado pelo Reclamante. Portanto, nada mais justo que a responsabilizar subsidiariamente pelos créditos trabalhistas a que ele fizer jus.

Por outro lado, os documentos ID be2af88 e 0496583, juntados pela segunda Reclamada e não impugnados especificamente pelo Reclamante em réplica, provam que o contrato de prestação de serviços havido entre as empresas foi rescindido em 02/01/2019 (data conforme documento ID 0496583).

Nesta linha de raciocínio, a segunda Reclamada deve responder subsidiariamente pelos créditos do Reclamante referentes ao período até 02/01/2019.

A responsabilização da segunda Reclamada não tem como fundamento a existência de vínculo de emprego com esta, mas justamente a relação de terceirização havida. Por fim, a atribuição com exclusividade à primeira Reclamada dos ônus trabalhistas relativos aos seus empregados não pode ser alegada na esfera trabalhista, pois perante esta Justiça Especializada acordos deste teor não produzem efeitos, nos termos do art. da CLT.

4. Relação de emprego:

O Reclamante alega que, embora sua CTPS tenha sido anotada até 31/12/2018, foi empregado da primeira Reclamada 16/01/2019. Postula, nesta linha, o reconhecimento do vínculo de emprego havido no período anterior ao já registrado, com a retificação de sua CTPS.

Diante da presunção de veracidade quanto aos fatos narrados na petição inicial, que pesa contra a primeira Reclamada, e considerando que a segunda não contesta, especificamente, a alegada existência de vínculo de emprego com a primeira até 16/01/2019, reconheço o vínculo de emprego havido com a primeira Reclamada de 01/01/2019 a 16/01/2019 (período posterior ao já registrado) e determino que e determino que a primeira Reclamada retifique a CTPS do Reclamante (quanto à data de desligamento) em três dias contados da apresentação do documento em Juízo, e após o trânsito em julgado (a primeira Reclamada deverá ser

intimada do depósito do documento na Secretaria desta Vara), sob pena de ser condenada ao pagamento de multa de R$ 3.000,00 ao Reclamante (pelo descumprimento desta obrigação de fazer - art. 536, § 1º, do Código de Processo Civil) e de tal retificação ser procedida pela Secretaria desta Vara.

Razão não assiste o Reclamante ao pretender que sua CTPS seja anotada considerando a projeção do aviso prévio indenizado, pois a projeção ficta tratada pelo art. 487, § 1º, da CLT, produz apenas efeitos patrimoniais, como a repercussão em 13º salário e férias + . 1/3 proporcionais, por exemplo. A intenção do legislador foi, nesta

linha, penalizar o empregador que não concede ao empregado o aviso prévio trabalhado, frustrando as finalidades deste instituto, em especial, possibilitar ao empregado a busca por uma nova colocação no mercado de trabalho. Este é, a propósito, o entendimento consolidado na Jurisprudência:"A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias (...)"(Súmula nº 371 do E. TST). Pelo exposto, rejeito este pedido.

5. Remuneração do Reclamante:

O Reclamante alega que parte de sua remuneração era paga"por fora", de forma que não recebia os correspondentes reflexos em outras verbas trabalhistas. Afirma-se, na prefacial, que"Além do salário anotado em CTPS, o reclamante recebia por salário por fora, conforme comprova o anexo extrato bancário. Todos os valores recebidos da reclamada eram depositados na conta corrente do reclamante, os quais restam indicados no anexo extrato bancário. Ocorre que, o valor dos salários por fora pode ser apurado pela subtração dos valores lançados nos holerites, da totalidade dos pagamentos indicados no extrato bancário, conforme resta apurado em liquidação".

A primeira Reclamada - ex-empregadora - é revel e confessa quanto à matéria de fato, como analisado no item"1"desta fundamentação.

Ademais, o art. 843, § 1º, da CLT, permite à pessoa jurídica fazer-se substituir, em audiência, por preposto que tenha conhecimento dos fatos, o que não se verificou quanto ao aspecto em pauta."Quando o preposto, por exemplo, diz que não sabe alguma coisa, isso implica em confissão ficta e não real, tratando-se de presunção de veracidade dos fatos, que pode ser elidida por prova em contrário"1 . Ocorre que o preposto da segunda Reclamada afirmou que"(...) também não sabe informar sobre horários de trabalho, dias de trabalho, intervalos, funções exercidas ou remuneração do Reclamante, já que a segunda Reclamada não fazia controles a

este respeito (...)".

Por fim, em audiência (depoimento pessoal) o Reclamante confirmou, em linhas gerais, os fatos expostos na petição inicial a este respeito:"(...) além do salário fixo retratado em holerite, o depoente recebia por fora pagamento das tarefas executadas, valor de R$ 3.500,00 a 6.000,00 por mês; que estes pagamentos e os salários fixos eram depositados em conta corrente do depoente no banco Itaú; que desde sua admissão em 2012 sempre recebeu salário fixo e remuneração pela produção, sendo que todos os pagamentos realizados sempre foram realizados em conta corrente no banco Itaú (...)".

Pelo exposto, e considerando que não há nos autos qualquer indício de que o Reclamante tinha outra fonte habitual de renda no período em que foi empregado da primeira Reclamada, reconheço que todos os valores creditados em sua conta corrente no Banco Itaú (conforme extratos juntados aos autos - ID b239df1) foram depositados pela primeira Reclamada, bem como que os valores não retratados em CTPS e holerites eram salários pagos sem a devida contabilização ("por fora"). E diante da nítida natureza salarial destes pagamentos (art. 457,"caput"e § 1º, da CLT), também são devidos reflexos em horas extras (valores já pagos a este título no curso do contrato de trabalho), adicional de periculosidade, férias + 1/3, 13os salários e aviso prévio. Os valores ora reconhecidos, pagos extra-holerites, também deverão ser considerados para a apuração de todas as parcelas deferidas na presente sentença e para fins de recolhimentos previdenciários.

6. Adicional de periculosidade:

A prova pericial produzida nos autos concluiu que"(...) as atividades executadas pelo Sr. VICTOR HUGO CECHIN durante o período imprescrito a serviço das Reclamadas caracterizam-se como: SÃO CONSIDERADAS PERICULOSAS. CONFORME ART 193, ANEXO 04 DA NR-16 DA PORTARIA 3.214/78"(grifos no original).

E em atenção à impugnação da segunda Reclamada, reiterada em 25/11/2019, o Sr. Perito, técnico de confiança do Juízo, prestou os esclarecimentos necessários, inclusive informando:

"Verificamos que na impugnação não possui nenhuma visibilidade técnica plausível para ser discutida tecnicamente, portanto reforçamos o descrito nas páginas 19 a 22 do referido laudo técnico pericial, onde destacamos : 'As atividades laborais do Reclamante no poste da concessionária e poste do padrão de entrada consumidor eram realizadas nas proximidades conforme a NR-10 'Trabalho em proximidade', em relação à estrutura, cabeamentos elétricos e equipamentos de linhas aéreas do Sistema Elétrico de Potência (SEP), ou seja em zona controlada com projeção para a zona de risco em relação ao secundário da linha aérea da concessionária de energia (Baixa Tensão - 220 V), com trabalho em proximidade ao SEP (sistema Elétrico de Potência), onde poderia ocorrer choque elétrico por contato direto no secundário da rede aérea por estar na zona controlada (menor que 700 mm) com projeção para a zona de risco (200 mm), visto que a distância varia pela adversidade e diversidade de instalações durante o trecho no sistema elétrico de potência (Distribuição secundária), bem como, poderia ocorrer choque elétrico pela energização acidental do poste e acessórios da estrutura, do cabo mensageiro de telecomunicação pelo secundário até mesmo pelo primário da rede aérea, por efeitos pelo vento, abalroamento de postes por veículos a jusante ou a montante do ponto de trabalho, energizando acidentalmente a estrutura de telecomunicação"(grifos no original).

Ressalte-se, ainda, que para ser obrigatório o pagamento do adicional em questão não é necessário contato permanente com o agente de risco, conforme Jurisprudência pacífica:

"Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido"(Súmula nº 364 do E. TST).

Pelo exposto, é devido o adicional de periculosidade de 30% calculado sobre o salário básico do Reclamante (o que também compreende os valores pagos"por fora", como anteriormente reconhecido, e os descontos indevidamente efetuados, nos termos do item"8"), e não sobre este acrescido de outros adicionais (Súmula nº 191 do E. TST). São devidos, ainda, reflexos em férias + 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT), 13os salários (art. da Lei nº 4.090/62) e aviso prévio (art. 487, § 1º, da CLT).

As Reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, também devem arcar com os honorários periciais (art. 790-B, CLT), ora arbitrados em R$ 3.500,00 (em atenção ao criterioso trabalho apresentado pelo Sr. Perito e considerando a necessidade de manifestação posterior em razão da impugnação apresentada), devidos ao Sr. EDISON ORTIZ JUNIOR, sem prejuízo de juros e atualização monetária até o efetivo pagamento (que incidem desde a publicação desta sentença).

7. Jornada de trabalho. Sobreaviso:

O Reclamante alega que habitualmente trabalhava em sobrejornada, mas que não recebia a correspondente remuneração, postulando a condenação das Reclamadas em diferenças de horas extras e reflexos em outras verbas trabalhistas. Relata, na petição inicial, que laborava das 06:30 às 23:00 horas de segunda-feira a sábado, com ativação inclusive em feriados 2 , e com uma hora de intervalo para refeição e descanso. Assevera, ainda, que "(...), após o horário acima declinado, inclusive em todos os domingos permanecia em sobreaviso, retornando à empresa aproximadamente 1 vez por semana, quando trabalhava efetivamente cerca de 02:00hs".

Em que pesem a confissão da primeira Reclamada quanto à matéria de fato, o desconhecimento demonstrado pelo preposto da segunda Reclamada "sobre horários de trabalho, dias de trabalho, intervalos (...) do Reclamante", e a não juntada aos autos dos controles de ponto do ex-empregado (art. 74, § 2º, da CLT e Súmula nº 338, I, do E. TST), não há como desconsiderar-se o bom-senso, a razoabilidade, a condição de ser humano do Reclamante.

Ora, não é crível que um ser humano labore diariamente, por mais de seis anos (vínculo de emprego de 02/07/2012 a 16/01/2019), por 15:30 horas por dia, em impreterivelmente todos os dias de segunda-feira a sábado e feriados (das 06:30 às 23:00 horas de segunda-feira a sábado, com uma hora de intervalo para refeição e descanso). A tese do Reclamante fica ainda mais absurda se for considerada a ativação em sistema de sobreaviso, também declinada na prefacial: "após o horário acima declinado, inclusive em todos os domingos permanecia em sobreaviso, retornando à empresa aproximadamente 1 vez por semana, quando trabalhava efetivamente cerca de 02:00hs".

Desta forma, e considerado a) como autêntica a absurda jornada de trabalho informada, b) que o dia do Reclamante também tivesse vinte e quatro horas, como ocorre com qualquer pessoa, c) que ele demandasse o total de uma hora por dia em seus deslocamentos para o trabalho e para retorno, ao final do expediente (montante razoável, tendo em vista as notórias dificuldades de deslocamento em São Paulo), d) e queele não fizesse mais nada além de trabalhar para as Reclamadas, restar-lhe-iam apenas 06:30 horas por dia (labor das 06:30 às 23:00 horas, mais uma hora para locomoções) para dormir e realizar outras necessidades físicas e biológicas, como tomar banho, alimentar-se, etc.

É sabido que o ser humano, por mais bem preparado fisicamente, possui limites que até podem ser extrapolados um dia ou outro, mas não diariamente, por mais de seis anos, como quer fazer crer o Reclamante. O ser humano também possui necessidades imprescindíveis; e não se conhece pessoa que sobreviva sem comer e dormir...

O Juiz não pode ser um simples apreciador de provas e de sua produção em atenção às regras a respeito do ônus da prova. Deve também saber conhecer os limites do razoável, do ponderável; e os fatos expostos pelo Reclamante não são minimamente razoáveis. Alegar tais jornadas de trabalho significa afrontar a inteligência do julgador: como visto, o Reclamante quer fazer crer que laborava por 15:30 horas por dia (ou que permanecia em serviço por 16:30 horas, caso computado o intervalo intrajornada de uma hora), em impreterivelmente todos os dias de segunda-feira a sábado e em feriados, bem como que nos alegados poucos momentos de descanso ainda tinha que permanecer em sobreaviso, "inclusive em todos os domingos (...), retornando à empresa aproximadamente 1 vez por semana, quando trabalhava efetivamente cerca de 02:00hs".

Só faltou dizer que não usufruía qualquer intervalo para refeição e descanso...

Veja-se, a propósito, a Jurisprudência:

"JORNADA DE TRABALHO. TRABALHO EXTERNO. TRANSPORTE INTERESTADUAL - O pedido de dezessete horas diárias afronta a razoabilidade das coisas e deita desprestígio na pretensão, mormente quando o próprio autor confessa que laborava no período de 7 às 19 horas" (TRT 2ª Região. 5ª Turma. RO nº

02980216776 - ano: 1998. Acórdão nº 02990133717. Decisão: 06/04/1999. DOE: 23/04/1999. Relator: Juiz Francisco Antônio de Oliveira - grifo nosso).

"Testemunhos de fato impossível. Ainda que a parte apresente duas testemunhas com depoimentos coerentes, ofende a razoabilidade uma jornada de trabalho de vinte horas diárias, sem intervalo e sem descanso semanal. Apelo provido parcialmente" (TRT 2ª Região. 1ª Turma. RO nº 01884 - ano: 2003. Acórdão nº 20040696345.

Decisão: 02/12/2004. DOE: 18/01/2005. Relator: Juiz Plínio Bolívar de Almeida - grifo nosso).

"PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PREVALÊNCIA. Não pode -nem deve - o juízo reconhecer absurda jornada de trabalho, diária, semanal e mensal, em que o trabalhador permaneça impossibilitado de dormir, durante cerca de dez meses, sem interrupção. Irrelevante depoimento de uma testemunha que ainda dilata a irreal jornada da peça vestibular. Recurso ordinário a que se nega provimento" (TRT 2ª Região. 5ª Turma. Acórdão nº 20020037699 Decisão: 29/01/2002. DOE: 15/02/2002. Relator: Juiz Fernando Antônio Sampaio da Silva).

"Horas extras. Jornada de 17 horas, sem intervalo, sem repouso e por quase 2 anos seguidos, compreendendo um trabalho braçal. Ocorrência inverossímil que repugna a razoabilidade" (TRT 2ª Região. 6ª Turma. RO nº 19990592139 - ano: 1999. Acórdão nº

20000683749. Decisão: 12/12/2000. DOE: 19/01/2001. Relator: Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro - grifo nosso).

"HORAS EXTRAS. PROVA TESTEMUNHAL. O bom senso deve nortear a análise da prova oral, não podendo ser acolhida a exagerada jornada de trabalho atribuída à autora, por fugir à razoabilidade" (TRT 3ª Região. 6ª Turma. Processo nº 00659-2002-063-03-00-2. DOE: 19/12/2002. Relator: Juiz Hegel de Brito Bóson).

Diante de todo o exposto, não reconheço que o Reclamante laborava nas extensas e sobre-humanas jornadas de trabalho declinadas na petição inicial, razão pela qual rejeito os pedidos resumidos nos itens V e "VI" do rol de pedidos da petição inicial.

8. Descontos salariais:

O Reclamante afirma, na petição inicial, que até agosto/2015 eram descontados de seus salários R$ 350,00 "para custear a locação do veículo por ele utilizado". Relata, ainda, que a partir de setembro/2015 teve que adquirir o veículo usado em serviço, "(...) ao custo mensal de R$ 1.200,00, o qual também era descontado dos pagamentos por fora". Por fim, informa que por ocasião da rescisão contratual "o carro foi quitado pelo reclamante, contudo a reclamada furtou-se de transferir o mesmo ao obreiro", de forma que "o reclamante faz jus a indenização equivalente ao valor da quitação do veículo, no importe de R$ 16.111,34, conforme anexo documento comprobatório da quitação" (ID 15f7b68).

Com razão, considerando a disciplina do art. 462 da CLT, complementada pela Súmula nº 342 do E. TST, a revelia da primeira Reclamada (ex-empregadora) e que a segunda não contesta, especificamente, os pedidos em questão.

Pelo exposto, defiro a restituição de R$ 350,00 por mês até agosto/2015 e de R$ 1.200,00 por mês a partir de setembro/2015, descontos impostos pela primeira Reclamada e efetuados dos salários pagos "por fora" ao Reclamante, para locação do veículo e aquisição do veículo, respectivamente. Considerando que estes descontos recaíram sobre a remuneração paga ao Reclamante sem a devida contabilização ("por fora"), de modo que não foram considerados nos reflexos já deferidos no item "5" desta fundamentação, defiro, neste ato, também os reflexos dos referidos valores a serem restituídos em horas extras (valores já pagos a este título no curso do contrato de trabalho), adicional de periculosidade, férias + 1/3, 13os salários e aviso prévio.

Por fim, também defiro ao Reclamante R$ 16.111,34 pagos por ele após a rescisão do contrato de trabalho (no caso, em 24/01/2019, conforme documento ID 15f7b68), para a quitação do veículo. Por se tratar de valor pago pelo Reclamante após a rescisão do contrato de trabalho, não teve natureza salarial, razão pela qual não são devidos reflexos em outras verbas trabalhistas e rescisórias.

9. Verbas rescisórias:

Diante da revelia da primeira Reclamada e considerando que a segunda não demonstra o pagamento das verbas rescisórias, reconheço que o Reclamante foi dispensado sem justa causa em 16/01/2019 (data conforme item "4") e defiro as seguintes parcelas: salário integral (que também inclui o salário pago "por fora" - média dos últimos doze meses até novembro/2018) referente a dezembro/2018; saldo salarial de 16 dias, relativo ao trabalho até 16/01/2019; aviso prévio indenizado de 48 dias (o contrato de trabalho do Reclamante contava com seis anos completos); 13os salários nos seguintes termos: integral em relação ao ano de 2018 e proporcional à base de 02/12 em relação ao ano de 2019, já considerada a projeção do aviso prévio indenizado; e férias + 1/3 nos seguintes termos: apenas as dobras (que também incidem sobre o acréscimo de 1/3) quanto aos períodos aquisitivos 2012/2013 (art. 149 da CLT), 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, integrais e de forma simples quanto ao período aquisitivo 2017/2018 e proporcionais à razão de 08/12, também considerada a projeção do aviso prévio indenizado.

Em relação às férias, o Reclamante afirma, na petição inicial, que "(...) durante contrato de trabalho recebeu por todas as suas férias, contudo, sempre permaneceu trabalhando (...)". A efetiva concessão de férias é demonstrada judicialmente mediante prova documental: o art. 135, "caput", da CLT dispõe que "A concessão de férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo"; e o art. 145, parágrafo único, da CLT disciplina que "O empregado dará quitação do pagamento [da remuneração das férias - 'caput'] com indicação do início e do termo das férias". Contudo, esta prova documental não foi produzida nos autos, razão pela qual são devidas as dobras acima referidas.

10. FGTS + 40%:

Respeitada a prescrição quinquenal anteriormente declarada, são devidas as contribuições fundiárias sobre os salários pagos extraholerites (como reconhecido o item "5" desta fundamentação), bem como sobre as parcelas deferidas nos itens "5" (Remuneração do Reclamante), "6" (Adicional de periculosidade), "8" (Descontos salariais) e "9" (Verbas rescisórias) desta fundamentação, exceto

sobre as férias indenizadas (Orientação Jurisprudencial nº 195 da C. SDI1/TST) e sobre o ressarcimento de R$ 16.111,34, deferido no item "8". Também é devida a indenização de 40% sobre o FGTS, considerando como base de cálculo os depósitos efetuados em conta vinculada no curso do contrato de trabalho, acrescidos das contribuições fundiárias ora deferidas. Quanto ao aviso prévio, deve -se observar o entendimento firmado pela Orientação Jurisprudencial nº 42, II, da C. SDI1/TST. Tais valores são devidos diretamente ao Reclamante em razão da extinção contratual sem justa causa.

11. Multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT:

A multa do art. 467 da CLT é devida mesmo diante da revelia da primeira Reclamada, conforme Jurisprudência pacífica (Súmula nº 69 do E. TST). Desta forma, as verbas rescisórias devidas ao Reclamante, assim consideradas aquelas deferidas no item "9" desta fundamentação, devem ser pagas com acréscimo de 50%. Ressalte-se, contudo, que a segunda Reclamada não responde por tal multa, nem mesmo subsidiariamente, pois contestou, expressamente, sua responsabilidade por créditos deferidos ao Reclamante na presente sentença (ou seja, em relação a esta Reclamada não havia, em audiência, incontrovérsia sobre o débito de verbas rescisórias).

Diante do atraso no fornecimento do TRCT e no pagamento das verbas rescisórias, e a consequente infração ao art. 477, § 6º, da CLT, é devida a multa do § 8º do mesmo art. 477. A segunda Reclamada também não responde por esta parcela, pois, por ocasião da rescisão contratual, em 16/01/2019 (item "4" desta fundamentação) não era mais tomadora da mão-de-obra do Reclamante (como analisado e decidido no item "3" desta fundamentação).

12. Indenização por dano moral:

Para a condenação das Reclamadas em indenização por dano moral cabia ao Reclamante provar o preenchimento dos seguintes requisitos, constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT): ação ou omissão ilícita das Reclamadas; culpa ou dolo destas; existência do dano moral, e nexo causal entre a ação ou omissão das Reclamadas e o dano moral.

Dano moral "é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana" 3 . "Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima (...). Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o 'bonus pater familias': não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino (...)" 4 . Não há, portanto, respaldo para a indenização pelo mero aborrecimento. Para ensejar indenização, o ato praticado deve ser grave de forma a impingir na vítima sofrimento moral, psíquico, grave ou, ao menos, considerável. Caso contrário, deve-se rejeitar a pretensão de indenização a respeito.

No caso, o Reclamante não demonstra a ocorrência do dano moral, ou seja, não prova ter sido vítima de sofrimento moral, psíquico, grave ou, ao menos, considerável. O dano patrimonial não se confunde com o dano moral. Aquele efetivamente ocorreu, sendo o devido ressarcimento providenciado nesta sentença, ressaltando que o atraso no pagamento de verbas que eram devidas ao Reclamante é compensado com multas (arts. 467 e 477, § 8º, da CLT) e juros de mora. Entretanto, a mera ocorrência do dano patrimonial não acarreta, por si só, a existência do dano moral, nem mesmo diante da confissão da ex-empregadora quanto aos fatos narrados na petição inicial, decorrência de sua revelia.

A prova do dano moral é requisito obrigatório para a caracterização da responsabilidade subjetiva do empregador. Não é possível falarse em reparação ou compensação se ausente o dano; deve-se "ter presente que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo" 5 . Caso contrário poder-se-ia ingressar em uma temerária fase de industrialização do dano moral e qualquer aborrecimento inexpressivo, ainda que não comprovado, poderia ser objeto de pedido de indenizações vultosas. Não provado o dano, ainda que exclusivamente moral, nenhuma indenização é devida.

Pelo exposto, rejeito o pedido.

13. Estabilidade CIPA:

O Reclamante afirma, na prefacial, que "No momento da demissão o reclamante era membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), ocupando cargo de direção e gozando de estabilidade (...)", nos termos dos arts. 165, "caput", da CLT e art. 10, II, a, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Ocorre que a garantia de emprego em questão não subsiste diante do encerramento das atividades da primeira Reclamada, fato notório e declinado já na petição inicial: "Em 03/01/2019 a 1ª reclamada, convocou cerca de 50 funcionários que prestavam serviços na região de Mogi das Cruzes comunicando-os que a partir daquela data, encerrava suas atividades e não pagaria salários atrasados e

verbas rescisórias (...)" (item "XI").

E, como decorrência, não há que se falar em conversão do período estabilitário em indenização ou em condenação das Reclamadas em salários e demais verbas trabalhistas do período.

Veja-se, neste sentido, a Doutrina:

"Porém, nem mesmo a alteração do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias foi capaz de evitar o desligamento dos componentes da CIPA em caso de fechamento do estabelecimento. É bem verdade que o empregado nada tem a ver com o encerramento das atividades da empresa e que ele não deveria concorrer com os riscos da atividade econômica. Entretanto, neste caso a proteção ao empregado tem natureza eminentemente objetiva, ou seja, visa à proteção de toda a coletividade e não apenas de um empregado. É a garantia em prol do grupo de empregados, para que eles sejam bem atendidos, e não em prol de uma ou de outra pessoa. É diferente da garantia de emprego subjetiva, também chamada de personalíssima, em que a proteção recai direta e exclusivamente sobre uma pessoa, por sua condição particular, como a gestante e o acidentado, e não diz respeito ao ambiente de trabalho. Logo, encerradas as atividades de um estabelecimento, desaparece a CIPA e, com ela, cessa a necessidade de reuniões e de proteção ao contrato de trabalho de seu componente - mas, ao revés, não cessa a necessidade de proteção ao nascituro ou de tratamento diferenciado ao empregado vítima de acidente de trabalho. Estes serão indenizados pelo período que restava de garantia de emprego. Aqueles, porém, receberão apenas as verbas rescisórias da dispensa sem justa

causa"(grifo no original) 6 .

A Jurisprudência também é pacífica neste sentido, como se infere da Súmula nº 339, II, do E. TST:"A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário"(grifo nosso).

Pelo exposto, rejeito o pedido do item"II"do rol de pedidos da petição inicial.

14. Litigância de má-fé:

Não é devida a condenação do Reclamante ou das Reclamadas por litigância de má-fé, pois não se vislumbra a prática de qualquer dos atos tipificados no art. 793-B da CLT.

15. Juros e correção monetária:

Ressalvado o quanto já decidido a este respeito em itens anteriores desta fundamentação, são devidos juros moratórios a contar do ajuizamento (art. 883 da CLT), incidentes sobre a importância da condenação, já corrigida monetariamente (Súmulas nº 200 e 211 do E. TST).

A correção monetária deve ser computada observando as épocas próprias, assim consideradas os vencimentos de cada parcela, atentando para o disposto na Súmula nº 381 do E. TST; e deverá ser procedida pela TR até 24/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 25/03/2015 (no caso, em relação aos créditos vencidos a partir desta data). Trata-se de decisão proferida pelo E. TST (Processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), que declarou inconstitucional a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas, elegendo o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial) como substituto, com efeitos modulados para o período a partir de 25 de março de 2015. Ressalte-se, ainda, que referida decisão foi confirmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento de 05/12/2017 (Reclamação nº 22.012) - acórdão publicado em 27/02/2018.

Ademais, nos termos da decisão proferida pelo E. TST (acórdão publicado em 14/08/2015 no Processo nº 479-60.2011.5.04.0231),"(...) A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão 'equivalentes à TRD', contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado (...)". Como decorrência lógica, também é inconstitucional o § 7º, do art. 879, da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/17.

Os juros de mora são devidos de forma simples ("pro rata die"), no importe de 1% por mês, e não capitalizados. Trata-se de expressa disciplina legal, como se infere do art. 39, § 1º da Lei nº 8.177/91. Ressalte-se, por fim, que o art. 46 da Lei nº 8.541/92 exclui, em seu § 1º, a incidência de imposto de renda sobre juros de mora. Neste sentido, Orientação Jurisprudencial nº 400 da C. SDI1/TST, que deverá ser observada em liquidação de sentença.

16. Assistência judiciária gratuita:

Nos termos do art. 790, §§ 3º e , da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.467/17, para o deferimento do benefício da justiça gratuita há necessidade de comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo - no caso, de que o Reclamante percebe salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Tal quadro, contudo, não restou satisfatoriamente demonstrado nos autos, razão pela qual indefiro a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Reclamante.

17. Honorários advocatícios:

Tratando-se de processo ajuizado após o início da vigência da Lei nº 13.467/17, são devidos, nos termos do art. 791-A da CLT, honorários de sucumbência, a serem pagos pelas Reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, diretamente aos advogados constituídos pelo Reclamante, no importe ora arbitrado de 5% sobre o valor bruto (sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários - Orientação Jurisprudencial nº 348 da C. SDI1/TST) e atualizado da condenação, a ser apurado em regular liquidação de sentença.

Da mesma forma, e também com fundamento no art. 791-A da CLT, o Reclamante deve pagar honorários de sucumbência em relação aos pedidos integralmente rejeitados, diretamente aos advogados constituídos pela segunda Reclamada, no importe ora também arbitrado de 5% sobre os valores de tais pedidos (indicados na petição inicial), sem prejuízo de atualização monetária até o pagamento. Caso o valor devido pelo Reclamante não seja pago espontaneamente no prazo de até oito dias contados do trânsito em julgado, deverá ser deduzido do crédito deferido nesta sentença.

18. Recolhimentos fiscais e previdenciários:

Sem razão o Reclamante quando a serem os recolhimentos fiscais e previdenciários suportados integralmente pelas Reclamadas, pois pretende esquivar-se de imposições legais.

Veja-se, a este respeito, o entendimento firmado pela Súmula nº 368 do E. TST (redação atual conferida em 26.06.2017):

"Descontos previdenciários. Imposto de renda. Competência. Responsabilidade pelo recolhimento. Forma de cálculo. Fato gerador. (...) II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte" (grifo nosso)

Assim sendo, os descontos fiscais devem ser efetuados nos termos dos arts. 46 da Lei nº 8.541/92, 1º e 2º do Provimento TST/CG nº 1/96, 3º da Instrução Normativa SRF nº 491/05 e da Instrução Normativa RFB nº 1.127/11. Os Recolhimentos previdenciários devem ser realizados conforme os arts. 28 e 43 da Lei nº 8.212/91 e 3º do Provimento TST/CG nº 1/96, sob pena de execução direta pela quantia equivalente (art. 114, VIII, da Constituição Federal). Devem ser observados todos os demais critérios fixados pela Súmula nº 368 do E. TST.

19. Expedição de ofícios:

Diante das irregularidades apuradas na presente sentença, deve-se oficiar, após o trânsito em julgado, o INSS, a CEF, a DRT e o Ministério Público a fim de adotarem as providências cabíveis.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados por VICTOR HUGO CECHIN em face de PLESSEY SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA (primeira Reclamada) e CLARO S/A (segunda Reclamada) para: I) reconhecer o vínculo de emprego havido entre o Reclamante e a primeira Reclamada de 01/01/2019 a 16/01/2019; II) determinar que a primeira Reclamada retifique a CTPS do Reclamante (quanto à data de desligamento) em três dias contados da apresentação do documento em Juízo, e após o trânsito em julgado (a primeira Reclamada deverá ser intimada do depósito do documento na Secretaria desta Vara), sob pena de ser condenada ao pagamento de multa de R$ 3.000,00 ao Reclamante e de tal retificação ser procedida pela Secretaria desta Vara; e III) reconhecer que todos os valores creditados na corrente do Reclamante no Banco Itaú (conforme extratos juntados aos autos) foram depositados pela primeira Reclamada, bem como que os valores não retratados em CTPS e holerites eram salários pagos sem a devida contabilização ("por fora").

Condeno, ainda, as Reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, a pagarem as parcelas abaixo indicadas. A responsabilidade da segunda Reclamada limita-se aos créditos do Reclamante referentes ao período até 02/01/2019.

a) reflexos dos salários pagos "por fora" em horas extras, adicional de periculosidade, férias + 1/3, 13os salários e aviso prévio;

b) adicional de periculosidade de 30% calculado sobre o salário básico do Reclamante (que também compreende os valores pagos "por fora" e os descontos indevidamente efetuados), com reflexos . em férias + 1/3, 13os salários e aviso prévio;

c) restituição de R$ 350,00 por mês até agosto/2015 e de R$ 1.200,00 por mês a partir de setembro/2015, descontados dos salários "por fora" para locação do veículo e aquisição do veículo, respectivamente, com reflexos em horas extras, adicional de periculosidade, férias + 1/3, 13os salários e aviso prévio;

d) R$ 16.111,34 (natureza indenizatória), pagos pelo Reclamante em 24/01/2019 para a quitação de veículo;

e) salário integral (que também inclui o salário pago "por fora") referente a dezembro/2018;

f) saldo salarial de 16 dias, relativo ao trabalho até 16/01/2019;

g) aviso prévio indenizado de 48 dias;

h) 13os salários nos seguintes termos: integral em relação ao ano de 2018 e proporcional à base de 02/12 em relação ao ano de 2019; i) férias + 1/3 nos seguintes termos: apenas as dobras quanto aos períodos aquisitivos 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, integrais e de forma simples quanto ao período aquisitivo 2017/2018 e proporcionais à razão de 08/12;

j) FGTS + 40% nos termos do item "10" da fundamentação;

k) multa do art. 467 da CLT nos termos do item "11" da fundamentação. A segunda Reclamada não responde pela presente parcela;

l) multa do art. 477, § 8º, da CLT. A segunda Reclamada não responde pela presente parcela.

As Reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, também devem pagar honorários advocatícios diretamente aos advogados constituídos pelo Reclamante, no importe de 5% sobre o valor bruto e atualizado da condenação. Também condeno o Reclamante a pagar honorários advocatícios em relação aos pedidos integralmente rejeitados, diretamente aos advogados constituídos pela segunda Reclamada, no importe de 5% sobre os valores de tais pedidos, sem prejuízo de atualização monetária até o pagamento. Caso o valor devido pelo Reclamante não seja pago espontaneamente no prazo de até oito dias contados do trânsito em julgado, deverá ser deduzido do crédito deferido nesta sentença.

Os valores devem ser apurados em liquidação de sentença por cálculos, observados os limites da fundamentação, parte integrante deste dispositivo. Contudo, visando evitar julgamento "extra petita", vedado legalmente (art. 492, "caput", do Código de Processo Civil), esclareço que os valores das parcelas deferidas na presente sentença não poderão extrapolar aqueles especificados na petição inicial (rol de pedidos ao final desta peça processual e cálculos que a acompanham), sem prejuízo, contudo, da incidência de juros e correção monetária, bem como prescrição, fixada na fundamentação.

Recolhimentos fiscais e previdenciários também nos termos da fundamentação

Os valores devem ser apurados em liquidação de sentença por cálculos, observados os limites da fundamentação, parte integrante deste dispositivo, bem como a prescrição conforme fixada nesta mesma oportunidade. Incidem correção monetária e juros nos termos da fundamentação.

As Reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, também devem pagar R$ 3.500,00 ao Sr. EDISON ORTIZ JUNIOR a título de honorários periciais, sem prejuízo de juros e atualização monetária até o efetivo pagamento (que incidem desde a publicação desta sentença).

A fim de impedir o enriquecimento sem causa, fica autorizada a dedução das verbas comprovadamente pagas sob os mesmos títulos (conforme prova documental já produzida nos autos). Os descontos fiscais devem ser efetuados nos termos dos arts. 46 da Lei nº 8.541/92, 1º e 2º do Provimento TST/CG nº 1/96, 3º da Instrução Normativa SRF nº 491/05 e da Instrução Normativa RFB nº 1.127/11. Os Recolhimentos previdenciários devem ser realizados conforme os arts. 28 e 43 da Lei nº 8.212/91 e 3º do Provimento TST/CG nº 1/96, sob pena de execução direta pela quantia equivalente (art. 114, VIII, da Constituição Federal). Devem ser observados todos os demais critérios fixados pela Súmula nº 368 do E. TST.

Custas pelas Reclamadas, solidariamente (pois ambas são sucumbentes), no importe de R$ 10.000,00, calculadas sobre o valor da condenação (art. 789, I, da CLT), ora fixado em R$ 500.000,00.

Oficie-se, após o trânsito em julgado, o INSS, a CEF, a DRT e o Ministério Público do teor da presente sentença para verificação e apuração de irregularidades existentes.

Intimem-se as partes.

LUCIANO LOFRANO CAPASCIUTTI

Juiz do Trabalho

1 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 819.

2 Pois postula, na petição inicial, o pagamento das alegadas horas extras, acrescidas "(...) do adicional de 50% sobre a hora normal e aos domingos e feriados acrescidas de 100%" (item V - grifo nosso).

3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 608.

4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 33.

5 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade

civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2001. p. 935.

6 DA SILVA.Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol. 03. Segurança e Medicina do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 29/30.

Assinatura

SÃO PAULO,15 de Janeiro de 2020

LUCIANO LOFRANO CAPASCIUTTI

Juiz (a) do Trabalho Titular

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