Andamento do Processo n. 0002340-10.2010.5.02.0090 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-2

90ª Vara do Trabalho de São Paulo

Processo Nº ATOrd-0002340-10.2010.5.02.0090

RECLAMANTE FERNANDO POSCAI FILHO

ADVOGADO ROSANA SIMOES DE OLIVEIRA (OAB: 102692/SP)

RECLAMADO MILLER CONSULTORIA AMBIENTAL LTDA

ADVOGADO FELIPE PAGNI DINIZ (OAB: 214513/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- FERNANDO POSCAI FILHO

- MILLER CONSULTORIA AMBIENTAL LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

CONCLUSÃO

Nesta data, faço o feito concluso ao (a) MM (a) Juiz (a) da 90ª Vara

do Trabalho de São Paulo/SP.

SÃO PAULO, data abaixo.

ANA FLAVIA DE OLIVEIRA SILVA

DESPACHO

Vistos etc

Obrigação de fazer, qual seja, anotação da CTPS, devidamente cumprida, vide fls. 658/661 do PDF. Deverá a parte autora ser intimada para comparecer em secretaria a fim de retirar o documento, sob pena de ser encaminhado ao Ministério da Economia e Emprego.

A Reclamada apresenta as contas que entende devidas ás fls. 601/630 do PDF.

A Parte autora impugna referidas contas, nos termos da petição de fls. 633/639 do PDF, alegando que: a) na base de cálculo das horas extras não teria sido considerado o valor do adicional de periculosidade pago ao reclamante com habitualidade; b) ao apurar o valor do FGTS pelos reflexos das verbas apuradas, teria deixado de considerar na base de cálculo o valor dos 13º salários; férias gozadas e aviso prévio; c) o índice de correção monetária a ser aplicado deve ser IPCA-E para todo o período.

Instada a se manifestar, a Reclamada ratifica suas contas, nos termos da manifestação de fls. 644/648 do PDF.

Passo a deliberar.

Quanto ao item a: o artigo 59, § 1º da CLT preconiza que a remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

De tal redação depreende-se o seguinte regramento: a remuneração da hora extra será, no mínimo, 50% superior à remuneração da hora normal.

Observa-se que a Lei utiliza o vocábulo "remuneração" que, conforme doutrina e jurisprudência pátrias consolidadas, engloba todas as parcelas de natureza salarial pagas ao obreiro.

Assim, por se tratar de previsão normativa prevista em Lei vigente, de aplicação geral, abstrata e imperativa, tem-se que a base de cálculo para apuração das horas extras deve contemplar TODAS as verbas de natureza salarial recebidas habitualmente pelo autor.

Desta feita, uma vez que o adicional de periculosidade é verba de natureza salarial, essa deve compor a base de cálculo para apuração das horas extras.

Assiste razão à parte autora.

Quanto ao item b: a obrigação de recolher FGTS decorre de lei, vide artigo 15, caput da Lei 8.036/90, que faz remissão expressa aos artigos 457 e 458 da CLT.

Não é o fato de o pagamento de verbas, sobre as quais incide FGTS + 40%, ter sido determinado via judicial que exime a Reclamada de efetuar o referido recolhimento, como se houvesse algum tipo de escusa para descumprimento de lei geral, abstrata e imperativa.

Deferido o pagamento de verbas principais sobre as quais, por Lei, deve ser recolhido o competente FGTS + 40%, os reflexos deferidos pelo julgado, advindos de referidas verbas principais, também devem fazer incidir o respectivo FGTS + 40%, tendo em vista a premissa jurídica de que o acessório segue a sorte do principal. Assiste razão à parte autora.

Quanto ao item c: em 05 de dezembro de 2017 a 2ª Turma do STF julgou improcedente a RCL 22012 MC/RS, revogando, por decorrência lógica, a liminar que suspendia os efeitos da decisão proferida pelo C. TST. Desta feita, a orientação esposada pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 foi reestabelecida. A decisão do Pleno do TST vincula as Turmas desse Tribunal Superior em julgamentos posteriores sobre o tema.

Ademais, importante ressaltar que o julgamento do TST se baseou nos julgamentos do STF, em quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425), que declararam inconstitucionais a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", do parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal, e afastaram a aplicação da Taxa Referencial (TR). Indubitável que as decisões proferidas pelo Supremo, em sede de controle concentrado, vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, conforme preconizado no artigo 102, § 2º da CRB/88. E o efeito vinculante não se opera apenas sobre o dispositivo dos julgados, mas também sobre a ratio decidendi que fundamentou a conclusão de referido dispositivo.

Desta feita, independentemente de as ADI's supra não tratarem especificamente da correção monetária a ser aplicada nos créditos trabalhistas, fato é que a ratio decidendi baseou-se no fato de que a TR não se presta a representar fielmente a evolução inflacionária, violando, assim, o direito fundamental de propriedade do credor e afrontando princípio da vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Em sendo assim, por decorrência lógica, aplicar a TR

sobre os créditos trabalhistas deve ser reputado inconstitucional.

Assim, seja seguindo orientação do C. TST, seja seguindo o efeito vinculante, determinado no § 2º do artigo 102 da CRB/88, das decisões proferidas pelo STF, que têm como ratio decidendi inconstitucionalidade da TR, tem-se que os créditos trabalhistas devem ser atualizados pleo índice do IPCA-E.

Essa é a orientação esposada nos julgados proferidos pelo C. TST após o julgamento pela improcedência da RCL 22012. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 (...). 2 -CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 2.1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2.2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 2.3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2.4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 2.5. No caso, o Tribunal Regional determinou a atualização monetária pela TR até 25/3/2015 e pelo IPCA-E a partir de 26/3/2015. Essa decisão, embora não tenha observado os parâmetros da modulação fixados pelo TST (aplicação do IPCA-E a partir de 25/3/2015), não pode ser modificada, sob pena de reformatio in pejus. Agravo de instrumento não provido (grifos acrescidos).

(AIRR - 25634-03.2015.5.24.0091 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/12/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017 ).

Considerando que o C. TST modulou os efeitos do julgado proferido na ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, em sede de Embargos de Declaração, e fixou que deve ser mantida a TR para os débitos trabalhistas devidos até a data de 24/03/2015 e aplicado o IPCA-E a

partir de 25/03/2015, tal modulação deve ser respeitada.

Assim, no que diz respeito ao índice a ser utilizado para fins de correção monetária, deve ser aplicada a TR para o período anterior

a a 25/03/2015 e, a partir daí, o índice IPCA-E.

Por fim, registra-se que, diante do embate constitucional sobre o tema, o disposto no § 7º do artigo 879 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/20417, já nasce inconstitucional, não devendo, portanto, ser aplicado.

Assiste parcial razão à parte autora.

Desta feita, objetivando a homologação dos cálculos da Reclamada, intime-a para que, no prazo de 08 (oito) dias, reapresente seus cálculos, conforme os termos consignados no presente despacho , quais sejam:

a) incluir o adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras;

b) apurar FGTS + 40% sobre todas as verbas que atraem referida incidência, seja verba principal ou seu respectivo reflexo;

c) utilizar o índice da TR/IPCA-E conforme modulação preconizada pelo C. TST (deverá utilizar a tabela do IPCA-E fornecida por este Regional, mediante solicitação ao setor responsável, vez que tal tabela já engloba os índices da Tr até 24/03/2015).

Com a manifestação da ré, intime-se a parte autora para que, querendo, ofereça impugnação, no prazo de 08 (oito) dias, de forma fundamentada, apontando as divergências, bem como apresentando os cálculos que entende devidos. Atente-se a parte autora que apresentar as contas que entende devidas, na hipótese de divergência em relação aos cálculos da parte ex adversa, é requisito determinado no § 2º do artigo 129 do provimento GP/CR nº 13/2006 deste Regional. Assim, na hipótese de impugnação desacompanhada dos cálculos que entende devidos , será operada a preclusão e não conhecida a impugnação eventualmente manifestada.

No silêncio da Reclamada, ou na hipótese de manifestação em desconformidade com o quanto determinado, será designada perícia contábil, às expensas da ré.

Cumpra-se:

I) ciência à parte autora do presente despacho, ficando advertida em relação à necessidade de apresentar os cálculos que entende devidos, na hipótese de divergência em relação aos cálculos da ré, bem como ficando intimada para comparecer em secretaria, no prazo de 08 (oito) dias, a fim de retirar sua CTPS anotada , sob pena de ser encaminhado ao Ministério da Economia

e Emprego;

II) intime-se a Reclamada para que, no prazo de 08 (oito) dias, reapresente seus cálculos, conforme os termos consignados no presente despacho , quais sejam:

a) incluir o adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras;

b) apurar FGTS + 40% sobre todas as verbas que atraem referida incidência, seja verba principal ou seu respectivo reflexo;

c) utilizar o índice da TR/IPCA-E conforme modulação preconizada pelo C. TST (deverá utilizar a tabela do IPCA-E fornecida por este Regional, mediante solicitação ao setor responsável, vez que tal tabela já engloba os índices da Tr até 24/03/2015).

Registre-se, por oportuno:

a) depósito recursal às fls. 496 do PDF (R$ 5.000,00, em 20/05/2013), e à fl. 548 do PDF (R$ 2.500,00, em 24/07/2013); b) depósito judicial (BB) à fl. 600 do PDF (R$ 27.299,22, em 16/09/2019), e à fl. 650 do PDF (R$ 1.584,27, em 10/12/2019); c) custas pagas à fl. 493 do PDF;

d) honorários periciais fixados em sentença (fls. 388/392, em 23/05/2012) em benefício do perito HONÓRIO KONNO, no importe de R$ 1.500,00, pela ré.

Assinatura

SÃO PAULO, 15 de Janeiro de 2020

ANDREA RENZO BRODY

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)