Andamento do Processo n. 1001277-53.2018.5.02.0315 - ATOrd - 16/01/2020 do TRT-2

5ª Vara do Trabalho de Guarulhos

Processo Nº ATOrd-1001277-53.2018.5.02.0315

RECLAMANTE JAILSON MOREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO KATIA SILVA SOARES (OAB: 346525/SP)

RECLAMADO DUTRA EMBALAGENS EIRELI

ADVOGADO RICARDO DIAS TROTTA (OAB: 144402/SP)

RECLAMADO RDS EMBALAGENS E TRANSPORTES LTDA

ADVOGADO RICARDO DIAS TROTTA (OAB: 144402/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- DUTRA EMBALAGENS EIRELI

- JAILSON MOREIRA DOS SANTOS

- RDS EMBALAGENS E TRANSPORTES LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

JAILSON MOREIRA DOS SANTOS ajuizou reclamação trabalhista em face de DUTRA EMBALAGENS EIRELI e RDS EMBALAGENS E TRANSPORTES LTDA , todos devidamente qualificados, na qual afirmou que foi admitido em 1.9.2009, para exercer a função de motorista, e dispensado por iniciativa imotivada do empregador em 19.10.2018, quando recebia salário no valor de R$ 3.317,97. Postulou horas extras; adicional noturno; adicional de periculosidade; férias trabalhadas em dobro; devolução de descontos indevidos; diferenças de verbas rescisórias; multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho; FGTS + 40%; seguro-desemprego; responsabilidade solidária da segunda reclamada; honorários advocatícios; e os benefícios da justiça gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$ 380.435,18 (trezentos e oitenta mil quatrocentos e trinta e cinco reais e dezoito centavos). O pedido de tutela de urgência foi indeferido (fl.47 - ID. ef9fad8 e fl.62 - ID. a4c9229).

As reclamadas compareceram em audiência e apresentaram contestação escrita conjunta na qual arguiram, preliminarmente, ilegitimidade de parte da segunda reclamada, prescrição quinquenal e, no mérito, aduziram as razões pelas quais entendem improcedentes os pedidos (fls.73/82 - ID. c7574b4).

Foi deferida a tutela de urgência quanto à liberação do FGTS e seguro-desemprego (fls.182/183 - ID. d5fef02).

O reclamante manifestou-se sobre a defesa (fls.186/195 - ID. 10bf63c).

Foi produzida prova pericial para a apuração de periculosidade (fls.201/211 - ID. 073e48b), com esclarecimentos às fls.221/223 (ID. bd79236).

Foi colhido o depoimento pessoal do reclamante; do preposto das reclamadas; e de uma testemunha das reclamadas (fls. 229/230 -ID. 6f61712).

Por determinação do Juízo, a reclamada juntou os laudos técnicos dos anos de 2013, 2014 e 2015 (fls. 232/288 - ID. d7395c2).

Sem mais provas a produzir, foi encerrada a instrução processual com a concordância das partes.

Frustradas as tentativas de conciliação.

Razões finais apresentadas pelo reclamante (fls.289/293 - ID. dbc4359).

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Esclarecimento inicial

Inicialmente, informo que eventuais remissões às folhas do processo eletrônico levarão em conta sua ordem de apresentação no arquivo PDF que decorre da exportação integral dos autos (download de documentos em PDF), em ordem crescente, a fim de facilitar sua localização pelo leitor.

Ilegitimidade

O reclamante apontou a segunda reclamada como possível responsável pela satisfação do seu crédito, não sendo, portanto, de acordo com a teoria da asserção, hipótese de ilegitimidade. A discussão acerca da existência e dos limites da sua responsabilidade implica análise do mérito a ser realizada posteriormente.

Rejeito.

Prescrição quinquenal

Acolho a prescrição quinquenal arguida pelas reclamadas, com fundamento no art. , XXIX, da CF, e pronuncio a prescrição das parcelas exigíveis em período anterior a 22.10.2013, uma vez que a ação foi ajuizada em 22.10.2018. Por corolário, extingo as pretensões anteriores a 22.10.2013, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

No tocante às férias, é necessário observar que, nos termos do artigo 149 da CLT, o prazo prescricional somente começa a fluir a partir do término do período concessivo.

Prescrição do FGTS

Quanto ao FGTS, a nova redação da Súmula 362 do C. TST, alterada após o julgamento do ARE 70912 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, estabelece que "Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato" (item I) e "Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)." (item II).

Logo, considerando o período de vigência contratual, não há que falar em prescrição neste particular.

Seguindo a lógica de que o acessório segue o principal (CC, artigo 92), estão prescritas as pretensões relativas ao FGTS sobre parcelas fulminadas pela prescrição, conforme entendimento consagrado na Súmula 206 do C. TST.

Verbas rescisórias - diferenças

O reclamante afirmou que recebeu apenas a importância de R$ 2.905,61 a título de verbas rescisórias, postulando diferenças (fl.7 -ID. b3255da).

As reclamadas afirmaram em defesa que as verbas rescisórias foram integralmente pagas.

Em réplica, o reclamante esclareceu que, na verdade, recebeu R$ 4.972,58 a título de verbas rescisórias (fl.193 - ID. 10bf63c). Insistiu que faz jus a diferenças decorrentes da não integração do adicional de periculosidade e da média de horas extras na base de cálculo das verbas rescisórias. Acrescentou que as férias foram pagas na proporção de 11/12 avos, sendo devidas férias integrais em decorrência projeção do aviso prévio, e que foi realizado indevidamente o desconto de adiantamento salarial no TRCT (fl.194 - ID. 10bf63c).

Pois bem. Da análise do TRCT, constato que razão assiste ao reclamante quanto a não integração do adicional de periculosidade nas verbas rescisórias (fl.83 - ID. 7a03fe7). Contudo, ressalto que a reclamada observou a integração da média de horas extras (fl.85 -ID. 403e5b8), sendo que eventuais diferenças decorrentes das horas extras postuladas nesta ação serão deferidas em item próprio.

Com relação às férias, razão também assiste ao reclamante, em face da integração do aviso prévio proporcional de 57 dias, que prorrogou a extinção contratual até 15.11.2018. Assim, considerando o período aquisitivo de 14.11.2018 a 13.11.2019, o autor faz jus a férias integrais + 1/3 (note que o período aquisitivo foi reiniciado após o retorno do afastamento previdenciário em 13.11.2013, conforme informado à fl.6 - ID. b3255da).

Razão também assiste ao reclamante quanto ao desconto efetuado indevidamente sob a rubrica "adiantamento salarial", eis que não depositado pela ré, conforme se infere do extrato bancário à fl. 37 (ID. 47c25f7).

Portanto, defiro as diferenças de verbas rescisórias apontadas em réplica no valor de R$ 2.414,93, e mais a importância de R$ 1.342,25 descontada indevidamente do TRCT.

FGTS

Os extratos da conta vinculada apresentados pelo reclamante e pelas reclamadas (fls.38/42 - ID. 259737c e fl.88 - ID. 168b5d9,

respectivamente) revelam que não foram efetuados os depósitos do FGTS sobre as verbas rescisórias, tampouco a indenização de 40%.

E mais, a GRRF - guia de recolhimento rescisório do FGTS juntada com a defesa não está acompanhada de autenticação ou do comprovante de pagamento (fls.89/90 - ID. 774e3e1).

Logo, defiro:

a) FGTS sobre as verbas rescisórias, com exceção das férias, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.036/90. Fica desde já esclarecida sua incidência também sobre o aviso prévio indenizado, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 305 do C. TST;

b) indenização de 40% sobre o valor dos depósitos realizados pela reclamada, também considerado o importe eventualmente sacado pelo reclamante no curso do contrato, nos termos do artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e da OJ 42 da SDI-1 do C. TST, bem como sobre as diferenças ora concedidas.

A reclamada deverá comprovar o recolhimento do FGTS, inclusive da indenização de 40%, em 10 dias após a intimação da decisão de homologação dos cálculos, na forma prevista pelos artigos 15, 18 e 22 da Lei 8.036/1990, sob pena de execução e expedição de ofícios à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Emprego, como determinam os artigos 25 e 26 da mesma lei. Satisfeita a obrigação, libere-se ao reclamante, mediante alvará, o respectivo crédito, bem como o saldo remanescente na conta vinculada.

Multa do artigo 477 da CLT

O reclamante foi dispensado em 19.9.2018, mediante aviso prévio trabalhado até 19.10.2018 (aviso prévio à fl.22 - ID. 727ce2e). O documento à fl.86 (ID. c74efea) indica que as verbas rescisórias discriminadas no TRCT foram pagas em 19.10.2018.

Assim, concluo que foi observado o prazo previsto no artigo 477, § 6º, da CLT.

Atinente aos argumentos do autor quanto a não entrega dos documentos rescisórios para levantamento do FGTS e habilitação no seguro desemprego (fl.8 - ID. b3255da), consigno que a ausência de homologação não implica no pagamento dessa penalidade (Súmula 73 do E.TRT da Segunda Região).

Julgo improcedente o pedido.

Multa do artigo 467 da CLT

Inaplicável o disposto no artigo 467 da CLT, visto que no presente caso não há verbas rescisórias incontroversas que não tenham sido pagas em audiência, razão pela qual julgo improcedente o pedido.

Horas extras

O reclamante afirmou na petição inicial que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 7h30 às 19h/20h, com uma hora de intervalo intrajornada, sendo que em média duas vezes por semana iniciava à jornada às 5h e encerrava às 2h30/3h.

Em defesa a reclamada afirmou que eventuais horas extras eram quitadas nos recibos salariais.

A reclamada trouxe aos autos cartões de ponto com horários variáveis e assinados pelo autor, não havendo nenhum vício aparente hábil a invalidá-los, de modo que foi atendido ao comando contido no artigo 74, § 2º, da CLT.

O reclamante afirmou em depoimento pessoal que "era induzido a bater o cartão de ponto e depois continuar outra jornada sem bater o ponto". Ainda em depoimento pessoal, afirmou que uma a duas vezes por semana carregava o caminhão até umas 15 horas e esperava para bater a saída, e depois saía em viagem com o cartão batido.

Contudo, o autor nenhuma prova produziu nesse sentido.

A única testemunha da reclamada afirmou que somente marca o ponto quando retorna de viagem, em nada se referindo a marcar o ponto e continuar trabalhando.

Assim, acolho os cartões de ponto quanto aos horários registrados e frequência.

Por outro lado, em réplica o reclamante demonstrou diferenças de horas extras, das quais se infere que a reclamada pagava o valor fixo referente a 10 horas extras por mês, independentemente da quantidade de horas extras efetivamente laboradas.

Quanto a eventual ausência de espelho de ponto em algum mês, entendo pela aplicação do entendimento contido na OJ 233 da SBDI -1 do C. TST, ou seja, deverá ser considerada no período a média de labor registrada nos cartões de ponto apresentados.

Da mesma forma, nos dias em que constar somente a anotação "trabalho trabalho", sendo estes os dias em que o autor estava em viagem (nos termos do depoimento pessoal do preposto da reclamada), deverá ser adotada a média de labor registrada nos cartões de ponto apresentados.

Assim, por extrapolado o limite de jornada (CF, artigo , XIII), defiro horas extras no que ultrapassar a 8ª hora diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, não se apurando no módulo semanal as horas extras já computadas para o módulo diário, a fim de evitar o bis in idem.

Em vista da natureza salarial da parcela, defiro reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST), férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

O cálculo deverá observar o seguinte: a) divisor 220; b) globalidade salarial na base de cálculo, com observância das Súmulas 264 e 347 do TST; c) hora noturna reduzida, assim considerada aquela trabalhada das 22h00 às 05h00, bem como aquelas em prorrogação

(artigo 73, §§ 1º e , da CLT e Súmula 60 do TST); d) evolução salarial do trabalhador, fixada nos comprovantes de pagamento de salários juntados aos autos e) dias efetivamente trabalhados, excluindo-se os afastamentos como férias, licenças e faltas, de acordo com a documentação já trazida aos autos; f) não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos (CLT, artigo 58, § 1º); g) fica autorizada a dedução dos valores pagos sob o mesmo título de acordo com as fichas financeiras já trazidas aos autos, observado o entendimento contido na OJ 415 da SDI-1 do C. TST.

Adicional noturno

A reclamada não efetuou o pagamento de adicional noturno (artigo 73, § 3º, da CLT), a exemplo do mês de março de 2014, em que o autor encerrou a jornada às 22h35 no dia 11.3.2014, e nenhum valor lhe foi pago sob este título (cartão de ponto à fl.97 - ID. 1dffee3 e recibo de salário à fl. 175 - ID. 8f89e64).

Assim, defiro adicional noturno (20%) para as horas trabalhadas das 22h00 às 05h00 (CLT, artigo 73).

Ante a natureza salarial da parcela, defiro também os reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST), férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

O cálculo deverá observar o seguinte: a) hora noturna reduzida, nos termos do artigo 73, § 1º, da CLT; b) evolução salarial do trabalhador, fixada nos comprovantes de pagamento de salários juntados aos autos; c) dedução dos valores pagos sob o mesmo título de acordo com os holerites trazidos aos autos, observado o entendimento contido na OJ 415 da SDI-1 do C. TST.

Adicional de periculosidade

O reclamante postulou o adicional de periculosidade até outubro de 2015, eis que passou a ser pago voluntariamente pela reclamada a partir do mês de novembro de 2015 (fls.5/6 - ID. b3255da).

Nos termos do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho são atividades perigosas aquelas que exponham o trabalhador a: a) inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; b) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; c) trabalho em motocicleta. Por força dos artigos 155, 190 e 200 da CLT, coube ao Ministério do Trabalho e Emprego regulamentar a referida norma, o que fez por meio da Norma Regulamentadora nº 16 da Portaria nº 3.214/78. Em vistoria no local de trabalho o perito constatou que as atividades do autor consistiam em coletar tambores metálicos vazios e entregar tambores recondicionados, conduzindo o veículo transportador e realizando a carga e descarga do veículo (fl.204 ID. 073e48b).

Concluiu o perito que "as atividades avaliadas não impõem contato seja contínuo ou intermitente com quaisquer tipos de agentes químicos inflamáveis, explosivo ou substância radioativa, uma vez que desempenha predominantemente atividades de Motorista, efetuando o transporte de embalagens metálicas vazias sem produtos químicos, obtidas em empresas de todo o tipo como de alimentos, ou de produtos de limpeza entre outros" - destaque na transcrição (fl.206 - ID. 073e48b).

A testemunha da reclamada afirmou que os tambores transportados são vazios e não soube especificar os produtos que havia neles, o que corrobora as conclusões periciais.

Determinada a juntada das perícias realizadas na sede da reclamada para fins de cumprimento da NR, nos anos de 2013, 2014 e 2015, observamos que em suas conclusões não há observação quanto a risco de explosão (PPRAs às fls. 233/288 - ID. ed75d17).

Logo, não restou provada a periculosidade.

Julgo improcedente o pedido.

Férias trabalhadas em dobro

O reclamante afirmou que, apesar de ter recebido o pagamento das férias, foi obrigado a trabalhar nos dias destinados a descanso dos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, pelo que postulou os dias trabalhados mais a dobra do artigo 137 da CLT.

As reclamadas afirmam que a alegação contida na inicial é mentirosa, conforme comprovam os cartões de pontos, aviso de férias e respectivos recibos.

Todavia, em réplica o reclamante demonstrou que, no período aquisitivo 2013/2014, ele deveria gozar férias no período de 1 a 30 de dezembro de 2014 (aviso de férias à fl.94 - ID. e9e8df2), entretanto ele trabalhou até o dia 19.12.2014 (cartão de ponto às fls.103/104 - ID. 1dffee3).

Quanto ao período aquisitivo de 2014/2015, ele deveria gozar férias de 1 até 30 de dezembro de 2015 (aviso de férias à fl.93 - ID. e9e8df2), mas trabalhou normalmente até o dia 23.12.2015 (cartão de ponto às fls.111/112 - ID. 1dffee3).

Relativamente ao período aquisitivo 2015/2016, embora conste no recibo que o reclamante iria gozar férias de 1 a 30 de dezembro de 2016 (aviso de férias à fl.92 - ID. e9e8df2), ele descansou somente 16 dias de férias de forma fracionada, sendo 6 dias no período de 26 a 31 de dezembro de 2016, e mais 10 dias no período de 10 a 19 de janeiro de 2017 (cartão de ponto às fls.125/126 - ID. dacf76c).

No período aquisitivo de 2016/2017, o reclamante deveria gozar férias de 1 a 31 de dezembro de 2017 (aviso de férias à fl.91 - ID.

e9e8df2), contudo trabalhou normalmente no período (cartão de ponto à fl.144 - ID. dacf76c).

Desse modo, por não terem sido usufruídas regularmente pelo autor, defiro a dobra do artigo 137 da CLT sobre as férias dos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017.

Note que é devida somente a dobra, eis que as férias já foram pagas na vigência laboral.

Desconto indevido

O reclamante afirmou que teve descontado indevidamente de seu salário a importância de R$ 1.000,00 a título de "conserto do caminhão".

As reclamadas afirmaram em defesa que o desconto de R$ 1.000,00 se refere a danos ao veículo causados pelo reclamante, acrescentando que, por ser ele culpado pelo acidente, teve que ressarcir as reclamadas.

Contudo, as reclamadas nenhuma prova produziram de que o reclamante tenha causado danos ao veículo, tampouco de que o autor teve culpa pelo acidente. Não foi juntado sequer um documento para corroborar as suas alegações.

Assim, defiro a restituição do desconto indevido de R$ 1.000,00.

Tutela de urgência

Mantenho em caráter definitivo a decisão que deferiu a tutela de urgência e determinou a emissão de alvarás para liberação do FGTS e habilitação no seguro-desemprego (fls.182/183 - ID. d5fef02).

Grupo econômico

Nos termos do artigo , § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego." (grifos nossos).

No caso em exame verifica-se o seguinte:

a) os sócios das duas rés pertencem à mesma família "Spigai" e residem no mesmo endereço (fls.43/44 - ID. 94ea4df e fl.45 - ID. 439650a);

b) similitude de objeto social: ambas as rés atuam na fabricação de embalagens de material plástico e de embalagens metálicas, bem como no transporte rodoviário de cargas;

d) defesa conjunta (fls.73/82 - ID. c7574b4);

e) identidade de advogados;

f) ambas foram representadas pelo mesmo preposto nas audiências realizadas em 22 de março de 2019 e em 11 de setembro de 2019. Assim, com fundamento nos artigos , § 2º, da CLT e 942 do Código Civil, reconheço a responsabilidade solidária da primeira e segunda reclamadas.

Justiça gratuita

Em face da declaração apresentada nos autos (fl.13 - ID. 0630ba6), cujo teor não foi ilidido por prova em contrário, concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, isentando-o de despesas processuais, conforme dispõe o artigo 790, § 3º, da CLT.

Honorários periciais

Honorários periciais, em favor do perito engenheiro Mauro Cirenza, ficam a cargo do reclamante, pois sucumbente na pretensão objeto da perícia (CLT, art. 790-B), no valor de R$ 500,00, dos quais está isento por ser beneficiário da justiça gratuita, devendo a União arcar com seu pagamento, conforme Provimento GP/CR 02/2016 do TRT da 2ª Região e Resolução 66/2010 do CSJT.

Honorários advocatícios

Como a presente ação foi ajuizada após 11.11.2017, são aplicáveis as regras estabelecidas no artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017.

No caso vertente há sucumbência recíproca das partes, a qual, por expressa dicção legal, não permite a compensação entre os honorários devidos aos advogados de cada uma das partes (CLT, artigo 791-A, § 3º).

Logo, tendo em vista os parâmetros fixados no § 2º do artigo 791-A da CLT, condeno : a) as reclamadas, solidariamente, a pagar ao advogado do reclamante honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença; b) o reclamante, a pagar ao advogado das reclamadas honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre a diferença entre o valor atribuído à causa e aquele que resultar da liquidação da sentença, antes da incidência de juros de mora e correção monetária.

A obrigação do reclamante ficará sob condição suspensiva, tal como dispõe o § 4º do artigo 791-A da CLT. Para tanto, não bastará o crédito neste processo ou a comprovação de haver crédito em outro processo, mas que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade, em vista da norma contida no artigo , LXXIV, da CF e do princípio da igualdade que deve nortear as relações processuais (CF, artigo , caput), já que esse é o conteúdo do artigo 98, § 3º, do CPC, não havendo fundamento, destarte, para que o devedor dos honorários receba tratamento diverso e mais rigoroso daquele que é conferido

ao devedor no processo civil. Afinal o hipossuficiente assim será independentemente da esfera da Justiça em que tramita o processo.

Juros de mora e correção monetária

A rigor, a norma aplicável para a correção dos créditos trabalhistas era aquela inscrita no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, com o seguinte teor:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento."

A Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11.11.2017, nada mais fez do que inserir norma de igual conteúdo no § 7º do artigo 879 da CLT. Vejamos:

"A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991."

Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal ao analisar a correção dos créditos fazendários, a partir do critério adotado pela EC nº 62/09, concluiu, por maioria, que o índice TRD não é capaz de promover a efetiva recomposição da moeda, ou seja, não recompõe o efetivo poder aquisitivo da moeda. Trata-se de decisão prolatada em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 4.357, e, portanto, com efeitos erga omnes.

Em seu voto, o E. Ministro Ayres Brito, relator, destacou que:

"É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, 10 é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídico para ela. 11 Instituto que tem o pagamento em dinheiro como fatocondição de sua incidência e, como objeto, a agravação quantitativa desse mesmo pagamento. Agravação, porém, que não corresponde a uma sobrepaga, no sentido de constituir obrigação nova que se adiciona à primeira, com o fito de favorecer uma das partes da relação jurídica e desfavorecer a outra. Não é isso. Ao menos no plano dos fins a que visa a Constituição, na matéria, ninguém enriquece e ninguém empobrece por efeito de correção monetária, porque a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida. Sendo assim, impõe-se a compreensão de que, com a correção monetária, a Constituição manda que as coisas mudem..., para que nada mude; quero dizer: o objetivo constitucional é mudar o valor nominal de uma dada obrigação de pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigação de pagamento em dinheiro não mude quanto ao seu valor real. É ainda inferir: a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou"poder aquisitivo", tal como se vê na redação do inciso IV do art. da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo.12 E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de"inflação". Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômicofinanceira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último."

Em seu voto o Ministro Luiz Fux pontuou que:

Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o "índice oficial de remuneração da caderneta de poupança". Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada (...). A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.

(...)

Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, "a finalidade da correção monetária,

enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional". Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. , XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial."(destaque em negrito somente na transcrição)

O Plenário, então, decidiu:

"(iii) afastar a expressão"índice oficial de remuneração da caderneta de poupança", quanto à atualização monetária dos créditos em precatórios, contido no § 12 do art. 100 da CF, por manifesta violação ao direito de propriedade (CF, art. , XXII) e ao postulado da proporcionalidade, extraível da garantia do devido processo legal substantivo (CF, art. , LIV), inegáveis limites materiais ao poder de reforma da Constituição (CF, art. 60, § 4º, IV); (iv) afastar, por arrastamento, a mesma expressão ("índice oficial de remuneração da caderneta de poupança") contida no art. 1O-F da Lei nº 9.494/97, com redação pelo art. 50 da Lei nº 11.960/2009."A partir dessa decisão teve início na Justiça do Trabalho debate acerca da constitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD"contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, o que se reflete, por consequência, no artigo 879, § 7º, da CLT, já que detentor do mesmo conteúdo. Com o intuito de dirimir a controvérsia a respeito do tema, o C. Tribunal Superior do Trabalho, decidiu na Arguição de inconstitucionalidade 479-60.2011.5.04.0231, de relatoria do E. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão (decisao publicada em 5.8.2015):

"a) acolher o incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. 7ª Turma e, em consequência, declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; d) atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB)."

Como bem pontuou o E. Ministro, a ratio decidendi da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser assim resumida: " a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade do credor, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial e provoca o enriquecimento ilícito do devedor . "

A Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) apresentou a Reclamação Constitucional 22012 junto ao Supremo Tribunal Federal contra a referida decisão prolatada pelo Tribunal Superior do Trabalho, na qual o Ministro Dias Tofolli deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão, restringindo-se aos efeitos erga

omnes do que foi decidido.

Em 5.12.2017 a Segunda Turma do STF julgou, por maioria, improcedente a Reclamação, revogando a liminar concedida e o fez nos seguintes termos:

"I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados.

II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.

III - Reclamação improcedente."

No mesmo sentido também as seguintes decisões: Rcl 26.888, rel. Min. Roberto Barroso, Rcl 27.428, rel. Min. Edson Fachin; Rcl 27.449, rel. Min. Alexandre de Moraes; Rcl 24.906, rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 24.977, rel. Min. Marco Aurélio; e a Rcl 26.389

AgR, rel. Min. Luiz Fux.

De qualquer modo, o fato concreto é que o direito brasileiro autoriza a análise de eventual superação de uma regra pela via difusa.

Nesse sentido, com fundamento nas razões acima expostas, e porque o credor trabalhista goza do mesmo direito de propriedade que o credor fazendário - é o que se conclui do princípio da igualdade exarado pela Constituição Federal - concluo que as expressões"equivalentes à TRD (contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91) e correção"pela Taxa Referencial (TR)"(contida no § 7º do artigo 879 da CLT) não proporcionam a efetiva recomposição do valor reconhecido em sentença, de modo que se revelam inaplicáveis para tal finalidade. Por corolário, determino que a correção da dívida reconhecida neste feito seja realizada com a utilização do índice IPCA-E a partir de 25.3.2015 (data fixada em observância a modulação de efeitos feita pelo E. STF nas ADIs 4.357 e 4.425).

Juros moratórios à razão de 1% ao mês, devidos a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT, e calculados segundo o artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91, observando-se, também a Súmula 200 do C. TST. Sobre eles não deve haver incidência do imposto de renda, à luz do artigo 46, parágrafo único, da Lei 8.541/92, bem como do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 400, da SBDI-1, do C. TST, e na Súmula n.º 19 deste E. TRT da 2ª Região.

Recolhimentos fiscais e previdenciários

Os recolhimentos fiscais, além de obedecer aos ditames da Súmula n.º 368 e OJs n.º 363 e 400, da SBDI-I, todas do C. TST, devem ser recolhidos segundo as diretrizes estabelecidas pelo art. 12-A da Lei n.º 7.713/88 com a dicção da Lei n.º 12.350/2010. Aplicar-se-á também a Instrução Normativa RFB n.º 1.127/2011, que determina a utilização da tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores mensais nela constantes.

As contribuições sociais incidem sobre as parcelas disciplinadas no art. 28, da Lei n.º 8.212/91. O reclamado será responsável pelo total de seu recolhimento, podendo deduzir do crédito trabalhista os valores da quota-parte do reclamante. Observar-se-á também os entendimentos da Súmula n.º 368, com exceção de seu item V, e OJ n.º 363 da SBDI-I, ambas do C. TST.

O fato gerador das contribuições previdenciárias é o pagamento, nos autos do processo, das verbas que compõem o salário-decontribuição, consoante Súmula n.º 17 do E. TRT da 2ª Região. A Justiça do Trabalho não é competente para promover a execução das contribuições sociais devidas a terceiros, à exceção daquelas destinadas ao SAT, conforme entendimento consolidado na Súmula n.º 454 do C. TST.

Para os fins do § 3º do artigo 832 da CLT, identifico que são verbas de natureza salarial, das deferidas em sentença: diferenças de verbas rescisórias, observada a discriminação feita em réplica (fl.194 - ID. 10bf63c); horas extras e reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST) e 13º salário; adicional noturno (20%) e reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST) e 13º salário.

III - DISPOSITIVO

ISSO POSTO, rejeito a preliminar arguida, pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias exigíveis em período anterior a 22.10.2013, e, por corolário, em relação a estas extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II, do CPC/2015, e julgo, resolvendo o mérito (CPC, artigo 487, I), PARCIALMENTE PROCEDENTES, as pretensões de JAILSON MOREIRA DOS SANTOS em face de DUTRA EMBALAGENS EIRELI e RDS EMBALAGENS E TRANSPORTES LTDA , para o efeito de, com base na fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo para todos os fins legais, condenar solidariamente as reclamadas ao pagamento de:

a) diferenças de verbas rescisórias no valor de R$ 2.414,93;

b) restituição da importância de R$ 1.342,25 descontada do TRCT; c) FGTS sobre as verbas rescisórias, com exceção das férias, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.036/90. Fica desde já esclarecida sua incidência também sobre o aviso prévio indenizado, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 305 do C. TST;

d) indenização de 40% sobre o valor dos depósitos realizados pela reclamada, também considerado o importe eventualmente sacado pelo reclamante no curso do contrato, nos termos do artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e da OJ 42 da SDI-1 do C. TST, bem como sobre as diferenças ora concedidas;

e) horas extras no que ultrapassar a 8ª hora diária e 44ª semanal, com adicional de 50%, e reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST), férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%;

f) adicional noturno (20%) para as horas trabalhadas das 22h00 às 05h00 (CLT, artigo 73), e reflexos em DSR (observe-se a OJ 394, da SDI-I, do C. TST), férias acrescidas de 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%;

g) dobra do artigo 137 da CLT sobre as férias dos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017; h) restituição do desconto indevido de R$ 1.000,00.

A reclamada deverá comprovar o recolhimento do FGTS, inclusive da indenização de 40%, em 10 dias após a intimação da decisão de homologação dos cálculos, na forma prevista pelos artigos 15, 18 e

22 da Lei 8.036/1990, sob pena de execução e expedição de ofícios à Caixa Econômica Federal e ao Ministério do Trabalho e Emprego, como determinam os artigos 25 e 26 da mesma lei. Satisfeita a obrigação, libere-se ao reclamante, mediante alvará, o respectivo crédito, bem como o saldo remanescente na conta vinculada.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença.

Mantenho em caráter definitivo a decisão que deferiu a tutela de urgência e determinou a emissão de alvarás para liberação do FGTS e habilitação no seguro-desemprego (fls.182/183 - ID. d5fef02).

Defiro ao reclamante, nos termos da fundamentação, os benefícios da justiça gratuita.

Condeno : a) as reclamadas, solidariamente, a pagar ao advogado do reclamante honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença; b) o reclamante, a pagar ao advogado das reclamadas honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre a diferença entre o valor atribuído à causa e aquele que resultar da liquidação da sentença, antes da incidência de juros de mora e correção monetária, cuja obrigação ficará sob condição suspensiva, nos termos da fundamentação.

Parâmetros para a liquidação, inclusive correção monetária, juros de mora, recolhimentos fiscais e previdenciários, na forma da fundamentação.

Honorários periciais, em favor do perito engenheiro Mauro Cirenza, ficam a cargo do reclamante, pois sucumbente na pretensão objeto da perícia (CLT, art. 790-B), no valor de R$ 500,00, dos quais está isento por ser beneficiário da justiça gratuita, devendo a União arcar com seu pagamento, conforme Provimento GP/CR 02/2016 do TRT da 2ª Região e Resolução 66/2010 do CSJT.

Custas processuais pelas reclamadas, no importe de R$ 800,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 40.000,00, cujo recolhimento deverá ser comprovado após o trânsito em julgado, ou, se for o caso, no prazo estabelecido para a interposição de recurso ordinário (CLT, artigo 789, I e § 1º).

Intimem-se.

Cumpra-se.

Nada mais.

(assinatura eletrônica)

CAROLINA TEIXEIRA CORSINI

Juíza do Trabalho

Assinatura

GUARULHOS,16 de Janeiro de 2020

CAROLINA TEIXEIRA CORSINI Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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