Andamento do Processo n. 0000107-25.2019.5.11.0009 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-11

7ª Vara do Trabalho de Manaus

Processo Nº ATOrd-0000107-25.2019.5.11.0009

AUTOR RICKSON GURGEL SANTOS

ADVOGADO FRANCISCO EDBERTO DOS SANTOS (OAB: 12232/AM)

RÉU PARINTINS SERVICOS DE LIMPEZA LTDA - EPP

RÉU UNIÃO FEDERAL (AGU) - AM

Intimado (s)/Citado (s):

- RICKSON GURGEL SANTOS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

I - RELATÓRIO I - RELATÓRIO

Alega o reclamante, RICKSON GURGEL SANTOS, que foi admitido em 14/06/2018, para o exercício da auxiliar de carga e descarga, pela reclamada, em favor do ente litisconsorte, mediante último salário de R$ 9900,00, tendo laborado até 05/02/2019. Aduz que a primeira reclamada não lhe pagou os salários de Dezembro/2018 e Janeiro/2019, não realizou os depósitos de FGTS desde o início de contrato de trabalho, além de sempre ter efetuado o pagamento dos salários em atraso, razões pelas quais requer a rescisão indireta do contrato de trabalho e o consequente recebimento das verbas rescisórias respectivas e multas legais.

A primeira reclamada RMG DA SILVA - EIRELI (PARINTINS SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA - EPP) foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (ID. c24dffe - Pág. 1).

O ente litisconsorte, UNIÃO , apresentou contestação sustentando que: a) o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 visa evitar a transferência automática para o ente público dos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada, de modo que o mero inadimplemento por parte da empresa terceirizada não tem o condão de presumir a culpa da administração, sendo necessário que a sentença ou acórdão identifique/aponte a conduta culposa da União no tocante ao seu dever de fiscalização do contrato; b) as provas colacionadas pelo reclamante devem demonstrar a culpa in vigilando do ente litisconsorte, a quem compete ônus da prova, sob pena de ofensa aos ao art. , LIV (devido processo legal) e LV (contraditório), bem como o art. 818 da CLT e o Art. 373, I, do CPC; c) a inexistência de culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Ao final, pugnou pela improcedência da ação. Dispensados os depoimentos das partes presentes na audiência.

Foi produzida a provas documental.

Razões finais remissivas.

Prejudicadas as propostas conciliatórias.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A princípio, considerando que a presente demanda foi ajuizada posteriormente ao início da vigência da Lei nº 13.467/17, entendo que a essa se aplicam as normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela referida regra, consoante orientação do C. Tribunal Superior do Trabalho - TST (Instrução Normativa nº 41).

De início, nos termos do § 5º, do art. da Lei nº 6019/1974 e do item V, da Súmula nº 331 do C. TST, o ente público tomador de serviços responde, no âmbito trabalhista, pela culpa "in eligendo" pela falta de cautela na escolha de empresa interposta para realizar tarefas que em princípio lhe competiam, ou pela culpa "in vigilando", pela ausência ou negligência de fiscalização dos atos da empresa contratada. Em ambas as hipóteses, se a empresa contratada (prestadora de serviços) causar danos, o tomador dos serviços é, no mínimo, responsável subsidiário, não se podendo deixar o trabalhador à mercê de empresas inidôneas e sem patrimônio para arcar com os débitos trabalhistas contraídos.

Nesse sentido, a ausência de fiscalização por parte do ente público tomador de serviços é evidente no caso dos autos, vez que não houve de qualquer comprovação por parte do mesmo de que tivesse fiscalizado o cumprimento das disposições dos contratos de terceirização por ele firmados, em especial a regularidade dos pagamentos de salários, das verbas rescisórias, dos depósitos fundiários, dentre outras obrigações.

Isso posto, ante a evidente a falta de cautela do ente litisconsorte na escolha da reclamada empregadora do reclamante e a ausência de comprovação de fiscalização dos atos da empresa contratada, reconheço a responsabilidade subsidiária do ente litisconsorte, UNIÃO , pelo pagamento de verbas acaso deferidas ao reclamante neste feito, sem prejuízo das ações regressivas cabíveis contra a primeira reclamada.

De outro lado, o DECRETO - LEI Nº 368/1968, em seu § 1º, do art. , dispõe que "Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento." No entanto, entendo que o atraso no pagamento dos salários constitui infração patronal que sequer necessita de frequente reiteração, pela gravidade que lhe é intrínseca, uma vez que manifesta a natureza alimentar da contraprestação pecuniária. A prova do pagamento dos salários e das verbas rescisórias se faz na forma do caput do artigo 464 da CLT, por meio de recibo devidamente assinado pelo empregado ou comprovante de depósito em conta bancária, sendo do empregador o ônus de demonstrar os fatos obstativos do direito do autor, a teor do art. 818 CLT c/c art.

333, II, CPC,

Na hipótese em tela, considerando que a primeira reclamada não se desincumbiu da sua obrigação, pois, foi considerada confessa em relação à matéria de fato, razão pela qual reconheço a mora salarial . Por consequência, sendo incontroverso o não pagamento dos salários, reconheço o pedido de rescisão indireta, com arrimo no artigo 483, d, da CLT, e determino que as verbas rescisórias sejam pagas a título de dispensa sem justa causa.

Reconheço como data da terminação do contrato de trabalho a de 05/02/2018 , por ser o último dia em que o reclamante declarou ter laborado em favor da reclamada, conforme consta da inicial.

Pois bem, restando reconhecida a resolução contratual na modalidade indireta (sem justa causa), e, por outro lado, não tendo a primeira reclamada comprovado nos autos a satisfação dos direitos rescisórios, defiro os pleitos a título de: a) aviso prévio (30 dias); b) 13º salário proporcional 2018 (7/12); c) férias proporcionais + 1/3 (9/12), com projeção do aviso prévio; d) salários atrasados (dezembro/2018 e janeiro/2019); e) FGTS (8% + 40%) do período laborado, inclusive sobre as parcelas rescisórias, deduzindo-se os valores recolhidos em favor do reclamante (ID. db718f9 - Pág. 18 e ID. 2838a94 - Pág. 19); f) Ticket alimentação e vale transporte; g) multa do art. 477 da CLT. Adote-se o salário no valor de R$ 990,00 , para os fins rescisórios.

A multa prevista no parágrafo 8º da CLT, não incide apenas quando o empregado der causa ao atraso no pagamento das parcelas rescisórias, não sendo a hipótese dos autos. Pelo que, defiro a multa do art. 477, da CLT.

Em relação ao pedido de entrega do TRCT, considero que esse restou prejudicado, ante a sua desnecessidade, haja vista a condenação da reclamada ao recolhimento de FGTS (8%+40%). Determino à primeira reclamada, ainda, que proceda a baixa do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, na data de 05/02/2019 , o que deverá ser feito no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara.

A propósito do pedido de danos morais, não é difícil imaginar as dificuldades experimentadas pelo reclamante a partir de Dezembro/2018 , já que permaneceu laborando sem receber seus salários até 05/02/2019. O empregado ofereceu a sua força de trabalho à reclamada, em troca de pagamento correspondente para a sua sobrevivência. Se não recebeu os seus salários na época aprazada, deveras foi prejudicado, pois ficou impedido de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família. Destaco que o salário possui natureza alimentar. Manifesto, assim, o dano moral sofrido pelo reclamante, impondo-se, sem qualquer dúvida, a reparação do mesmo.

Ademais, o quantum indenizatório do dano moral deve guardar relação direta com o princípio da restauração justa e proporcional, nos exatos limites da existência e da extensão do dano sofrido e do grau de culpa, sem olvidar a situação econômica de ambas as partes.

Cumpre ressaltar, outrossim, que a indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, pois, deita suas raízes no princípio da dignidade da pessoa humana. Tal compreensão não impede a fixação do quantum em conformidade com o prejuízo experimentado, com a intensidade da dor decorrente do ilícito, ao contrário, reanima o apreço pelos valores socialmente relevantes. Nesse diapasão, o disposto no art. 944, parágrafo único, do CCB, assim disciplina, in verbis:

"A indenização mede-se pela extensão do dano. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização".

De outro modo, a própria CLT, em seu artigo 223-G, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, a fim de definir os parâmetros para valoração do dano extrapatrimonial, estabelece que:

"Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa."

Além disso, o legislador, no § 1º do art. 223-G, ainda fixa limites máximos para quantificação do dano moral, a saber: § 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

O art. 114, VI, da Carta Política de 1988, ao estabelecer ser

competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho, estabelece verdadeira cláusula geral para apreciação dessa matéria. A Carta Política traz ainda outra cláusula geral dessa natureza, o inciso XXVIII do artigo da CF/88, que garante ao empregado uma indenização ampla do dano extrapatrimonial decorrente da relação de trabalho.

O legislador infraconstitucional, a pretexto de regulamentar a matéria, acresceu o TÍTULO II - A, "DO DANO EXTRAPATRIMONIAL" à CLT, por meio da Lei nº 13.467/2017. Em especial, no § 1º do art. 223-G, estabeleceu limites quantitativos para reparação de dano moral, isto é, ao tarifou o dano moral. Entendo que § 1º do art. 223-G, ao fixar os limites máximos para reparação do dano moral, isto é, ao tarifá-lo, constitui ofensa ao princípio da isonomia e à cláusula geral constitucional de não tarifação do dano moral, formada pelos incisos V e X do artigo , inciso XXVIII do artigo e VI, do art. 114, todos da CF/88.

Consoante assentado no julgamento da ADPF nº 130, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a cláusula geral constitucional de não tarifação do dano moral assegura ao ofendido a reparação mais ampla possível, afastando a possibilidade de fixação de critérios rígidos e inflexíveis, previamente estabelecidos em lei. Assim, qualquer forma de limitação prévia, e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. (www.stf.jus.br -ADPF130/DF, Rel. Ministro Carlos Britto, em 30/04/09).

Seguindo essa orientação, a Anamatra ajuizou Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (5870), junto ao STF, sustentando que a lei não pode impor limitação ao Poder Judiciário para a fixação de indenização por dano moral, sob pena de limitar o próprio exercício da jurisdição. (www.anamatra.org.br)

Por conseguinte, vislumbro ainda grave ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que a tarifação do dano moral se dá apenas na seara laboral, ou seja, apenas o ramo especializado da Justiça do Trabalho sofre essa limitação quantitativa inconstitucional, o que não foi extensivo às outras esferas do Poder Judiciário. Essa medida legislativa, além de constituir verdadeira restrição ao ofício judicante laboral, viola a independência dos juízes para julgar as causas e aplicar a lei de acordo com o texto constitucional e com suas convicções.

Dessa maneira, considerando a inconstitucionalidade transparente do § 1º do art. 223-G, da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, decido afastar a sua aplicação, e adotar como parâmetro para arbitramento do dano moral o parágrafo único do art. 944, do CCB e o artigo 223-G, e seus incisos, da CLT.

E diante de tal constatação, reputo que a quantia de R$2.000,00 (dois mil reais) , mostra-se como restauração justa e proporcional, nos exatos limites da existência e da extensão do dano sofrido e do grau de culpa, sem abandono da perspectiva econômica de ambas as partes, fixando-se valor razoável de indenização para o caso em tela.

A propósito dos honorários advocatícios sucumbenciais, o artigo 791-A dispõe que "ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". O § 3º do mesmo dispositivo estabelece, ainda que, "na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.".

Nessa senda, há ainda o entendimento expresso na Súmula nº 326 do C. STJ, que assim dispõe: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca."

A partir disso, este Juízo entende que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos ao patrono do autor devem ser apurados de acordo com o valor arbitrado à condenação imposta à parte ré, em caso de procedência parcial ou total. Por outro lado, os honorários devidos ao patrono da reclamada devem ser calculados sobre a soma dos valores dos pedidos julgados improcedentes, em caso de procedência parcial, ou sobre o valor dado à demanda, em caso de improcedência total.

Portanto, ante a procedência parcial da demanda, defiro honorários sucumbenciais ao patrono do reclamante, no valor de R$ 500,00 , referente a 5% do valor arbitrado à condenação, R$ 10.000,00. Por outro lado, considerando a inexistência de pedidos julgados improcedentes não há honorários a deferir aos procuradores do ente litisconsorte.

A propósito do controle de constitucionalidade, pretende o reclamante a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa das seguintes disposições do caput e § 4º do art. 790-B da CLT, bem como do § 4º do art. 791-A da CLT. Entende esse juízo que as disposições ora impugnadas pelo reclamante são constitucionais, não padecendo de quaisquer vícios/nulidades que os macule, seja ele de cunho formal ou material, razão pela qual julgo improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, pela via difusa, das disposições acima indicadas.

Em relação aos pressupostos para concessão dos benefícios da justiça gratuita, por primeiro observo que o reclamante percebeu durante o contrato de trabalho como remuneração média o valor de

R$ 1.294,07 , valor esse inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 5.645,80 x 40% = R$ 2.258,32), nos termos do artigo 790, § 3º da CLT.

Por segundo, em razão da média salarial percebida pelo reclamante durante o extinto contrato de trabalho, entende este Juízo que ele não dispõe de condições suficientes para que possa suportar uma eventual condenação ao pagamento de custas e/ou despesas processuais, o que, com certeza, prejudicaria o seu próprio sustento ou de sua família, pelo que, DEFIRO ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Observe-se a incidência de juros, em consonância com a Lei 8.177/91, artigo 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do C. TST, a partir do ajuizamento da presente ação, no importe de 1% ao mês sob a forma simples.

A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, segundo a exegese do artigo 459, § 1º, da CLT e Súmula 381 do C. TST.

Adote-se como índice para correção monetária o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) , em consonância com o decidido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ), suscitado pela Presidente do E. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, nos autos do processo nº 0001909-04.2014.5.11.0019. Em caso de incidência de encargos previdenciários sobre as parcelas ora deferidas, na forma do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, os recolhimentos do empregador e do empregado deverão ser efetuados pela parte demandada, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão somente pelo recolhimento.

Havendo a incidência de encargos fiscais, autorizo, ainda, a retenção do imposto de renda na fonte sobre o total da condenação referente às parcelas de incidência do aludido tributo, acrescido de juros e correção monetária, no momento do pagamento ao credor. III - CONCLUSÃO

Por estes fundamentos e o que mais dos autos conste, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da reclamação, para condenar a Reclamada RMG DA SILVA - EIRELI (PARINTINS SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA - EPP) , com a RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA do ente litisconsorte, UNIÃO , a pagar ao Reclamante RICKSON GURGEL SANTOS, o que foi deferido na fundamentação, a ser apurado em liquidação de sentença, com juros e correção monetária, na forma da Lei, ou seja: a) aviso prévio (30 dias); b) 13º salário proporcional 2018 (7/12); c) férias proporcionais + 1/3 (9/12), com projeção do aviso prévio; d) salários atrasados (dezembro/2018 e janeiro/2019); e) FGTS (8% + 40%) do período laborado, inclusive sobre as parcelas rescisórias, deduzindo-se os valores recolhidos em favor do reclamante (ID. db718f9 - Pág. 18 e ID. 2838a94 - Pág. 19); f) Ticket alimentação e vale transporte; g) multa do art. 477 da CLT; h) indenização por danos morais, no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) . Adote-se o salário no valor de R$ 990,00 , para os fins rescisórios. DETERMINO à primeira reclamada, ainda, que proceda a baixa do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, na data de 05/02/2019 , o que deverá ser feito no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de fazê-lo a Secretaria da Vara. DEFIRO honorários sucumbenciais ao patrono do reclamante, no valor de R$ 500,00 , referente a 5% do valor arbitrado à condenação, R$ 10.000,00. Tudo nos termos da fundamentação. Improcedentes os demais termos. Custas pela Reclamada sobre o valor arbitrado de R$ 10.000,00, na importância de R$ 200,00 . Ao quitar o débito, determina-se à Reclamada o recolhimento das importâncias devidas à Previdência Social e a Receita Federal. Cientes as partes reclamante e litisconsorte. Notifique-se a parte revel por Edital. Assinatura

MANAUS, 17 de Janeiro de 2020

SILVIO NAZARE RAMOS DA SILVA NETO

Juiz (a) do Trabalho Titular

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