Andamento do Processo n. 0000838-21.2019.5.11.0009 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-11

7ª Vara do Trabalho de Manaus

Processo Nº ATOrd-0000838-21.2019.5.11.0009

AUTOR JUCILEIDE PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO ENDREW DOS SANTOS MESQUITA (OAB: 14260/AM)

RÉU SOUZA E NOGUEIRA LTDA

ADVOGADO FABIANA NOGUEIRA NERIS (OAB: 12366/AM)

RÉU ESTADO DO AMAZONAS

Intimado (s)/Citado (s):

- JUCILEIDE PEREIRA DA SILVA

- SOUZA E NOGUEIRA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A

PROCESSO : 0000838-21.2019.5.11.0009 RECLAMANTE: JUCILEIDE PEREIRA DA SILVA RECLAMADA: SOUZA E NOGUEIRA LTDA LITISCONSORTE: ESTADO DO AMAZONAS

Em 17.01.2020, o Exmo. Sr. Juiz do Trabalho Substituto EDUARDO LEMOS MOTTA FILHO , após declarar aberta a sessão para apreciação do processo acima especificado, proferiu a seguinte

decisão:

I - RELATÓRIO

A reclamante JUCILEIDE PEREIRA DA SILVA propôs reclamação trabalhista em face de SOUZA E NOGUEIRA LTDA e ESTADO DO AMAZONAS , postulando os pleitos contidos na petição inicial. A reclamada e a litisconsorte apresentaram contestação impugnando os pedidos.

Frustradas as tentativas de conciliação.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO RESCISÃO INDIRETA A parte autora requer inicialmente o reconhecimento da rescisão

indireta de seu contrato de trabalho com fundamento no art. 483, d, da CLT, em razão de diversas faltas por parte da empresa, dentre elas: ausência de quitação dos salários e vales transporte dos meses de janeiro e fevereiro de 2019, férias referentes ao período aquisitivo de 2017 e 2018, 13º salário de 2017 e 2018, além da ausência de recolhimento regular de FGTS em sua conta vinculada. Por tal razão, requer a baixa na sua CTPS de forma a constar dia 19/03/2019 como data de encerramento do vínculo (último dia trabalhado), bem como o pagamento das verbas rescisórias correspondentes, além de multa de 40% sobre o saldo de FGTS, multas dos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, multa prevista em CCT e indenização por danos morais.

A reclamada impugnou especificamente o pedido (art. 341 do CPC), sob o argumento de que ainda que houvesse algum atraso, este não é causa de rescisão indireta, pois não foi configurada a "mora salarial" (atraso de 03 meses). Da mesma forma, defende que não é cabível a rescisão indireta por ausência do recolhimento do FGTS. Em síntese, pugna pela total improcedência da demanda.

Apesar de ser ônus da parte reclamante a comprovação dos fatos caracterizadores da rescisão indireta do contrato de trabalho, é cediço que, ante a alegação da ausência de pagamento de verbas de natureza salarial e depósitos de FGTS, incumbe à empresa trazer fatos extintivos do direito da autora, nos termos do art. 373, II do CPC e 818, II da CLT, bem como de acordo com a Súmula 461 do TST.

O pagamento dos salários deve ser comprovado mediante recibo, assinado pelo empregado ou mediante depósito bancário realizado em data correta, na forma do art. 464, § 1º, da CLT. Contudo, além de a empresa não ter juntado aos autos tais documentos referentes aos meses de janeiro e fevereiro de 2019, também anexou extrato de FGTS demonstrando que de fato há depósitos faltantes, razão pela qual não se desincumbiu do ônus de comprovar a quitação destes valores.

Nesse contexto, entende-se que o salário é a fonte de sustento do trabalhador e deve ser pago de forma tempestiva a fim de este possa satisfazer as suas necessidades e honrar seus compromissos, razão pela qual a retenção destes valores constitui falta grave e justifica a rescisão indireta postulada.

Frisa-se que, além da retenção dos salários dos meses de janeiro e fevereiro, a reclamada demonstrou sua mora contumaz no pagamento, uma vez que os comprovantes juntados, como, por exemplo, de outubro e novembro de 2018 (sic fls. 133 e 135), constam datas de agendamento que extrapolam o prazo estabelecido no artigo 459, § 1º da CLT, que prevê que a quitação de salário deve ser feita até o quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços.

Tal norma tem natureza imperativa, dada a extrema relevância do seu conteúdo, vez que o salário, como verba alimentar, na maioria das vezes, é a única fonte de sustento do trabalhador.

Ademais, a irregularidade nos depósitos do FGTS por parte do empregador também constitui falta grave prevista na alínea d, do art. 483, da CLT já que impossibilita o saque pelo trabalhador em casos de urgência, como doença grave, nos termos do art. 20, da Lei n. 8.036/90.

Por fim, em relação ao auxílio transporte, destaca-se que é do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício, conforme súmula 460 do TST, ônus este que também não se desincumbiu.

Pelo exposto, reconhece-se a rescisão indireta contratual falta grave praticada pela reclamada, tendo em vista o descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, d, da CLT.

Nesse sentido, determina-se que a reclamada proceda com a baixa na CTPS da autora para constar dia 24.04.2019 como data de saída, já considerando a projeção do aviso prévio indenizado de 36 dias. Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamante e a reclamada para tomada de providências quanto à entrega da CTPS, considerando o prazo de 10 dias corridos para a reclamada cumprir a obrigação a partir da entrega do documento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00, até o limite de R$ 1.000,00, (hum mil reais) a ser revertida em favor da autora, sem prejuízo que, em sua omissão, seja executada pela secretaria da

vara.

Por todo o exposto, condena-se a reclamada nas seguintes obrigações decorrentes da extinção contratual, considerando o período contratual de 05/10/2016 a 19/03/2019, a última remuneração comprovada de R$ 1.370,16 (mil e trezentos e setenta reais e dezesseis centavos), a serem apuradas em regular liquidação de sentença, respeitando os limites dos valores dos pedidos constantes na petição inicial:

a) Salários retidos dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2019;

b) Saldo de salário de Março de 2019 (19 dias);

c) Aviso prévio indenizado (36 dias);

d) Férias integrais acrescidas de 1/3 em dobro referentes ao período aquisitivo 2016/2017 (12/12);

e) Férias integrais acrescidas de 1/3 simples referentes ao período aquisitivo 2017/2018 (12/12);

f) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 referentes ao período aquisitivo 2018/2019 (6/12), já considerando a projeção do aviso prévio indenizado;

g) 13º salário integral de 2017 e 2018;

h) 13º salário proporcional de 2019 (4/12), já considerando a projeção do aviso prévio indenizado;

i) FGTS (8%) sobre os meses faltantes, conforme extrato de fls. 18 a 21, bem como sobre as verbas rescisórias ora deferidas;

j) FGTS (40%) sobre o saldo constante no extrato de fls. 18 a 21, acrescido dos meses faltantes e verbas rescisórias ora deferidas; k) Indenização substitutiva do seguro desemprego, conforme tabela CODEFAT 2019.

De plano, destaca-se que a reclamada juntou comprovante de agendamento para pagamento as férias do período aquisitivo 2016/2017 após o período de fruição (sic ID. 3394548, págs. 12 e 13). Com efeito, o art. 145 da CLT dispõe que a remuneração das férias deve ser paga até 2 dias antes do início do período de fruição. Não tendo a reclamada efetuado o pagamento das férias dentro do prazo legal, nos termos dos artigos 137 e 145 da CLT, é devido o pagamento em dobro.

Ademais, impende destacar que a juntada de um mero comprovante de agendamento não comprova a quitação daqueles valores, pois diversas são as razões que podem ter obstado o efetivo pagamento, como, por exemplo, o cancelamento do agendamento ou saldo insuficiente na conta.

Outrossim, inaplicável a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, quando reconhecida em juízo a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos da Súmula 10 deste Egrégio Tribunal, razão pela qual julga-se improcedente o pedido.

Quanto à multa do artigo 467 da CLT, entende-se que esta somente terá aplicação nos casos em que, na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, o empregador deixar de pagar a parte incontroversa das verbas rescisórias. Logo, havendo discussão judicial sobre a modalidade de rescisão e, por consequência, sobre as verbas rescisórias devidas, não há como ser aplicada a citada multa.

No tocante ao pedido de saque de FGTS, considerando os princípios da celeridade e efetividade processuais, determina-se a liberação do mesmo por alvará judicial pela secretaria da vara.

Por fim, julga-se improcedente o pedido de aplicação de multa prevista em Convenção Coletiva de Trabalho. Ao pleitear direito fundado em norma coletiva, a reclamante atraiu para si o ônus da prova. A ausência da CCT nos autos impossibilita a aferição do efetivo teor da cláusula invocada, o prazo de vigência do instrumento de negociação coletiva, bem como se foi celebrado pelo sindicato da categoria profissional da reclamante, pelo que não há como deferir a verba postulada.

INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS

No tocante à indenização por danos morais, no âmbito cível, é pacífico o entendimento de que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, sendo necessário para tanto que de tal inadimplemento decorra ofensa ao patrimônio moral do outro contratante.

Nas relações de trabalho, entretanto, tal ofensa, quase sempre, afeta a fonte de sustento do obreiro, como no caso de atraso ou inadimplemento por parte do empregador das parcelas devidas em contraprestação ao trabalho. O inadimplemento, neste caso, fere as próprias necessidades primárias do empregado, sendo afetados os bens jurídicos ligados diretamente à personalidade humana, como, por exemplo, o direito à integridade física e à existência digna.

Ora, se a remuneração do trabalho e verbas rescisórias servem para a satisfação das necessidades básicas do obreiro (moradia, alimentação, vestuário, saúde, etc.), seu inadimplemento gera a presunção de que foi prejudicado o atendimento dessas necessidades, com afetação dos direitos ligados à personalidade do trabalhador.

O mero atraso no pagamento de salários não é capaz de ensejar mácula à integridade moral do trabalhador. Contudo, o atraso reiterado do salário - como é o caso dos autos - ofende o patrimônio moral do indivíduo, resultando na incerteza quanto à possibilidade de concretizar outros direitos sociais, alcançáveis por meio do trabalho.

Dessa forma, o atraso no pagamento dos salários e ausência de recolhimento de FGTS enseja o reconhecimento de dano moral e, sendo assim, é devida a reparação pecuniária. Levando em consideração o porte da reclamada, a gravidade do dano, o número de meses de salário atrasados, a possível violação ao direito de outros trabalhadores, a condição pessoal da vítima e, ainda, buscando-se evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador, julga-se parcialmente procedente o pedido para condenar a reclamada na compensação por danos morais no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

RESPONSABILIDADE DO LITISCONSORTE

Quanto à responsabilidade do Litisconsorte, tem-se que a reclamante prestava serviços ao Pronto Socorro da Criança, ou seja, em benefício do Estado do Amazonas, sendo o litisconsorte tomador dos serviços da reclamante.

Não se pode olvidar que o texto constitucional prevê a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes (art. 37, § 6º) e a proteção aos direitos dos empregados (arts. 6º e 7º).

É que não basta a Administração realizar processo licitatório para se sentir exonerada de responsabilidades, haja vista que os seus agentes podem cometer falhas durante a seleção, envolvendo tanto a ausência de idoneidade financeira quanto a qualificação de executar o pactuado, pelo que, com acerto, o legislador constituinte

adotara a teoria do risco administrativo integral.

Registre-se que o fato de haver sido declarada a constitucionalidade das disposições contidas no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não impede que se impute responsabilizações à tomadora dos serviços, notadamente quando as disposições constitucionais se sobrepõem às demais normas declaradas constitucionais.

Ademais, no caso em tela, o Ente Público sequer demonstrou de que forma cumprira com a sua responsabilidade de fiscalização das obrigações trabalhistas dos empregados da contratada em relação ao período da prestação dos serviços, ônus que lhe competia.

No particular, entende-se ainda que, se houvesse a fiscalização periódica da litisconsorte, a reclamada não teria deixado de cumprir as obrigações contratuais com a autora. A fiscalização prevista na Súmula 331 do TST refere-se aos contratos de trabalho formalizados com a reclamada, com a adoção de atitudes preventivas em relação a descumprimentos contratuais. Assim, caberia à litisconsorte a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que momento nenhum foi demonstrado nos autos.

Não juntou, por exemplo, qualquer relatório de fiscalização mensal ou processo administrativo em que houve a notificação da empresa contratada para que adimplisse as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Assim sendo, o conjunto probatório evidencia que a litisconsorte não manteve uma fiscalização ineficiente para sanar as irregularidades trabalhistas, como os direitos do reclamante violados.

Por fim, importante destacar posicionamento recente do TST (E-RR-

925-07.2016.5.05.0281) acerca da temática: a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em 12.12.2019, que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado.

O fundamento da decisão é o chamado princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. "Certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações decorrentes do contrato", assinalou o relator, ministro Cláudio Brandão.

Assim sendo, não obstante o julgamento do RE 760931 pelo STF vedando a responsabilização automática da administração pública, tal julgamento não definiu a distribuição do ônus da prova quanto à configuração de culpa do Ente Público, deixando às instâncias ordinárias a análise do ônus da prova quanto à questão.

Assim, comprovada a vinculação da reclamada com o litisconsorte, bem como a culpa deste quanto à omissão na fiscalização do contrato e obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviço, tem-se que esse também é responsável pelo passivo trabalhista oriundo dessa prestação de serviços.

Logo, possui responsabilidades em face de sua negligência na fiscalização do adimplemento dos direitos trabalhistas da parte autora, assim como contratação de empresa inidônea financeiramente, de sorte que incidente as disposições contidas na Súmula 331 do C.TST, ficando o litisconsorte subsidiariamente responsável pelo pagamento de todas as parcelas ora deferidas, uma vez que a responsabilidade subsidiária engloba todas as parcelas a que fora condenada a empregadora (Súmula 331, VI, do TST).

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Considerando que a parte reclamante percebia como salário valor inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$ 5.839,45 x 40% = R$ 2.335,78), nos termos do artigo 790, § 3º da CLT, deferem-se os benefícios da justiça gratuita.

Alega a reclamada que está passando por dificuldades financeiras, não dispondo de recursos para custear as despesas processuais. Logo, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Ainda que os Tribunais Superiores tenham entendido que as pessoas jurídicas podem ser beneficiárias da justiça gratuita, é imprescindível a efetiva comprovação da insuficiência financeira, ônus este que a empresa não se desincumbiu.

Sendo assim, rejeita-se o pedido.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Na forma do artigo 791-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, arbitram-se honorários advocatícios pela reclamada em favor do patrono da parte reclamante, observando-se os incisos do § 2º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação líquida (excluindo-se da base de cálculo os encargos fiscais e previdenciários), não podendo haver qualquer desconto adicional a título de honorários advocatícios de qualquer natureza dos valores devidos à parte reclamante.

Considerando o decaimento mínimo dos pleitos autorais, é possível que a parte adversa arque com a integralidade das despesas do processo, conforme dicção do art. 86 do CPC, aplicável subsidiariamente à seara trabalhista:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Tendo em vista que todos os pedidos formulados foram julgados procedentes, exceto as multas dos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, parcelas acessórias, considera-se que a reclamante sucumbiu em parte mínima do pedido, de forma a incidir a hipótese do art. 86, §único do CPC.

Desse modo, julga-se improcedente o pedido de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da reclamada e litisconsorte.

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Em atendimento ao disposto no § 3º do art. 832 da CLT, declara-se que haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais sobre as parcelas que possuem cunho salarial e integram o saláriocontribuição, nos termos do § único do art. 876 da CLT e do art. 28 da Lei 8.212/91.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1) e será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei 12.350/10 (item II da Súmula 368 do TST).

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incide a partir do vencimento de cada obrigação, ou seja, no mês subsequente ao da prestação dos serviços, conforme disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT e na Súmula 381 TST, sendo que sobre os valores corrigidos incidirão juros de mora, contados a partir do ajuizamento da ação, na forma do art. 883 da CLT e da Súmula 200 do TST, a razão de 1% ao mês, não capitalizados e pro rata die, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei 8177/91, salvo sobre a parcela de indenização por danos morais, cuja atualização monetária deverá ocorrer em conformidade com o disposto na Súmula 439 do C. TST.

Adote-se como índice para correção monetária o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em consonância com o decidido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ), suscitado pela Presidente do E. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, nos autos do processo nº 0001909-04.2014.5.11.0019. III - CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, decide a 9ª. VARA DO TRABALHO DE MANAUS, nos autos da reclamatória proposta por JUCILEIDE PEREIRA DA SILVA contra SOUZA E NOGUEIRA LTDA e ESTADO DO AMAZONAS , julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar a reclamada principal e, de forma subsidiária, a litisconsorte nas seguintes obrigações decorrentes da extinção contratual, considerando o período contratual de 05/10/2016 a 19/03/2019, a última remuneração comprovada de R$ 1.370,16 (mil e trezentos e setenta reais e dezesseis centavos), a serem apuradas em regular liquidação de sentença, respeitando os limites dos valores dos pedidos constantes na petição inicial:

a) Salários retidos dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2019;

b) Saldo de salário de Março de 2019 (19 dias);

c) Aviso prévio indenizado (36 dias);

d) Férias integrais acrescidas de 1/3 em dobro referentes ao período aquisitivo 2016/2017 (12/12);

e) Férias integrais acrescidas de 1/3 simples referentes ao período aquisitivo 2017/2018 (12/12);

f) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 referentes ao período aquisitivo 2018/2019 (6/12), já considerando a projeção do aviso prévio indenizado;

g) 13º salário integral de 2017 e 2018;

h) 13º salário proporcional de 2019 (4/12), já considerando a projeção do aviso prévio indenizado;

i) FGTS (8%) sobre os meses faltantes, conforme extrato de fls. 18 a 21, bem como sobre as verbas rescisórias ora deferidas;

j) FGTS (40%) sobre o saldo constante no extrato de fls. 18 a 21, acrescido dos meses faltantes e verbas rescisórias ora deferidas; k) Indenização substitutiva do seguro desemprego, conforme tabela CODEFAT 2019;

l) Indenização a título de danos morais no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Determina-se que a reclamada proceda com a baixa na CTPS da autora para constar dia 24.04.2019 como data de saída, já considerando a projeção do aviso prévio indenizado de 36 dias. Após o trânsito em julgado da presente decisão, notifique-se a reclamante e a reclamada para tomada de providências quanto à entrega da CTPS, considerando o prazo de 10 dias corridos para a reclamada cumprir a obrigação a partir da entrega do documento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00, até o limite de R$ 1.000,00, (mil reais) a ser revertida em favor da autora, sem prejuízo que, em sua omissão, seja executada pela secretaria da

vara.

Quanto ao pedido de saque de FGTS, considerando os princípios da celeridade e efetividade processuais, determina-se a liberação do mesmo por alvará judicial pela secretaria da vara.

Deferem-se os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante.

Deferem-se os honorários sucumbenciais ao patrono da parte reclamante no percentual de 5% sobre o valor da condenação. Improcedentes os demais pedidos.

Tudo em fiel observância aos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo como se nele estivesse transcrito. Custas pela reclamada, na razão de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais), calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) na forma do art. 789, § 2º, da CLT,

ficando o litisconsorte isento do recolhimento das custas, nos termos do art. 790-A da CLT.

Cientes as partes.

Assinatura

MANAUS, 17 de Janeiro de 2020

EDUARDO LEMOS MOTTA FILHO

Juiz (a) do Trabalho Substituto

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