Andamento do Processo n. 0000526-15.2018.5.20.0014 - Atord - 17/01/2020 do TRT-20

Gabinete do Desembargador - Thenisson Santana Dória

Processo Nº ATOrd-0000526-15.2018.5.20.0014

AUTOR JOAO BOSCO ALVES DO NASCIMENTO

ADVOGADO José Silvano Alves Matos(OAB: 5874/SE)

RÉU INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTAO PÚBLICA - IBGP

RÉU MUNICIPIO DE TOBIAS BARRETO

ADVOGADO VINICIUS RODRIGUES SILVA(OAB: 6828/SE)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOAO BOSCO ALVES DO NASCIMENTO

- MUNICIPIO DE TOBIAS BARRETO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

JOÃO BOSCO ALVES DO NASCIMENTO ajuíza em 03/08/2018 RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face do INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO PÚBLICA - IBGP e MUNICÍPIO DE TOBIAS BARRETO , narrando os fatos e formulando os pedidos contidos na inicial (ID e4b4d3e), com a juntada de procuração e documentos. O Segundo Reclamado junta contestação (ID 60bb031), acompanhada de procuração e documentos. Audiência inaugural em 11/10/2018 (ID cce5cd0): rejeitada a primeira proposta de conciliação; o Segundo Reclamado ratifica a contestação juntada aos autos; alçada fixada com base no valor da causa indicado na petição inicial; audiência adiada para manifestação da Reclamante. Manifestação da Reclamante (ID be01cbc). Audiência em 28/11/2018 (ID 3228336): determinada a realização de perícia técnica, sendo concedido às partes prazo para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnico; processo fora de pauta. O Reclamante apresenta quesitos (ID ddb7f7d). Laudo pericial (ID 19665e7), sem manifestação das partes. Audiência de instrucao em 19/06/2019 (ID 465608a): interrogatório do Reclamante, sendo dispensada a ouvida dos prepostos dos Reclamados; sem outras provas, foi encerrada a instrução; razões finais reiterativas; renovada a proposta de conciliação, sem êxito. Autos conclusos

para julgamento.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 - PRELIMINARES 2.1.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM -PRIMEIRO RECLAMADO

Segundo a teoria da asserção, adotada pelo legislado pátrio, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação a pessoa (natural ou jurídica) indicada na petição inicial como devedora. Caso não reste comprovado que o Primeiro Reclamado é responsável pela pretensa obrigação demandada, o respectivo pedido deve ser julgado improcedente, portanto, matéria reservada ao mérito, e que será oportunamente apreciada.

Sendo assim, REJEITO a preliminar.

2.1.2 - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O Segundo Reclamado suscita a incompetência da Justiça do Trabalho para julgamento da ação, aduzindo que foi celebrado entre as partes contrato de natureza cível.

Decido.

Equivoca-se o Segundo Reclamado, pois a competência é definida com base na pretensão formulada pela Reclamante que, na presente demanda, seria de reconhecimento vínculo empregatício com a Primeira Reclamada. Observe-se que a presença dos requisitos do contrato de emprego é matéria pertinente ao mérito e será oportunamente apreciada.

Desse modo, resta evidente a competência desta Especializada para o julgamento da presente demanda.

Sendo assim, REJEITO a preliminar.

2.1.3 - COMPETÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Após a modificação do parágrafo único do art. 876 da CLT, pela Lei nº 13.467/2017, a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias restringe-se aos valores decorrentes das sentenças que proferir[i].

Dessa forma, DECLARO , de ofício, a incompetência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o contrato, independente do reconhecimento do vínculo empregatício, extinguindo o respectivo pedido, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015.

2.1.4 - INÉPCIA - DOBRAS PELO LABOR EM FERIADOS

O Reclamante, ao formular seu pedido de pagamento de dobras pelo alegado labor em feriados, o fez de forma indeterminada, pois não indicou em quais feriados teria trabalho, não cabendo ao Órgão Julgador fazê-lo.

Sendo assim, DECLARO , de ofício, a inépcia do pedido de pagamento de dobras pelo alegado em feriados, extinguindo-o, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC/2015.

2.2 - MÉRITO 2.2.1 - REVELIA DO PRIMEIRO RECLAMADO

Apesar de ter comparecido à audiência inaugural, o Primeiro Reclamado não apresentou defesa. Desse modo, DECLARO a revelia do Primeiro Reclamado, sendo considerada confessa a matéria fática discutida nos autos, nos termos do art. 844 da CLT, exceto quanto aos fatos eventualmente impugnados pelo Segundo Reclamado[ii].

2.2.2 - RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO DE TOBIAS BARRETO Inicialmente, cabe observar que não se discute a existência de vínculo direto entre Município de Tobias Barreto e o Reclamante. Embora a responsabilidade esteja contida na obrigação, não é necessário que haja estrita coincidência entre o sujeito passivo da obrigação e o responsável pelo seu cumprimento. Deste modo, o mero fato de não haver vínculo não exclui, por si só, a responsabilidade.

A questão relativa à responsabilidade subsidiária (e não solidária) do tomador de serviços, por débitos da empresa contratada em processo de terceirização de serviços, encontra-se devidamente pacificada e sedimentada pela jurisprudência do TST:

Súmula 331, item IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Restou incontroverso que o Reclamante prestou serviços para o Segundo Reclamado, durante todo o seu contrato de trabalho com o IBGP, e que não havia supervisão do ente público. Ademais, a defesa não apresentou nenhum documento relativo ao contrato de trabalho do Reclamante, ônus que lhe cabia.

Dessa forma, deve o Município de Tobias Barreto responder subsidiariamente em relação aos débitos trabalhistas do Primeiro Reclamado, em decorrência de sua culpa in vigilando, tendo em vista a ausência na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo IBGP.

Vale ressaltar que esse entendimento não desrespeita a decisão do STF no julgamento da ADC nº 16/DF, conforme julgados posteriores da Suprema Corte:

RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO

RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" -DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - Tribunal Pleno, Rcl 14947 AgR / RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 31/07/2013)

Observe-se que eventual cláusula contratual (de índole civil) exonerando (ou não atribuindo) à tomadora de serviços responsabilidade pelos débitos trabalhistas é irrelevante, pois, jamais poderia se afastar a responsabilidade desta. É que esse dispositivo apenas possui eficácia entre os pactuantes, para fins de um eventual direito de regresso nas vias ordinárias, não atingindo o direito do trabalhador à percepção das verbas trabalhistas, cuja garantia está assegurada pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional. É igualmente irrelevante a forma de pagamento do contrato, uma vez que o que se discute é justamente a responsabilização do tomador de serviços.

Vale lembrar que, para dirimir a questão, pouco importa se a prestadora de serviços afirma ser idônea a cumprir suas futuras e eventuais obrigações, até porque essa circunstância somente poderá ser aferida concreta e objetivamente na eventual fase de execução.

A responsabilidade subsidiária do tomador abrange todas as parcelas trabalhistas. Nesse sentido é a jurisprudência do TST: Súmula 331, item VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Sendo assim, julgo PROCEDENTE o pedido, declarando a responsabilidade subsidiária do Segundo Reclamado em relação a todos os débitos trabalhistas do Primeiro Reclamado reconhecidos nesta sentença.

2.2.3 - CONTRATO DE TRABALHO

Informa o Reclamante que foi contratado pelo Primeiro Reclamado em 01/01/2016, para a função de Agente de Conservação Patrimonial. Afirma que inicialmente recebia o salário de R$ 806,20 e a partir de agosto passou a receber R$ 1.149,20 por mês. Alega que foi dispensada sem justa causa e não recebeu as verbas rescisórias a que tinha direito, incluindo 13º salário e férias de todo o período trabalhado, bem como não houve recolhimento do FGTS. Pugna pelo reconhecimento do vínculo empregatício, com o consequente pagamento dos valores devidos, anotação da CTPS e entrega das guias do seguro-desemprego.

A defesa do Segundo Reclamado se limita a negar a responsabilidade subsidiária.

Decido.

Diante da revelia aplicada ao Primeiro Reclamado e da ausência de impugnação específica por parte do Município de Tobias Barreto, ACOLHO como verdadeiros os fatos narrados pela Reclamante. Desse modo, resta evidente que a relação de trabalho havida entre o Reclamante e o IBGP configura um vínculo empregatício, em razão da presença dos requisitos legais[iii]:

a) onerosidade - em razão do salário ajustado entre as partes;

b) pessoalidade - considerando que o Reclamante não podia se fazer substituir por outra pessoa, o que sequer foi alegado pela defesa;

c) não-eventualidade - o Reclamante tinha que prestar serviços nas dependências dos órgãos do Município de Tobias Barreto, nos horários ajustados, conforme narrado na petição inicial; e

d) subordinação - o Reclamante não tinha autonomia para a execução de suas atividades, devendo seguir as ordens do preposto do IBGP e/ou do Município de Tobias Barreto.

Portanto, RECONHEÇO o vínculo empregatício entre o Reclamante e o Primeiro Reclamado, no período informado na petição inicial, ou seja, de 01/01/2016 a 31/12/2016.

No tocante às verbas pleiteadas, cabia à defesa o ônus da prova, encargo do qual os Reclamados não se desincumbiu, pois nenhum comprovante de pagamento foi apresentado.

Sendo assim, julgo PROCEDENTES os pedidos, para condenar:

1. o Primeiro Reclamado, por ser obrigação personalíssima do empregador:

1.1. a anotar a CTPS do Reclamante, fazendo constar: admissão -01/01/2016; função - Agente de Conservação Patrimonial; salário -R$ 806,20 (de 01/01 a 31/07/2016) e R$ 1.149,12 (de 01/08 a 31/12/2016); e despedida - 02/02/2017, considerando a projeção[iv] do aviso prévio indenizado e proporcional de 33 dias.

O Reclamante apresentará sua CTPS na Secretaria desta Vara do Trabalho, após o trânsito em julgado desta sentença. No prazo de 08 (oito) dias, após a notificação para fazê-lo, deverá o Primeiro Reclamado anotar a CTPS do Reclamante, sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de R$ 3.000,00. Em caso de descumprimento, deverá a Secretaria desta Vara do Trabalho efetuar a anotação, sem referência à Reclamação Trabalhista, servindo a cópia desta sentença como comprovante, e sem prejuízo de apuração da multa, cujo valor reverterá em benefício do Reclamante.

O Primeiro Reclamado deverá se abster de anotar na CTPS do Reclamante qualquer registro que desabone[v] a conduta do trabalhador ou lhe dificulte a obtenção de novo emprego (a exemplo

de "por determinação judicial"), sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00.

1.2. a fornecer as guias do seguro-desemprego, no prazo de oito dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de R$ 3.000,00. Em caso de descumprimento, a Secretaria da Vara deverá expedir alvará judicial para habilitação do Reclamante no seguro-desemprego, cabendo ao órgão pagador analisar o preenchimento de todos os requisitos legais para percepção do benefício, sem prejuízo de apuração da multa, que reverterá em benefício do Reclamante.

2. os Reclamados a pagarem ao Reclamante:

a) indenização referente ao FGTS não depositado de todo o contrato de trabalho (01/01/2016 a 02/02/2017[vi]);

b) verbas rescisórias:

b.1) aviso prévio indenizado e proporcional de 33 dias, com integração ao tempo de serviço;

b.2) 13º salário de 2016 e proporcional - 1/12[vii];

b.3) férias simples (PA 2016) e proporcionais (1/12[vii]), acrescidas do terço constitucional; e

b.4) indenização referente à multa de 40% do FGTS, excluindo-se a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal[viii];

c) multa do art. 467 da CLT[ix], calculada sobre as verbas rescisórias deferidas; e

d) multa do art. 477 da CLT.

Para fins de liquidação do julgado, deve ser observado: a evolução salarial da Reclamante; e que não há valores a deduzir ou compensar.

2.2.4 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Em seu depoimento pessoal, o Reclamante confessou que "não trabalhava armado".

Desse modo, resta evidente que o Reclamante prestava serviços como vigia, não estando exposto a risco de violência física[x], o que afasta o direito ao adicional de periculosidade.

Vale ressaltar que a função do vigilante se destina precipuamente a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da Lei nº 7.102/83. Portanto, não pode ser confundida com as atividades do vigia, as quais se destinam exclusivamente à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local.

Sendo assim, julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento do adicional de periculosidade e consectários.

2.2.5 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O perito oficial, após inspecionar o local de trabalho do Reclamante e tendo respondido aos quesitos técnicos formulados, concluiu que:

"não foi constatada a exposição do reclamante a agentes físicos, químicos e biológicos, que caracterizassem as atividades como sendo insalubres, pois trata-se de ambientes naturais, sem que houvesse condições de manipulação ou exposição aos agentes nocivos à saúde do trabalhador. Por isso, não houve possibilidade de enquadramento das atividades como sendo insalubres , a luz da Norma Regulamentadora nº 15, redação dada pela Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978." (destaquei)

O referido laudo convenceu a este Juízo, uma vez que o perito oficial, em sua missão, avaliou os riscos existentes no ambiente de trabalho do Reclamante.

Vale ressaltar que o laudo pericial não foi impugnado pelo Reclamante.

Sendo assim, julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento do adicional de insalubridade e consectários.

2.2.6 - JORNADA DE TRABALHO

Informa o Reclamante que até julho/2016 trabalhou em dias alternados, das 18h às 6h, e a partir de agosto passou a laborar no regime de 24 x 24. Pugna pelo pagamento das horas extras, inclusive as decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, adicional noturno, dobras dos domingos laborados e consectários. A defesa do Segundo Reclamado se limita a negar a responsabilidade subsidiária.

Decido.

Diante da revelia aplicada ao Primeiro Reclamado e da ausência de impugnação específica por parte do Município de Tobias Barreto, ACOLHO como verdadeiros os fatos narrados pela Reclamante. Considerando que não foi alegada a nulidade dos regimes de compensação, somente são devidas como extraordinárias as horas excedentes ao limite semanal de 44 horas e apenas em relação ao segundo período, tendo em vista que o regime de 12 x 36 (até julho/2016) é considerado mais benéfico para o trabalhador[xi]. A redução do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito ao pagamento do período com o adicional de horas extras, parcela que possui natureza salarial, razão pela qual integra a base de cálculo das demais verbas trabalhistas[xii].

Também é devido o adicional noturno, em razão do labor das 22h às 5h, nos termos do art. 73, § 2º da CLT.

Em relação ao eventual labor aos domingos, o regime de trabalho do Reclamante permitia o gozo de folga compensatória, razão pela qual não é devido o pagamento da dobra.

Sendo assim, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para condenar os Reclamados a pagarem ao Reclamante:

a) horas extras do período de 01/08 a 31/12/2016, com base na jornada de trabalho reconhecida, consideradas as excedentes da quadragésima quarta semanal, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%;

b) horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, na média de 15 horas por mês, durante todo o contrato de trabalho (01/01 a 31/12/2016), com base na jornada reconhecida e acrescidas das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%; e

c) adicional noturno de todo o contrato de trabalho (01/01 a 31/12/2016), considerando o labor das 22h às 5h, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%. Para fins de liquidação do julgado, deve ser observado: a evolução salarial do Reclamante; adicional de horas extras de 50%; adicional noturno de 20%; divisor de 220; o labor em dias alternados; e que não há valores a deduzir ou compensar.

2.2.7 - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Considerando que o Reclamante está desempregado, fato incontroverso, DECLARO comprovada a ausência de recursos financeiros para pagamento das custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Sendo assim, e com base no art. 790, § 4º, da CLT, CONCEDO benefício da justiça gratuita.

2.2.8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão das regras introduzidas pela Lei nº 13.467/2017, são devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, pela mera sucumbência.

Considerando o trabalho realizado pelos advogados das partes e a importância da causa, arbitro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação e da sucumbência da Reclamante.

Entretanto, sendo p Reclamante beneficiário da justiça gratuita, presume-se a insuficiência de recursos financeiros para o pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Vale ressaltar que o disposto no § 4º, do art. 791-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017, no trecho que permite a retenção dos créditos trabalhistas obtidos pelo beneficiário da justiça gratuita, afronta a garantia assegurada na CF/1988, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (destaquei)

Sendo assim, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para: 1. declarar , de ofício e incidenter tantum, a inconstitucionalidade da parte intermediária do § 4º, do art. 791-A, incluído pela Lei nº

13.467/2017 (desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa);

2. condenar :

2.1. os Reclamados , ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) e calculados sobre o valor da condenação.

2.2. o Reclamante , ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) e calculados sobre a diferença entre os valores da condenação e da causa (R$ 40.000,00), cuja exigibilidade do crédito ficará suspensa por dois anos, a contar do trânsito em julgado, cabendo à parte credora demonstrar, no mesmo prazo, a existência de recursos financeiros para quitação do crédito, sob pena de extinção da obrigação[xiii]. 2.2.9 - HONORÁRIOS PERICIAIS

Considerando o grau de dificuldade da perícia, o zelo profissional e o tempo despendido para a realização do trabalho, FIXO os honorários periciais em R$ 1.000,00 , que serão custeados pela União, através de recursos orçamentários destinados ao Tribunal

o Regional do Trabalho da 20ª Região, em razão da sucumbência da

Reclamante na pretensão objeto da perícia e da concessão do benefício da justiça gratuita à parte, nos termos da Portaria GP.SECOR Nº 003/2007.

Vale ressaltar que a obrigação da parte sucumbente pagar os honorários periciais, em qualquer hipótese, conforme disposto na nova redação do art. 790-B da CLT[xiv], afronta a garantia assegurada na CF/1988, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. (destaquei)

Ademais, sendo a parte beneficiária da justiça gratuita, resta evidente que não teria recursos financeiros para arcar com os honorários periciais, o que causaria grave prejuízo ao perito. Sendo assim, DECLARO , incidenter tantum e com efeito inter parts, a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 790-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 (ainda que beneficiária da justiça gratuita).

Após o trânsito em julgado, a Secretaria da Vara deverá providenciar a requisição dos recursos para pagamento dos honorários periciais.

2.2.10 - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Após a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, firmou-se o entendimento que o disposto no art. 39 da Lei

nº 8.177/91 é inconstitucional[xv], tendo em vista que a Taxa Referencial - TR não permite a justa e adequada atualização dos débitos trabalhistas.

Em consequência, o TST decidiu que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos com base na TR até 24/03/2015 e, a partir de 25/03/2015, deve ser utilizado o IPCA-E, por ser o índice que melhor corrige a perda do poder aquisitivo da moeda, de modo que também deve ser utilizado para corrigir os débitos trabalhistas, cuja natureza é alimentar.

No tocante ao disposto no § 7º, do art. 879, da CLT[xvi], incluído pela Lei nº 13.467/2017, o legislador determinou a aplicação da Taxa Referencial - TR, como índice de correção monetária, inclusive, com expressa referência à Lei nº 8.177/91[xvii]. Portanto, pelos mesmos motivos, deve ser declarada a inconstitucionalidade do § 7º, do art. 879, da CLT. Nesse sentido decidiu o TRT da 20ª Região, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, Processo nº 0000192-

23.2018.5.20.0000.

Sendo assim, DECLARO , de ofício e incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 7º, do art. 879, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, e DETERMINO que os débitos trabalhistas reconhecidos nesta sentença sejam corrigidos pelo IPCA-E. 2.2.11 - JUROS DE MORA - MEDIDA PROVISÓRIA Nº 905/2019 A Constituição Federal autoriza a edição de medida provisória para os casos de relevância e urgência (art. 62).

Entretanto, data maxima venia, NÃO VISLUMBRO urgência na regulamentação de juros de mora sobre os débitos trabalhistas[xviii], que justifique a edição da Medida Provisória nº 905/2019.

Sendo assim, DECLARO , de ofício e incidenter tantum, a inconstitucionalidade formal da nova redação do art. 883 da CLT, introduzida pela Medida Provisória nº 905/2019.

III - DISPOSITIVO

Pelo exposto, e por tudo o mais que dos autos consta: REJEITO as preliminares suscitadas; DECLARO , de ofício, a incompetência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o contrato de trabalho, extinguindo o respectivo pedido, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015; DECLARO , de ofício, a inépcia do pedido de pagamento de dobras pelo alegado em feriados, extinguindo-o, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC/2015; e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por JOÃO BOSCO ALVES DO NASCIMENTO em face do INSTITUTO BRASILEIRO DE GESTÃO PÚBLICA - IBGP e MUNICÍPIO DE TOBIAS BARRETO ,nesta Reclamação Trabalhista, concedendo o benefício da justiça gratuita ao Reclamante, reconhecendo a responsabilidade subsidiária do Segundo Reclamado e condenando :

1. o Primeiro Reclamado , por ser obrigação personalíssima do empregador:

1.1. a anotar a CTPS do Reclamante, fazendo constar: admissão -01/01/2016; função - Agente de Conservação Patrimonial; salário -R$ 806,20 (de 01/01 a 31/07/2016) e R$ 1.149,12 (de 01/08 a 31/12/2016); e despedida - 02/02/2017.

O Reclamante apresentará sua CTPS na Secretaria desta Vara do Trabalho, após o trânsito em julgado desta sentença. No prazo de 08 (oito) dias, após a notificação para fazê-lo, deverá o Primeiro Reclamado anotar a CTPS do Reclamante, sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de R$ 3.000,00. Em caso de descumprimento, deverá a Secretaria desta Vara do Trabalho efetuar a anotação, sem referência à Reclamação Trabalhista, servindo a cópia desta sentença como comprovante, e sem prejuízo de apuração da multa, cujo valor reverterá em benefício do Reclamante.

O Primeiro Reclamado deverá se abster de anotar na CTPS do Reclamante qualquer registro que desabone a conduta do trabalhador ou lhe dificulte a obtenção de novo emprego (a exemplo de "por determinação judicial"), sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00.

1.2. a fornecer as guias do seguro-desemprego, no prazo de oito dias, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 50,00, até o limite de R$ 3.000,00. Em caso de descumprimento, a Secretaria da Vara deverá expedir alvará judicial para habilitação do Reclamante no seguro-desemprego, cabendo ao órgão pagador analisar o preenchimento de todos os requisitos legais para percepção do benefício, sem prejuízo de apuração da multa, que reverterá em benefício do Reclamante.

2. os Reclamados a pagarem:

2.1. ao Reclamante :

a) indenização referente ao FGTS não depositado de todo o contrato de trabalho (01/01/2016 a 02/02/2017);

b) verbas rescisórias:

b.1) aviso prévio indenizado e proporcional de 33 dias, com integração ao tempo de serviço;

b.2) 13º salário de 2016 e proporcional - 1/12;

b.3) férias simples (PA 2016) e proporcionais (1/12), acrescidas do terço constitucional; e

b.4) indenização referente à multa de 40% do FGTS, excluindo-se a projeção do aviso prévio indenizado;

c) multa do art. 467 da CLT, calculada sobre as verbas rescisórias deferidas;

d) multa do art. 477 da CLT;

e) horas extras do período de 01/08 a 31/12/2016, com base na jornada de trabalho reconhecida, consideradas as excedentes da quadragésima quarta semanal, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%;

f) horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, na média de 15 horas por mês, durante todo o contrato de trabalho (01/01 a 31/12/2016), com base na jornada reconhecida e acrescidas das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%; e

g) adicional noturno de todo o contrato de trabalho (01/01 a 31/12/2016), considerando o labor das 22h às 5h, com reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%. 2.2. aos advogados do Reclamante , honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) e calculados sobre o valor da condenação.

3. o Reclamante , a pagar aos advogados dos Reclamados , honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) e calculados sobre a diferença entre os valores da causa e o da condenação, cuja exigibilidade do crédito ficará suspensa por dois anos, a contar do trânsito em julgado, cabendo à parte credora demonstrar, no mesmo prazo, a existência de recursos financeiros para quitação do crédito, sob pena de extinção da obrigação.

Para fins de liquidação do julgado, que será por simples cálculo, devem ser observados os parâmetros fixados na fundamentação. DECLARO , de ofício e incidenter tantum, a inconstitucionalidade: a) da parte intermediária do § 4º, do art. 791-A, incluído pela Lei nº 13.467/2017 (desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa); b) da parte final do caput do art. 790-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017 (ainda que beneficiária da justiça gratuita); c) do § 7º, do art. 879, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017; e d) da nova redação do art. 883 da CLT, introduzida pela Medida Provisória nº 905/2019.

Juros de mora na forma da Lei nº 8.177/91, 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da presente ação. Correção monetária, com base no IPCA-E, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao trabalhado, nos termos da Súmula nº 381 do TST, inclusive no que diz respeito aos valores apurados a título de FGTS. Em atendimento à CLT, art. 832, § 3º, DECLARO que apenas têm natureza indenizatória, não havendo incidência de contribuições previdenciárias ou fiscais, os valores devidos a título de: aviso prévio indenizado; férias + 1/3; FGTS + 40%; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; e juros de mora[xix].

Sobre os honorários advocatícios incidem: juros de 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do trânsito em julgado da presente ação; e correção monetária, a partir do ajuizamento da presente demanda (Súmula nº 14 do STJ).

As contribuições previdenciárias devidas pelos Reclamados, pertinentes aos títulos aqui deferidos deverão ser recolhidas, bem como comprovado tal recolhimento nos autos, no mesmo prazo do valor principal, autorizando-se, desde já, a dedução do quota-parte do Reclamante, obedecido o teto da contribuição, nos termos da Lei de Custeio da Previdência Social vigente, sob pena de execução direta (Constituição Federal, art. 114, VIII e CLT, art. 876, parágrafo único).

Também são devidas as contribuições fiscais, calculadas mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 (Súmula nº 368, II, do TST), permitindo-se a dedução do crédito do Reclamante, conforme art. 46 da Lei nº 8.541/92 e o Provimento nº 01/96 da Corregedoria do TST, devendo ser comprovado o recolhimento nos autos, sob pena de se oficiar o órgão competente.

Expeça-se ofício: 1. à PGF, com cópia desta sentença, para as providências cabíveis em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos durante o contrato de trabalho reconhecido; 2. ao TCE e MPE, com cópia desta sentença, para as providências cabíveis em relação ao gestor público responsável pela fraude na contratação de mão de obra.

Honorários periciais no valor de R$ 1.000,00,que serão custeados pela União, através de recursos orçamentários destinados ao Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, nos termos da Portaria GP.SECOR nº 003/2007. Após o trânsito em julgado, a Secretaria da Vara deverá providenciar a requisição dos recursos para pagamento dos honorários periciais.

Custas pelo Primeiro Reclamado no importe de R$ 500,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 25.000,00. O Segundo Reclamado é isento de custas, nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

Não há remessa obrigatória, tendo em vista que a condenação não ultrapassa o limite de 100 salários mínimos, conforme disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC/2015.

Notifiquem-se as partes e o perito.

Nada mais.

______________________________________________________ _______________________________

[i] Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir ; (destaquei)

[ii] CPC - Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art. 320. A revelia não

induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

[iii] CLT - Art. - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...] Art. - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

[iv] TST / SBDI-1 - OJ nº 82. Aviso prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

[v] CLT - Art. 29 [...] § 4º É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

[vi] TST - Súmula nº 305. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

[vii] Considerando a integração do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço.

[viii] TST / SDI-1 - OJ nº 42. FGTS. MULTA DE 40%. [...] II - O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.

[ix] Diante da ausência de controvérsia sobre a falta de pagamento das verbas rescisórias.

[x] Nesse sentido é a jurisprudência da SDI-1 do TST: "EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. 1. Acórdão embargado em que fixada tese de que a atividade de vigia não enseja o pagamento de adicional de periculosidade com amparo no art. 193, II, da CLT. 2. atividade de vigia não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto não preenche as condições da NR-16, Anexo 3, itens 2 e 3, uma vez que não se enquadra na categoria dos vigilantes, disciplinada na Lei nº 7.102/1983, tampouco consiste em atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, porquanto, ao vigia, não se atribui o dever de atuar diretamente para obstar roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Precedentes. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e desprovido". (E-RR - 2525- 80.2014.5.12.0041, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, SDI-1, DEJT 09/06/2017) (destaquei)

[xi] TST - Súmula nº 444 JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

[xii] TST - Súmula nº 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.I -

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. [...] III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. [xiii] CLT - Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. [...] § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a A despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência

ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo -se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário . (destaquei)

[xiv] Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

[xv] (...) 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE

APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento

plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91 , elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judicias fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, "para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-

60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais". 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido. (TST-AIRR-25823-78.2015.5.24.0091, 5ª Turma, Ministro Relator DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, DJe 14/12/2017) (destaquei)

[xvi] Art. 879 - [...] § 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

[xvii] Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (destaquei)

[xviii] CLT - Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança , sendo estes, em qualquer caso, devidos somente a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial."(redação determinada pela MP nº 905/2019) (destaquei)

[xix] TST / SDI-1 - OJ nº 400. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.

______________________________________________________ _______________________________

Assinatura

LAGARTO, 16 de Janeiro de 2020

LUIS FERNANDO ALMEIDA DE ARAUJO

Juiz do Trabalho Substituto

Tópicos relacionados