Andamento do Processo n. 0001715-51.2017.5.12.0025 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Xanxerê

Processo Nº ATOrd-0001715-51.2017.5.12.0025

RECLAMANTE GIVANILDO ALVES DE JESUS

ADVOGADO THAINA CRISTINA BEAL(OAB: 32568/SC)

ADVOGADO JULIO CESAR QUARESMA VIDAL(OAB: 29812/SC)

RECLAMADO ADAMI SA MADEIRAS

ADVOGADO JORGIANE PADILHA(OAB: 38238/SC)

PERITO MARITANA APARECIDA BERTOLLO SPERANDIO

PERITO EDUARDO KRZYZANIAK

Intimado (s)/Citado (s):

- ADAMI SA MADEIRAS

- GIVANILDO ALVES DE JESUS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Submetido o processo a análise, foi proferida a seguinte

SENTENÇA I - RELATÓRIO

GIVANILDO ALVES DE JESUS, qualificado na inicial, propôs ação trabalhista contra ADAMI S/A MADEIRAS, também qualificada na inicial, informando última contratação em 18-10-2010, função de operador de motosserra, remuneração média de R$ 4.000,00 e contrato em vigência.

Pede a condenação da ré ao pagamento de horas laboradas extraordinariamente; adicional de insalubridade; horas in itinere e indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença do trabalho. Atribuiu à causa o valor de R$ 40.000,00. Juntou procuração e documentos diversos.

Devidamente citada e intimada, a ré compareceu à audiência inicial (22) e apresentou contestação escrita (32).

Assevera que há prescrição quinquenal; que havia acordo de compensação; que as horas in itinere foram devidamente quitadas; que não há insalubridade; que a doença alegada não mantém vínculo com o trabalho e que nada deve. Trouxe documentos. Na réplica (80), a parte autora reiterou os pedidos da inicial e impugnou documentos.

Apresentado laudo pericial para apuração da doença laboral (93) com manifestação das partes.

Laudo técnico com apuração da alegada insalubridade apresentado (104).

Realizada audiência de instrução (129), as partes pactuaram sobre o tempo de deslocamento e concordaram sobre a utilização de prova emprestada.

Sem mais provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Infrutíferas ambas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Prejudicial de Mérito

Prescrição Quinquenal

A ré arguiu prescrição quinquenal prevista no artigo , XXIX, da Carta Magna. A ação foi proposta em 04-08-2017 estando fulminadas pela prescrição as verbas postuladas anteriores a 04-08-2012.

Acolho o pedido de prescrição quinquenal, declarando prescrita a pretensão de condenação de verbas advindas do extinto contrato de emprego, anteriores a 04-08-2012, com fulcro nos artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11, I, da CLT, e da Súmula 308 do Colendo TST, extinguindo o processo com resolução de mérito neste particular, nos termos do artigo 487, II, CPC, exceto quanto as parcelas que possuem prazos prescricionais específicos, tais como as pretensões relativas a férias e o cômputo do prazo extintivo conforme art. 149 da CLT, pedidos declaratórios e anotações e retificações na CTPS (art. 11, § 1º, da CLT).

Mérito

Horas In Itinere

As partes pactuam em audiência de instrução que o tempo de deslocamento de cada trajeto é de 3 horas por dia, sem prejuízo da tese das partes no tocante à matéria de direito.

Configurada a extinção do contrato entre as partes em período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, analiso o tópico com base em legislação pretérita.

O fornecimento de transporte não obriga o empregador ao pagamento pelo tempo de deslocamento, pois se trata de valioso benefício concedido ao empregado.

Ademais, a empresa está estabelecida na mesma cidade de domicílio do autor, não sendo considerada de difícil acesso. Neste sentido, colho da jurisprudência:

"HORAS IN ITINERE. LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO. REFERÊNCIA AO LOCAL DE TRABALHO. A expressão"local de difícil acesso ou não servido por transporte público"contida no § 2o do art. 58 da CLT refere-se ao local de trabalho, e não ao da residência do trabalhador. Assim, se o tempo despendido no trajeto residênciatrabalho se deve à longa distância existente entre a residência do autor e seu local de trabalho, situado em centro urbano de fácil acesso, não há falar em direito à percepção de horas in itinere. (RO

0000749-18.2012.5.12.0008, SECRETARIA DA 2A TURMA, TRT12, MARI ELEDA MIGLIORINI, publicado no TRTSC/DOE em 18/11/2013)."

Entendimento Sumulado pelo E. TRT 12:

"Súmula 103 - HORAS IN ITINERE. LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO. SEDE DA EMPRESA. O local de difícil acesso, para que as horas in itinere sejam computadas na jornada de trabalho, é o da sede da empresa, e não onde reside o empregado."

Dessarte, estando a empresa em local de fácil acesso, não há o requisito objetivo do local de difícil acesso que viabilize a pretensão de horas in itinere. Indefiro.

Intervalo do artigo 66 da CLT

A jornada descrita pelo autor das 05h às 19h leva em consideração o tempo de deslocamento vinculado às horas in itinere. As partes pactuam em audiência de instrução que o tempo de deslocamento de cada trajeto é de 3 horas por dia, sem prejuízo da tese das partes no tocante à matéria de direito.

Levando em consideração a jornada informada pelo autor de labor das 07h30 às 17h, e o tempo fixado em comum acordo para o deslocamento (3h), a conclusão a que chego é de que, mesmo que entendendo como inservíveis para contabilização da jornada de trabalho, as horas in itinere, se levadas a cômputo e na melhor hipótese aos interesses do trabalhador, traria um regime de trabalho efetivado das 6h às 18h30min e, nesse ponto, não há falar em infringência ao intervalo interjornada. Indefiro, pois.

Adicional de Insalubridade

O trabalho desempenhado pelo autor, após análise do perito nomeado pelo Juízo, foi considerado insalubre em grau médio (20%) em razão da exposição permanente à vibração de mãos e braços.

Dessa forma, não havendo comprovação do pagamento de adicional de insalubridade e sendo o trabalho da parte autora considerado de exposição permanente a agentes físicos (vibração), bem como inexistindo outros elementos que desconstituam as afirmações expostas no laudo pericial, entendo regular a conclusão do perito e defiro a verba pleiteada.

A Súmula Vinculante nº. 4 do STF, entretanto, não permite criar critério novo por decisão judicial, quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, razão pela qual até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta, continuará a ser aplicado o salário mínimo. Tanto é assim que o STF cassou liminarmente a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08).

O C. TST também tem entendimento neste mesmo sentido (RR -

421/2007-099-03-00).

Portanto, acolho o pedido e condeno a ré ao pagamento de

adicional de insalubridade, no grau médio, fixado em 20% sobre o valor do salário mínimo vigente à época, durante o período específico do contrato de trabalho, como estabelece o artigo 192 da CLT, integrando a remuneração para todos os fins (Súmula 139, do TST), inclusive para a base de cálculo de horas extras, e reflexos em férias e 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%, observada a progressão salarial da parte autora.

Doença do Trabalho

O autor postula indenização por danos materiais e morais decorrentes de doença do trabalho. Relata problemas em coluna A perita nomeada pelo Juízo destaca que:

"Baseado nos elementos expostos, pode-se afirmar que o autor apresentou lesão discal lombar e esteve exposto a riscos ergonômicos para coluna lombar na empresa reclamada, estabelecendo nexo causal como consausa pela etiologia degenerativa da lesão discal e histórico ocupacional prévio, com correpondente pela perda ao patrimônio físico de 12.5% pela Tabela do SUSEP tendo a empresa participação de 50%. Porta o autor de incapacidade parcial permanente para o trabalho."

Há requisitos objetivos que caracterizam o acidente típico ou doença do trabalho, como alegado pela autora. O artigo 20, inciso II, da lei 8.213/91 é claro ao estabelecer que doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. Além disso, para fins de concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença, é necessário que o trabalhador tenha se afastado do serviço por período superior a 15 dias, conforme disposição expressa no artigo 60 da mesma Lei 8.213/91.

De acordo com a Lei 8.213/91, o infortúnio laboral é classificado em três espécies distintas: acidente típico (art. 19); doença ocupacional (art. 20) e acidente de trabalho por equiparação (art. 21). Em regra, a responsabilidade do empregador é subjetiva, de acordo com o que dispõe o artigo , XXVIII, da CRFB de 1988.

Em regra, a responsabilidade do empregador é subjetiva, de acordo com o que dispõe o artigo , XXVIII, da CRFB de 1988. De acordo com o preceito constitucional, o empregador está obrigado a indenizar o empregado, quando incorrer em dolo ou culpa. Entretanto, não se pode olvidar da regra prevista na parte final do parágrafo único do artigo 927, do CCB, que estabelece uma responsabilidade civil objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Ambas as espécies de responsabilidade coexistem de forma harmônica, sendo a responsabilidade subjetiva, em regra, e a objetiva aplicada em situações excepcionais.

Há uma série de atividades lícitas que são consideradas de risco para a higidez física dos trabalhadores. Nestas atividades a responsabilidade do empregador pelo acidente de trabalho será objetiva, independente de culpa.

In casu, entendo que a responsabilidade do empregador é objetiva, pois a atividade desenvolvida pelo autor, em operação a motosserra, expôs a riscos excessivos, além daqueles aceitáveis a que estão expostas todas as pessoas.

Presente o dano suportado pelo autor, decorrente do trabalho e o nexo de causalidade entre aquele e a atividade de risco implementada pela ré, esta tem o dever de indenizar, independentemente de culpa.

O laudo pericial constatou que o autor teve a capacidade laboral suprimida em razão da doença laboral em 12,5% segundo Tabela Nacional de Incapacidades por Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais BAREMO/SUSEP.

Comprovada a redução da capacidade da parte autora em virtude da doença do trabalho, deverá a ré arcar com o pagamento de indenização a título de lucros cessantes no valor de 6,25% (percentual reduzido em virtude da concausa) da remuneração percebida pela parte autora, reajustada de acordo com a categoria, durante os períodos de afastamentos previdenciários comprovados nos autos.

Além dos lucros cessantes, deverá a ré arcar com pensão mensal no valor de 6,25% da remuneração percebida pela parte autora, desde a consolidação da doença com a cessação do último benefício previdenciário (25-10-2017), até 76,7 anos, expectativa de vida segundo tábua do IBGE.

Ressalto que os valores aqui fixados já contemplam eventuais despesas a serem realizadas pelo autor até o momento do procedimento cirúrgico. Não há falar, portanto, em condenação da ré ao pagamento de danos materiais com despesas médicas e procedimento cirúrgico, até porque o autor não comprova que o procedimento não é subsidiado pelo sistema único de saúde. Indefiro estes pedidos.

FGTS

Indefiro o pedido de depósitos e liberação de valores a título de FGTS tendo em vista que o contrato entre as partes se encontra vigente (artigo 20 da Lei 8.036/90).

Danos Morais

O artigo , X, da CRFB de 1988, assegura a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Segundo SAVATIER, dano moral é "todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária", isto é, são sofrimentos

humanos decorrentes de lesões de direitos estranhos ao patrimônio, de difícil mensuração pecuniária.

O artigo , XXVIII, da CRFB de 1988, assegura aos trabalhadores seguro contra acidentes de trabalho e indenização devida pelo empregador quando incorrer em culpa ou dolo.

Destarte, para viabilizar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral devem coexistir diversos elementos, dentre os quais o ato-fato ilícito, o dano experimentado pela vítima e o nexo de causalidade entre este e aquele.

Conforme exposição pericial, todos os elementos necessários à responsabilização da reclamada encontram-se presentes nos autos. Presentes o ato ilícito praticado pela ré, o dano suportado pela autora e o nexo de causalidade entre ambos, é responsável a ré pela indenização pretendida.

Comprovado o ato-fato ilícito, o dano advindo do mesmo e o nexo de causalidade entre ambos, resta a quantificação do valor da indenização.

A lei 13.467/2017, em seu artigo 223-G, § 1º, que altera o texto da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece que os danos extrapatrimoniais, quando julgados procedentes, serão fixados pelo Juízo de acordo com os seguintes parâmetros:

I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Tratando-se de caso de natureza grave (o autor fica incapacitado parcial e permanentemente para o trabalho) e devendo a condenação, nesse aspecto, ter caráter didático-punitivo, sem enriquecer ilicitamente qualquer das partes e levando em consideração as circunstâncias concretas do caso em análise, a condição das partes envolvidas, a extensão do dano, e a relação de concausalidade averiguada, fixo a indenização por dano moral em 6 (seis) vezes o último salário contratual do ofendido

Adicional de Insalubridade

O trabalho desempenhado pelo autor, após análise do perito nomeado pelo Juízo, foi considerado insalubre em grau médio (20%) em razão da exposição permanente à vibração de mãos e braços.

Dessa forma, não havendo comprovação do pagamento de adicional de insalubridade e sendo o trabalho da parte autora considerado de exposição permanente a agentes físicos (vibração), bem como inexistindo outros elementos que desconstituam as afirmações expostas no laudo pericial, entendo regular a conclusão do perito e defiro a verba pleiteada.

A Súmula Vinculante nº. 4 do STF, entretanto, não permite criar critério novo por decisão judicial, quanto a base de cálculo do adicional de insalubridade, razão pela qual até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta, continuará a ser aplicado o salário mínimo. Tanto é assim que o STF cassou liminarmente a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08).

O C. TST também tem entendimento neste mesmo sentido (RR -

421/2007-099-03-00).

Portanto, acolho o pedido e condeno a ré ao pagamento de adicional de insalubridade, no grau médio, fixado em 20% sobre o valor do salário mínimo vigente à época, durante o período específico do contrato de trabalho, como estabelece o artigo 192 da CLT, integrando a remuneração para todos os fins (Súmula 139, do TST), inclusive para a base de cálculo de horas extras, e reflexos em férias e 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%, observada a progressão salarial da parte autora.

Honorários advocatícios

A Lei nº 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias, entrando em vigor em 11.11.2017.

As leis processuais, ao contrário das normas de Direito Material, produzem efeitos imediatos, aplicando-se aos processos em andamento, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais. (CPC artigos 14 e 1.046).

No caso dos honorários de sucumbência, o marco temporal a ser utilizado é a sentença, conforme jurisprudência pacífica no STJ: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTE. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente alega que não há falar em direito adquirido a fim de conclamar incida o Novo Código de Processo Civil apenas às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (conforme decidido pelo Tribunal a quo), porquanto, consoante estabelecido no artigo 14 do NCPC, o novel diploma normativo processual incidirá imediatamente aos processos em curso. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicável para fixar os honorários advocatícios é a data da

prolação da sentença, que, no caso, foi na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Precedente: REsp 1.636.124/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017 (AgInt no REsp 1657177 / PE AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0045286-7. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141). 2A. TURMA. DJe 23/08/2017."

No mesmo sentido a Súmula nº 509 do STF: "A Lei nº 4.632, de 18.5.65, que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

Sendo assim, decide-se pela aplicação imediata sobre as demandas pendentes da denominada Lei da Reforma Trabalhista, inclusive no que diz respeito aos honorários de sucumbência e justiça gratuita.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Justiça gratuita

Considerando o previsto no § 3o., do artigo 790, da CLT, que faculta aos juízes a concessão da Justiça Gratuita àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, e considerando que a parte autora aufere remuneração superior a tal valor, indefiro os benefícios da Justiça Gratuita.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, declaro prescrita a pretensão de condenação de verbas advindas do extinto contrato de emprego, anteriores a 04-08-2012, com fulcro nos artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11, I, da CLT, e da Súmula 308 do Colendo TST, extinguindo o processo com resolução de mérito neste particular, nos termos do artigo 487, II, CPC, exceto quanto as parcelas que possuem prazos prescricionais específicos, tais como as pretensões relativas a férias e o cômputo do prazo extintivo conforme art. 149 da CLT, pedidos declaratórios e anotações e retificações na CTPS (art. 11, § 1º, da CLT) e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos descritos na inicial por GIVANILDO ALVES DE JESUS em face da ré ADAMI S/A MADEIRAS , condenando-a a pagar à parte autora, nos limites dos pedidos formulados na petição inicial e no prazo de quarenta e oito horas após o trânsito em julgado, sob pena de execução:

a) lucros cessantes no percentual de 6,25% (reduzido em virtude da concausa) da remuneração percebida pela parte autora, reajustada de acordo com a categoria, durante os períodos de afastamentos previdenciários comprovados nos autos;

b) pensão mensal no valor de 6,25% da remuneração percebida pela parte autora, desde a consolidação da doença com a cessação do último benefício previdenciário (25-10-2017), até 76,7 anos, expectativa de vida segundo tábua do IBGE;

c) dano moral em 6 (seis) vezes o último salário contratual do ofendido;

d) adicional de insalubridade, no grau médio, fixado em 20% sobre o valor do salário mínimo vigente à época, durante o período específico do contrato de trabalho, como estabelece o artigo 192 da CLT, integrando a remuneração para todos os fins (Súmula 139, do TST), inclusive para a base de cálculo de horas extras, e reflexos em férias e 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%, observada a progressão salarial da parte autora.

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos créditos líquidos da parte autora e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, a serem deduzidos de seus créditos.

Condeno a reclamada ao pagamento dos honorários periciais (médico e insalubridade) no importe de R$ 1.000,00 cada.

Em obediência ao mandamento do § 3º do artigo 832 da CLT, reconheço que são de natureza salarial as parcelas previstas no artigo 28 da Lei 8.212/91 e de natureza indenizatória aquelas descritas no § 9º do mesmo artigo, devendo ser calculadas contribuições previdenciárias incidentes sobre aquelas de natureza salarial, mês a mês, observando-se os limites de isenção fiscal.

Além do recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes da condenação nestes autos por meio de Guia GPS, código 2909, deve ser emitida nova guia GFIP/SEFIP, código 650, para cada mês da contratualidade em que se verificar a existência de parcela de natureza condenatória que altere o salário contribuição, a fim de vincular as contribuições previdenciárias recolhidas nestes autos ao salário de contribuição e NIT (Número de Identificação do Trabalhador) da parte autora e ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), para constar na sua futura aposentadoria. Determino a parte ré que recolha, deduzindo do valor da condenação, e a cargo da parte autora, a importância devida à Receita Federal, a título de IMPOSTO DE RENDA e incidente sobre as parcelas de natureza salarial, se atingida a faixa tributável, de acordo com o artigo 46 da Lei n. 8.541/92.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais, fixadas em R$ 2.800,00, sobre o valor provisório da condenação, que arbitro em R$ 140.000,00.

Sentença que será liquidada por simples cálculos, os juros de mora são devidos a partir da data de ajuizamento da ação, conforme artigo 883 da CLT e serão calculados dentro dos parâmetros fixados pela Lei 8.177/91.

A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme determinação do artigo 879, § 7º, da CLT.

Fica dispensada a intimação da Procuradoria-Geral da União para os efeitos do art. 879, § 3º, da CLT, em razão do previsto no ofício n. 00021/2018/GAB/PFSC/AGU.

Intimem-se as partes.

Assinatura

XANXERE, 17 de Janeiro de 2020

ALESSANDRO FRIEDRICH SAUCEDO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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