Andamento do Processo n. 0000700-15.2019.5.12.0013 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Caçador

Processo Nº ATSum-0000700-15.2019.5.12.0013

RECLAMANTE TOMAS ELIAS DE OLIVEIRA

ADVOGADO JOSE ALTAIR STOPASSOLI PEREIRA (OAB: 20242/SC)

ADVOGADO RICARDO PELEGRINELLO (OAB: 22173/SC)

RECLAMADO INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS MAXIPLAST LTDA

ADVOGADO VINICIUS DADALD (OAB: 42350/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS MAXIPLAST

LTDA

- TOMAS ELIAS DE OLIVEIRA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A - ESCLARECIMENTO PRÉVIO

A indicação das páginas ao longo desta sentença refere-se ao número constante no documento PDF (autos eletrônicos) obtido com a geração do processo completo (marcação de todas as peças), em ordem cronológica crescente.

I - RELATÓRIO

Dispensado, por se tratar de rito sumaríssimo (art. 852-I, da CLT).

II - FUNDAMENTAÇÃO A) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI

13.467/2017.

O reclamante requer a declaração de inconstitucionalidade do caput e § 4º do art. 790-B e do § 4º do art. 791-A, ambos artigos da CLT introduzidos pela Lei n. 13.467/2017. No entanto, no que diz respeito ao caput e § 4º do art. 790-B, que trata dos honorários periciais, não possui aplicação na presente demanda.

Assim, neste particular, não há interesse da parte reclamante na declaração de eventual inconstitucionalidade, pois não traria benefício para a parte autora e não teria valia para outros processos (uma vez que a declaração de inconstitucionalidade, em controle concreto / difuso de constitucionalidade tem efeitos apenas inter partes).

De tal modo, considerando os pedidos que devem ser julgados na presente ação, CONCLUO que a análise de inconstitucionalidade da Lei n. 13.467/2017 fica restrita ao § 4º do art. 791-A da CLT. Pois bem.

Este Magistrado, desde o início da vigência da Lei n. 13.467/17, teve dúvidas sobre a constitucionalidade de inúmeros dispositivos inseridos pela Lei mencionada, sobretudo aqueles que buscavam dificultar ou impedir o acesso à Justiça sob o argumento de validade deste tipo de "desestímulo" dos litigantes a demandar. No entanto,

diante da presunção de constitucionalidade das leis, bem como considerando a existência de inúmeras ADIs em tramitação no E. STF, nos julgamentos por mim proferidos houve a adoção de uma solução intermediária, afastando a literalidade dos dispositivos que relativizavam a assistência judiciária gratuita.

Contudo, nada é imutável, o aprendizado é capaz de mudar nossas convicções - inclusive jurídicas, sendo o aperfeiçoamento profissional e pessoal assegurado e enaltecido pelos Tribunais Regionais, através de suas Escolas Judiciais. Dessa forma, este julgador, após refletir sobre o tema, aguardando que os argumentos radicais (favoráveis e contrários à lei) amainassem, reconhece a necessidade de alterar a sua visão inicial sobre o tema.

Assim, feita a consideração acima, declaro, em controle difuso, a inconstitucionalidade do seguinte dispositivo da Lei n. 13.467/2017: (1) art. 791-A, § 4º, da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa".

A inconstitucionalidade é pronunciada porque o (s) dispositivo (s) indicado (s) vulnera (m) os fundamentos insculpidos no art. 1º, II, III e IV, bem como o disposto no art. 5º, caput (ao tratar sobre o princípio da isonomia / igualdade substancial) XXXV (inafastabilidade da jurisdição / acesso à justiça), LV (contraditório e ampla defesa, com os meios a ela inerentes, assegurados aos litigantes), LXXIV (assistência jurídica integral prestada pelo Estado aos que comprovarem insuficiência de recursos).

Como precedentes similares, indico: Súmula 72 do E. TRT da 3ª Região (inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 844), com entendimentos similares, em composição plenária, dos TRTs da 5ª, 14ª e 17ª Regiões; Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade n.

0020024-05.2018.5.04.0124, do TRT da 4ª Região (entendeu inconstitucional o art. 791-A, § 4º, da CLT, em relação à expressão"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"); Arguição de Inconstitucionalidade n. 0000206-34.2018.5.19.0000, do E. TRT da 19ª Região, que em sua composição plenária também declarou a inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Ademais, não se pode falar que a condenação dos trabalhadores é válida em razão dos deveres de lealdade processual exigidos dos litigantes. A improcedência dos pedidos nada tem a ver com má-fé processual, podendo decorrer da mera falta de provas das alegações autorais. Tanto que o CPC/2015 - legislação dirigida a ramo do direito em que há, em regra, igualdade entre as partes litigantes - previu, no art. 98, § 3º, que as obrigações do beneficiário da gratuidade, decorrentes de sua sucumbência, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos seguintes ao trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência. Não isentou, no entanto, o beneficiário de pagar as multas processuais que lhe sejam impostas (§ 4º).

Na mesma linha, a Lei n. 9.099/95 (que trata sobre os Juizados Especiais e busca assegurar o acesso à justiça) previu, em seu art. 55, caput, que a condenação do vencido em custas e honorários advocatícios ocorrerá apenas nos casos de litigância de má-fé. A previsão de custas também ficou restrita aos casos de má-fé processual (art. 55, par. único, inciso I). Logo, inconstitucional também a Lei n. 13.467/17 se a sua intenção foi evitar lides temerárias, pois passou a admitir a presunção de má-fé de todos os trabalhadores que tenham pedidos julgados improcedentes.

Seguindo o raciocínio, este E. Regional já reconheceu, inclusive com entendimento sumulado, que o reconhecimento da litigância de má-fé não é incompatível com o benefício da assistência judiciária gratuita (Súmula n. 93). Uma leitura sistemática desse entendimento reforça, ainda mais, a tese aqui firmada de inconstitucionalidade dos dispositivos. Se este Regional entende que o litigante de má-fé pode ser beneficiário da gratuidade de maneira integral, irrazoável entender que a trabalhadora que não abusa do exercício do direito de ação possa ser penalizado com a relativização do benefício da assistência judiciária gratuita assegurada constitucionalmente.

B) INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS .

Sustenta a reclamada a inépcia da inicial argumentando que o reclamante, mesmo tendo acesso aos cartões de ponto e recibos de pagamento da contratualidade, sequer realizou um apontamento, sendo que o ônus é totalmente seu e, nesse caso, detentor de todos os documentos é inadmissível, razão pela qual requer sua inépcia. A inépcia alegada é dirigida aos pedidos de horas extras, trabalhos aos feriados, repouso semanal, intervalos e adicional noturno.

Analiso.

A presente ação foi ajuizada em 21.08.2019, após a entrada em vigor da Lei n. 13.467/17, que ao conferir nova redação ao § 1º do art. 840 da CLT, estabeleceu a necessidade de indicação, pela parte autora, do valor dos pedidos por ela formulados. No entanto, não é demais lembrar que a presente demanda tramita pelo rito sumaríssimo, que já possuía previsão semelhante desde que foi promulgada a Lei n. 9.957/2000 (art. 852-B, I, inserido na CLT). Em relação ao rito sumaríssimo, sempre houve o entendimento de que o valor dos pedidos indicado pela parte na petição inicial limita a condenação, exceto em relação aos juros e correção monetária acrescidos a ela. Entendimento diverso possibilitaria a utilização indevida do rito sumaríssimo para demandas mais complexas,

autorizando que um processo com valor da causa inicialmente abaixo do patamar máximo (40 salários-mínimos) tivesse condenação em valor consideravelmente superior.

Dessa forma, a indicação do valor estimado, conforme efetuado pelo reclamante (vide petição inicial, fls. 8-11 e rol de pedidos, fls. 16-8), atende ao que dispõe a nova redação do § 1º do art. 840 da CLT. Esta é a diretriz adotada pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho constante na IN 41/2018, in verbis:

Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, e , da CLT, com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017.

§ 1º Aplica-se o disposto no art. 843, § 3º, da CLT somente às audiências trabalhistas realizadas após 11 de novembro de 2017. § 2º Para fim do que dispõe o art. 840, §§ 1º e , da CLT, o valor da causa será estimado, observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 291 a 293 do Código de Processo Civil.

§ 3º Nos termos do art. 843, § 3º, e do art. 844, § 5º, da CLT, não se admite a cumulação das condições de advogado e preposto.

No entanto, no caso específico, por se tratar de rito sumaríssimo, a condenação fica limitada aos valores apontados na petição inicial, sob pena de utilização indevida do rito processual diferenciado e mais célere para demandas em que a pretensão econômica seja superior ao limite legal previsto no art. 852-A, da CLT.

REJEITO, pois, a inépcia da inicial arguida pela reclamada.

C) PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.

Em relação à prescrição quinquenal, irrelevante a discussão sobre o momento em que houve a interrupção da fluência de seu curso. Se considerada a data de ajuizamento do procedimento de produção antecipada de provas (08.04.2019 - a prescrição alcançaria as pretensões anteriores a 08.04.2014) ou se considerada a data de ajuizamento da presente demanda (21.08.2019 - a prescrição alcançaria as pretensões anteriores a 21.08.2014), não serão atingidas as pretensões relacionadas ao contrato de trabalho em debate - admissão ocorrida em 10.01.2018.

Da mesma forma no que diz respeito à prescrição bienal, pois o contrato de trabalho firmado entre as partes foi encerrado em 06.03.2019 - retrocedendo dois anos a partir da dispensa, percebese que a data obtida, 06.03.2017, corresponde a dia em que o vínculo de emprego sequer havia sido iniciado.

Portanto, prejudicada a discussão quanto ao marco prescricional a ser adotado, por ser irrelevante a sua fixação na presente demanda, já que o resultado prático será o mesmo, ou seja, não haverá prescrição a ser pronunciada.

D) JUSTA CAUSA. SUSPENSÕES. NULIDADE.

O reclamante alega diversos motivos que ensejariam a nulidade de algumas advertências / penalidades disciplinares. Assevera que a reclamada agiu de forma desproporcional, pois oito das 14 punições anteriores à justa causa foram decorrentes de registro de intervalo inferior a uma hora (divergências de poucos minutos) e por faltar a exame periódico (ASO) sobre o qual não foi notificado. A reclamada, por sua vez, entende que a justa causa foi aplicada de forma correta. Aduz que o reclamante não apresentou justificativa para as penalidades aplicadas, tornando-as incontroversas e válidas. Remete ao grande número de medidas disciplinares aplicadas no curto período de contrato. No curso da defesa, requer a aplicação de penalidade por litigância de má-fé ao trabalhador. Passo à análise.

A extensa lista de medidas disciplinares aplicadas ao reclamante encontra-se a partir da fl. 64 (documentos juntados pelo próprio trabalhador). Pela análise do Juízo, tratam-se de nove advertências (duas verbais, fls. 64 e 66; as demais escritas, fls. 65 e 71-7), a maior parte delas assinadas.

Em relação às diversas advertências aplicadas em razão de marcação de intervalos inferiores a uma hora, a tese autoral é de que teriam sido aplicadas de forma desproporcional. A detalhada análise dos documentos realmente permite concluir que as condutas sempre foram relacionadas a pequenas marcações - um ou dois minutos a menos de intervalo -, o que poderia caraterizar a falta de razoabilidade. No entanto, a empresa em nenhum momento aplicou penalidade mais grave (suspensão, por exemplo) em razão dos intervalos intrajornada anotados em desconformidade.

Deve ser observado que a advertência disciplinar de fl. 64, devidamente assinada pelo reclamante, registra que houve marcação de intervalo menor que uma hora em 17.08.2018, o que já ocorrera mais de três vezes antes. O registro de jornada de fl. 228 indica diferença ínfima de dois minutos na anotação do intervalo, mas é notório que de janeiro a abril de 2018 o reclamante já havia sido advertido pelo mesmo motivo (janeiro/2018, fls. 73-4 e 222 - intervalos de menos dois minutos e um minuto; fevereiro/2018, fls. 75 e 223 - intervalo de menos um minuto; março/2018, fls. 76 e 224 - intervalo de menos um minuto; abril/2018 - fls. 71 e 225 -intervalo de menos um minuto).

Ora, muito embora possa parecer uma minúcia irrelevante, fica claro ao Juízo que a empresa tentou conscientizar o trabalhador sobre a necessidade de anotar corretamente a jornada - inclusive o intervalo. E a tentativa realmente foi de conscientização, pois em nenhum momento suspendeu o trabalhador por esse motivo

(marcação de intervalo inferior a uma hora), sempre reiterando as advertências. Ao que parece ao Juízo, o reclamante não buscou entender a punição e não assimilou o que a ele foi solicitado, pois continuou cometendo a mesma conduta, inclusive demonstrando aparente descaso em relação às orientações do empregador.

Registro que a única advertência por este motivo - intervalos inferiores a uma hora - que não pode ser comprovada é a que consta na fl. 72, devidamente assinada pelo trabalhador, pois não há registro de jornada relacionado ao mês de janeiro/2019. No entanto, reitero que as medidas disciplinares relacionadas ao registro de intervalo inferior a uma hora ficaram restritas a advertências (verbais ou escritas), jamais tendo progredido para suspensões. Assim, não serviram sequer para justificar as suspensões aplicadas posteriormente. Por tais motivos, sendo incontroverso que a maior parte das condutas está devidamente comprovada pelos controles de jornada, reconheço como válidas as advertências aplicadas ao reclamante pela empresa.

A mesma lógica serve para a advertência verbal aplicada por faltar ao exame médico (fl. 66). Não é possível saber quando teria sido marcado o exame - mas o simples fato de o trabalhador ter permanecido laborando comprova que não foi aos exames, conforme controle de frequência de fl. 231. No entanto, por este motivo houve aplicação apenas de advertência verbal, sem maiores prejuízos ao trabalhador (financeiro). Inclusive, a penalidade foi aplicada em 26.11.2018, sendo devidamente assinada pelo trabalhador. Naquele momento em que o reclamante já possuía uma suspensão de um dia (fl. 67), mas ainda assim a empresa retrocedeu na penalidade e apenas advertiu o trabalhador verbalmente.

Prosseguindo, no tocante às suspensões, o reclamante recebeu inicialmente a de um dia por ter faltado injustificadamente ao trabalho em 27.09.2018. A medida foi aplicada e cientificada ao trabalhador em 28.09.2018 (fl. 67, documento devidamente assinado pelo trabalhador), sendo comprovada a falta pelo controle de jornada de fl. 229. Da mesma forma a suspensão de dois dias (fl. 68, assinada, falta ocorreu em 05.12.2018 conforme fl. 232 e a aplicação ocorreu em 06.12).

Apenas a suspensão de três dias não possui o devido registro de jornada. No entanto, o documento de fl. 69 está assinado pelo trabalhador, com a indicação de falta no dia 24.01 e aplicação da medida em 25.01.2019. O trabalhador, em seu depoimento pessoal (fl. 308), confirmou que faltou injustificadamente ao trabalho antes da suspensão de três dias.

Por fim, não obstante as três suspensões, a reclamada ainda aplicou suspensão de cinco dias (fl. 70), devidamente assinada pelo trabalhador, sob a justificativa de que teria ocorrido erro de produção. O reclamante confirma que houve aplicação de medida disciplinar por este motivo (não conformidade), conforme depoimento pessoal de fl. 308. A aplicação e a ciência quanto a esta penalidade ocorreram no dia 07.02.2019.

Considerando a documentação já analisada e a distribuição do ônus da prova - cabível à reclamada, no caso de alegação de justa causa -, entendo que a ré comprovou satisfatoriamente a conduta que ocasionou a dispensa por justa causa, bem como a proporcionalidade da medida e a imediatidade da aplicação. Relevante notar que a questão apontada em razões finais, no tocante ao equívoco quanto à previsão legal que teria ensejado a justa causa, não é suficiente para descaracterizar a falta ocorrida. Se houve mau procedimento ou desídia, tal enquadramento cabe ao Juízo analisar, momento em que também deve ser feita a ponderação quanto à correção ou não da medida.

Portanto, considerando as faltas praticadas pelo trabalhador durante a contratualidade, considero que a justa causa ficou caracterizada tanto em razão da desídia quanto em razão do mau procedimento, ambas condutas devidamente comprovadas. As faltas apresentam suficiente gravidade para a dispensa por justa causa. Por fim, consigna-se que a punição aplicada revestiu-se da necessária imediatidade. Tão logo o reclamante cometeu o último erro de procedimento a reclamada aplicou a dispensa por justa causa, inclusive conforme reconhecido no depoimento pessoal do trabalhador (fl. 309). Ficou demonstrado que a reclamada procedeu à dispensa motivada tão logo soube da prática do ato pelo reclamante, ressalvado o tempo necessário para a decisão. Concluindo, a conduta praticada pelo reclamante, sem dúvida, abalou a confiança na relação empregatícia, autorizando a rescisão contratual por iniciativa do empregador por motivo justificado. Portanto, reputa-se como justa a ruptura do vínculo empregatício por iniciativa do empregador, pelo que não há como se acolher a reversão para a rescisão contratual imotivada. Por questão lógica, reconhecida a validade da dispensa motivada do reclamante, julgo improcedentes os pedidos de pagamento das verbas rescisórias em razão da reversão pleiteada (pedido e.01, fl. 17).

E) INCORPORAÇÃO. ADICIONAL INSALUBRIDADE.

É consabido que o adicional de insalubridade trata-se de saláriocondição, sendo pago em caso de labor em condições específicas (exposição a determinados riscos). Assim, eliminada a situação insalubre, o empregador está autorizado a suprimir o pagamento do respectivo adicional (10, 20 ou 40%), sem que isso caracterize redução salarial (art. 194, CLT). Contudo, no caso em análise, não há discussão quanto à efetiva supressão das condições insalubres. Na mesma linha, a empresa reconhece que passou a pagar uma

vantagem pessoal ao trabalhador mediante termo aditivo assinado pelas partes (o termo consta à fl. 280). Logo, não é possível reconhecer que a parcela seja relativa à insalubridade, pois as partes reconhecem a alteração das condições de labor e a supressão do trabalho insalubre.

Prosseguindo, ao contrário do que afirma a empresa, não se alega a invalidade do termo aditivo e nem a sua licitude, mas sim a natureza jurídica da parcela paga ao trabalhador em razão do ajuste. Diante do teor do termo aditivo - não há previsão quanto à natureza da parcela e nem enquadramento no § 2º do mesmo artigo -, entendo que a vantagem pessoal concedida ao trabalhador deve ser compreendida como "outra prestação in natura, por força do contrato de trabalho ou do costume" fornecida habitualmente ao empregado, nos termos do art. 458, da CLT, pelo que detém típica natureza salarial. Isso porque a CLT não contempla a figura da "vantagem pessoal" e não é possível presumir a sua natureza indenizatória, por falta de previsão no termo aditivo e também diante do artigo antes mencionado (458, da CLT).

Diante do exposto, julgo procedente o pedido apresentado e defiro a incorporação ao salário do trabalhador do valor pago sob a rubrica "608 VPNI-AI", a partir de 01.10.2018, com reflexos na gratificação natalina, nas férias com terço e em FGTS (depósitos). Rejeito os reflexos em aviso-prévio e na multa rescisórias do FGTS em razão de ter sido julgado improcedente o pedido de reversão da justa

causa.

Por fim, diante da parcial procedência dos pedidos aqui formulados, rejeito a aplicação de multa por litigância de má-fé ao reclamante por "ter aceitado, recebido e depois contestado" o valor da VPNI, conforme requerido pela reclamada em sua defesa. Reitero, aqui o autor discute apenas a natureza jurídica da parcela, não sendo possível admitir que litigue de má-fé em razão disso. Relembro que a boa-fé é presumida e a má-fé deve ser provada, não havendo prova da má-fé na presente demanda.

F) JORNADA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. ADICIONAL NOTURNO. Relata o reclamante que durante a contratualidade laborou em jornada superior à jornada legalmente prevista, sem o correto pagamento. Afirma que a reclamada não observava o disposto na Súmula n. 366 do E. TST e não remunerava devidamente o trabalho prestado nos feriados e nos dias destinados ao descanso semanal remunerado. Além disso, aduz que não recebeu corretamente as horas laboradas em horário noturno, e que não foram regularmente concedidos os intervalos intrajornada e interjornadas.

Em razão do descrito, requer o pagamento das horas extras, assim entendidas as horas excedentes da oitava hora diária e 44ª semanal e intervalares, bem como as diferenças da remuneração do labor noturno, tudo acrescido dos adicionais que indica, e com reflexos nas demais verbas.

A reclamada defende-se afirmando que tanto o horário de trabalho quanto o de repouso do autor, em todo o período laborado, encontram-se devidamente assinalados nos controles de jornada apresentados. Alega que todas as horas extraordinárias foram quitadas ou compensadas, concedidos os intervalos e devidamente remunerado o labor noturno, inexistindo diferenças a serem satisfeitas.

Examino.

Inicialmente, registro que não houve insurgência quanto aos controles de ponto adunados aos autos às fls. 46-59 e 222-34, porquanto a análise das pretensões será efetuada com base nos horários neles registrados. Tais documentos registram que de fato, conforme narrado pelas partes, em toda a contratualidade o reclamante laborou de segunda-feira a sábado, não havendo falar em compensação de jornada, porque são inaplicáveis ao caso as disposições da Súmula n. 85 do E. TST. Assim, serão consideradas como horas extraordinárias aquelas horas excedentes da oitava hora diária e da quadragésima quarta semanal, bem como eventual labor em dias destinados ao repouso semanal e em feriados.

Pois bem, avançando no exame da matéria, observo que o autor laborou nos feriados nacionais de 02 e 15 de novembro de 2018, sem que tenha havido o correspondente pagamento com o adicional de 100% (cartão ponto às fls. 55 e 231 e recibo de pagamento às fls. 41 e 271), ou a concessão de folga compensatória em outro dia da semana.

Portanto, por essa simples constatação evidencia-se que o reclamante faz jus ao pagamento de diferenças de horas extraordinárias.

Destarte, DEFIRO o pedido e CONDENO a reclamada a pagar diferenças de horas extraordinárias, assim entendidas as horas excedentes da oitava hora diária e 44ª semanal, sem cumulação, a teor do art. , inc. XIII, da CRFB, e aquelas laboradas em dias destinados ao repouso semanal e em feriados. Na apuração deverão ser observados os seguintes parâmetros:

a) o disposto no § 1º do art. 58 da CLT;

b) a hora reduzida noturna (§ 1º do art. 73 da CLT), inclusive em relação às horas de prorrogação, nos exatos moldes do item II, da Súmula n. 60, do E. TST;

c) adicionais convencionais, respeitados, no mínimo 50% (inciso XVI, do art. , da Constituição Federal), exceto quanto ao trabalho prestado em feriados e dias destinados ao descanso semanal remunerado, quando deverá ser observado o adicional mínimo de

100% (Súmula 146 do TST);

d) a evolução salarial do autor, conforme recibos de pagamento (fls. 30-45 e 261-75);

e) os critérios previstos na Súmula 264 do E. TST, o adicional noturno convencional, respeitado no mínimo 20%, deverá integrar o valor do salário-hora base no cálculo das horas extras noturnas laboradas, aqui também deverá ser observado o critério exposto no item II, da Súmula n. 60, do E. TST. O adicional de insalubridade, quando pago, bem como a rubrica "608 VPNI-AI", a partir de 01.10.2018, também deverão compor a base de cálculo das horas extraordinárias;

f) os dias efetivamente trabalhados, conforme se apurar nos controles de jornada. Quanto aos meses em relação aos quais não foram apresentados os controles de jornada pelas partes (por exemplo, junho de 2018), deverá ser considerado o maior número mensal de horas extras apurado com base nos controles de ponto apresentados - assim decido em face do ônus probatório da reclamada quanto ao controle das horas trabalhadas, a teor do art. 74, § 2º, da CLT;

g) quando houver evidente compensação da hora extra prestada, como no caso do feriado do dia 12.10.2018, em que ocorreu a folga compensatória no dia 13.10.2018 (vide fls. 54 e 230), o labor não deverá ser remunerado como extraordinário, ante a autorização do inciso XIII do art. da CRFB; e

h) a dedução dos valores pagos a idêntico título nos termos da OJ 415 da SBDI-1 do E. TST, desde que devidamente comprovado nos autos.

Ante a habitualidade, o valor das horas extraordinárias integra-se à remuneração do reclamante, gerando reflexos em descanso semanal remunerado; férias acrescidas de 1/3; 13º salário; e sobre o 13º salário, FGTS (depósito). Rejeito os reflexos em aviso-prévio e na multa rescisórias do FGTS em razão de ter sido julgado improcedente o pedido de reversão da justa causa.

A fim de evitar ofensa ao princípio do non bis in idem, INDEFIRO consectários do RSR acrescido em razão dos reflexos das horas extraordinárias, consoante OJ n. 394 da SBDI-I do E. TST.

Em relação ao adicional noturno, a alegação do autor é no sentido de que a reclamada não teria observado os parâmetros fixados na cláusula "vigésima primeira" da convenção coletiva aplicável ao contrato de trabalho firmado entre as partes (CCT às fls. 122-43). A reclamada, por sua vez, apresentou defesa contestando apenas determinado fato que sequer foi mencionado pelo reclamante (pagamento do adicional noturno de forma fixa - vide fl. 165). Assim sendo, embora seja confusa a redação trazida na referida cláusula convencional (vide fl. 126), ante a ausência de contestação específica, impõe-se reconhecer que deve ser interpretada do modo como apontado na petição inicial (fl. 10). Nesse caminho, observo que a reclamada não efetuou o pagamento do adicional noturno em relação às horas laboradas após 5h da manhã com o adicional de 50% (recibos às fls. 30-45 e 261-75), remanescendo, portanto, diferenças em favor do autor.

Assim sendo, CONDENO a reclamada ao pagamento de diferenças a título de adicional noturno convencional de 50%, apurado com base nos controles de ponto, sobre as horas trabalhadas após 5h (da manhã), devidamente reduzidas, observando-se a evolução salarial do autor e as parcelas de natureza salarial. Tudo conforme previsto no art. 73 da CLT.

Quanto aos meses em relação aos quais não foram apresentados os controles de jornada pelas partes (por exemplo, junho de 2018), na apuração deverá ser considerada a jornada normalmente prestada no mês anterior.

Outrossim, DEFIRO os mesmos reflexos conferidos nas diferenças de horas extras. Fica desde já autorizada a dedução dos valores pagos a idêntico título.

Quanto ao intervalo intrajornada, o autor indicou a ocorrência de supressão parcial nos dias 11.07.2018, 11.12.2018 e 05.02.2019 (vide fl. 306). No entanto, compulsando os respectivos controles de ponto (fls. 51, 56 e 58), verifico que nos referidos dias, assim como em outros que foram objeto de advertências aplicadas pela reclamada, a redução do tempo mínimo não ultrapassou os limites previstos no § 1º do art. 58 da CLT, porquanto não há falar em supressão remunerável dos intervalos intrajornadas.

Julgo, portanto, IMPROCEDENTES os pedidos relacionados à alegada supressão do intervalo intrajornada.

O pedido de pagamento de horas extras pela supressão parcial do intervalo intrajornada, mesmo no caso como o presente, em que o reclamante foi reiteradamente advertido da necessidade de observância do tempo mínimo (uma hora), não impõe automaticamente o reconhecimento da litigância de má-fé. Relembro que a boa-fé é presumida e a má-fé deve ser provada, não havendo prova da má-fé na presente demanda. REJEITO, pois, a alegação da reclamada nesse particular aspecto.

Por fim, observo que na petição inicial o autor mencionou o desrespeito e formulou pedido relacionado ao intervalo previsto no art. 66 da CLT (intervalos interjornadas). Porém, na manifestação à contestação, no tópico apontou apenas a ocorrência da supressão do intervalo intersemanal de 35 horas previsto na Súmula n. 108

deste Egrégio Regional (art. 66 c/c art. 67, ambos da CLT).

Assim, como os referidos intervalos não se confundem, entendo que o reclamante deixou de cumprir com o seu ônus probatório em relação ao pedido efetivamente apresentado, ou seja, não demonstrou especificamente a ocorrência de supressão do intervalo interjornadas de 11 horas (art. 66 da CLT). Logo, julgo IMPROCEDENTES os pedidos relacionados.

A apuração das condenações impostas neste capítulo deve observar o limite estabelecido no capítulo B (limitação aos valores apontados na petição inicial).

G) MULTA DO ART. 467 DA CLT.

A multa prevista no art. 467 da CLT decorre do não pagamento das verbas rescisórias incontroversas na data do comparecimento à Justiça do Trabalho. No caso dos autos, não há verbas rescisórias incontroversas.

Julgo IMPROCEDENTE o pedido.

H) JUSTIÇA GRATUITA.

A parte autora faz jus ao benefício da justiça gratuita em razão da declaração prestada (fl. 21). Além disso, observo inexistir nos autos prova de sua recolocação no mercado formal de trabalho após a saída da reclamada, ônus que a esta incumbia. Assim, presumo que preencha os requisitos do art. 790, §§ 3º e , da CLT. DEFIRO o benefício.

I) HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Em relação aos honorários sucumbenciais, tendo em vista o que preceitua o art. 791-A, caput e §§ 2º e 4º, da CLT, considerando também a inconstitucionalidade declarada em controle difuso (capítulo A desta sentença), arbitro-os da seguinte forma: 1) aos Procuradores da parte autora, serão pagos pela reclamada, correspondendo a 10% do proveito econômico dos pedidos deferidos, conforme for apurado em liquidação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme preceitua a OJ n. 348, da SDI-1, do E. TST;

2) aos Procuradores da reclamada, serão pagos pela parte autora, correspondendo a 10% do valor dos pedidos condenatórios integralmente improcedentes que totalizam R$ 12.014,59 (pleitos relacionados ao pedido de reversão da justa causa - R$ 11.542,61; salários decorrentes da alegada nulidade das penalidades aplicadas durante a contratualidade - R$ 450,00; horas pela supressão dos intervalos intrajornada - R$ 10,99; e horas pela supressão dos intervalos interjornadas - R$ 10,99).

Ressalto que a sucumbência parcial do reclamante em determinados pedidos não implica sucumbência recíproca, conforme preceitua a Súmula 326, do STJ. Da mesma forma, indevidos honorários sucumbenciais em relação à multa do art. 467 da CLT, uma vez que a condenação se vincula ao teor da defesa da parte ré, momento em que é possível verificar a existência ou não de parcelas incontroversas. O valor dos honorários sucumbenciais devidos aos Procuradores da reclamada é de R$ 1.201,45 (mil duzentos e um reais e quarenta e cinco centavos).

A execução, no entanto, só ocorrerá em caso de comprovação de alteração da situação econômica do reclamante, permanecendo, por ora, suspensa a exigibilidade do valor. Reconhecida a inconstitucionalidade parcial do § 4º, fica vedada a utilização de créditos eventualmente obtidos pelo reclamante em outras demandas para suportar os honorários sucumbenciais na presente demanda.

J) CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

Não obstante o teor da Medida Provisória n. 905/2019, que modificou a apuração de juros e correção monetária nas demandas trabalhistas, reputo-a inconstitucional, pois (1) inviabiliza a exata recomposição do poder aquisitivo dos créditos trabalhistas (no que diz respeito aos novos critérios para a apuração da correção monetária) e (2) por tratar de matéria relacionada ao processo civil, que não poderia ser modificada por medida provisória (em relação aos juros de mora, incidentes apenas no curso do processo, o que vulnera o art. 62, § 1º, I, b da CRFB/88). Na mesma linha, a Medida Provisória gera enriquecimento ilícito ao devedor, que não terá estímulo algum para adimplir seus débitos.

Em suma, declaro inconstitucionais os arts. 28 e 47 da MP n. 905/2019, no que concerne às alterações quanto aos juros e correção monetária dos créditos trabalhistas (alterações promovidas no art. 39 da Lei n. 8.177/1991 e nos arts. 879, § 7º, e 883, ambos da CLT).

Reconhecida a inconstitucionalidade conforme acima explicitado, os juros de mora deverão ser calculados no percentual de 1% ao mês, de forma simples, a contar da data do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), nos termos do art. 39, § 1º, da Lei n. 8.177/91, apurados de acordo o disposto na Súmula 113 do E. TRT da 12ª Região, sobre a importância da condenação atualizada (Súmula 200 do TST).

Quanto à correção monetária, deve ser aplicada a partir do vencimento da obrigação (Súmula 381 do E. TST) e apurada com base no IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), por melhor refletir a variação da taxa de inflação, conforme já reconhecido pelos Tribunais Superiores. Portanto, inviável a adoção

da TR, conforme previsto na Lei n. 13.467/17, pois decisões judiciais anteriores já apontavam que a taxa não permite a efetiva correção dos valores.

K) ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Incidências fiscais e previdenciárias ficam autorizadas, devendo ser apuradas e recolhidas, ambas, nos termos da legislação vigente à época do julgado, sobre parcelas de natureza salarial, devendo ser observados as diretrizes estabelecidas na Súmula n. 368 do E. TST e nas Súmulas 6 e 80 do E. TRT da 12ª Região, podendo o empregador efetuar as retenções cabíveis.

Outrossim, determino que os juros e eventual multa moratória (acessórios) incidentes sobre as contribuições previdenciárias, sejam suportados pelo reclamado, responsável pelo recolhimento. Como índice de atualização da contribuição previdenciária deverá ser utilizada a taxa SELIC. A multa moratória deverá ser apurada a partir do prazo de 48 horas contadas da citação, em caso de não pagamento.

No tocante aos juros de mora, deixam de integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária e do imposto de renda, porquanto admito o seu caráter indenizatório quando incidentes sobre os débitos trabalhistas (art. 404, parágrafo único, do Código Civil; OJ n. 400 da SDI-1, do E. TST).

Admito, para fins fiscais e previdenciários, a natureza indenizatória das seguintes parcelas: consectários a título de férias indenizadas e FGTS (depósitos); e honorários sucumbenciais.

As contribuições previdenciárias deverão ser pagas em guia GPS, conforme Recomendação CR n. 02/2019.

L) AMPLITUDE DE COGNIÇÃO.

Expostos os fundamentos pelos quais os pedidos submetidos a julgamento foram decididos, ficam atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT e do art. 93, IX, da CF, não sendo exigível pronunciamento explícito sobre todas as questões e fundamentos apresentados pelas partes, sobretudo porque o recurso ordinário não exige prequestionamento, viabilizando ampla devolutividade ao Tribunal Regional.

Outrossim, ressalto que todos os argumentos trazidos pelas partes foram levados em consideração, conforme preceitua o art. 489, § 1º, do CPC/2015, sendo dispensável constá-los expressamente nesta sentença, por não serem juridicamente relevantes ou capazes de infirmar a conclusão ora adotada.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, na reclamatória trabalhista que TOMAS ELIAS DE OLIVEIRA propôs em face de INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS MAXIPLAST LTDA., decido, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste julgado:

(1) REJEITAR a preliminar arguida pela reclamada;

(2) DECLARAR, em controle difuso, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos:

(2.1) da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", do art. 791-A, § 4º, da CLT;

(2.2) dos arts. 28 e 47 da MP n. 905/2019, no que diz respeito às alterações na forma de atualização e no tocante aos juros aplicáveis aos créditos trabalhistas;

(3) CONSIDERAR prejudicada a análise quanto à prescrição;

(4) no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor para DECLARAR a incorporação ao salário do autor do valor pago sob a rubrica "608 VPNI-AI", a partir de 01.10.2018, e para CONDENAR a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas:

(4.1) à parte autora:

(a) reflexos da incorporação ao salário do valor pago sob a rubrica "608 VPNI-AI";

(b) horas extras e consectários;

(c) adicional noturno e consectários; e (4.2) ao (s) procurador (es) da parte autora:

(a) honorários sucumbenciais equivalentes a 10% do valor econômico dos pedidos deferidos, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme preceitua a OJ n. 348 da SDI-1 do E. TST, nos termos do capítulo I desta sentença.

(5) condenar a parte reclamante a pagar honorários sucumbenciais ao (s) procurador (es) da reclamada, arbitrados em 10% dos pedidos totalmente improcedentes, perfazendo o valor de R$ 1.201,45 (mil duzentos e um reais e quarenta e cinco centavos), nos termos do capítulo I desta sentença. Deve ser observada a inconstitucionalidade declarada, o que faz com que a execução só deva ocorrer em caso de comprovação de alteração da situação econômica do reclamante, permanecendo, por ora, suspensa a exigibilidade do valor. Além disso, fica vedada a utilização de créditos eventualmente obtidos pelo reclamante nesta ou em outras demandas para suportar os honorários sucumbenciais na presente demanda.

Defiro à parte reclamante o benefício da gratuidade de justiça, porque preenchidos os requisitos legais para sua concessão, nos temos do capítulo H.

Juros e correção monetária conforme capítulo J.

Liquidação por cálculos.

Deverá a reclamada, além de recolher as contribuições previdenciárias em guia GPS, observado o prazo legal, preencher e

enviar a Guia de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP/SEFIP, pelo código 650, para cada mês da contratualidade em que se verificar a existência de parcela de natureza condenatória que altere o salário de contribuição, a fim de vincular as contribuições previdenciárias reconhecidas e recolhidas ao salário de contribuição e NIT da parte autora e ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), de modo a permitir o reflexo dos recolhimentos na futura aposentadoria do (a) trabalhador (a), ficando advertida de que o descumprimento sujeitará o infrator a pena de multa e demais sanções administrativas, nos termos dos arts. 32, § 10, e 32-A, da Lei n. 8.212/91, bem como do art. 284, I, do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999.

Os recolhimentos previdenciários e fiscais deverão ser efetuados pela reclamada, deduzindo-se a parte que couber ao reclamante, tudo nos termos da fundamentação supra, conforme capítulo K. Custas pela parte ré no importe de R$ 120,00, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à condenação (R$ 6.000,00).

As partes ficam advertidas de que não cabem Embargos de Declaração para rever fatos, provas ou a própria decisão, ou para contestar puramente o que já foi decidido (arts. 80, VII, 1.022 e 1.026, § 2º, todos do CPC).

Intimem-se as partes.

Após o trânsito em julgado, cumpra-se.

Nada mais.

/MD

Assinatura

CACADOR, 17 de Janeiro de 2020

MARCOS HENRIQUE BEZERRA CABRAL

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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