Andamento do Processo n. 0000137-35.2018.5.12.0052 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-12

Vara do Trabalho de Timbó

Processo Nº ATOrd-0000137-35.2018.5.12.0052

RECLAMANTE ALEXANDRE BARBOZA

ADVOGADO BRUNO GIUSEPPE MARQUETTI (OAB: 38915/SC)

ADVOGADO ELCIANE MEURER (OAB: 25804/SC)

ADVOGADO DILMA SIMAS BORBA MARQUETTI (OAB: 28466/SC)

ADVOGADO NATALINA ORACILDA GOBBI (OAB: 18579/SC)

ADVOGADO VALMOR JOSE MARQUETTI (OAB: 5486/SC)

RECLAMADO MARTONY COMERCIO DE MOVEIS E ARTIGOS PARA CABELELEIROS LTDA - ME

ADVOGADO PAOLA MILENA CAMPESTRINI CHAVES (OAB: 26558/SC)

RECLAMADO COSMETICS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS COSMETICOS LTDA -ME

ADVOGADO PAOLA MILENA CAMPESTRINI CHAVES (OAB: 26558/SC)

TERCEIRO Banco Bradesco

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- ALEXANDRE BARBOZA

- COSMETICS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS COSMETICOS LTDA - ME - MARTONY COMERCIO DE MOVEIS E ARTIGOS PARA CABELELEIROS LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

I. RELATÓRIO

ALEXANDRE BARBOZA invocou a tutela jurisdicional em face de COSMETICS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS COSMETICOS LTDA e MARTONY COMERCIO DE MOVEIS E ARTIGOS PARA CABELEIREIROS LTDA, pelos fatos e fundamentos alegados, postulou os títulos enumerados na petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 89.052,00. Juntou documentos.

As rés apresentaram defesa, com documentos.

O autor apresentou réplica.

Em audiência, foram ouvidas as partes e três testemunhas.

Ofício ao Banco Bradesco. Manifestação das partes.

Sem mais provas, foi encerrada a instrução probatória. Razões finais. Rejeitadas as propostas de conciliação.

É o relatório.

Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Conforme teoria da asserção, as partes que figuram na relação jurídica processual devem corresponder àquelas da relação jurídica material, o que é aferido de forma abstrata. A parte autora apontou os réus como os possíveis devedores de seus créditos e, por tal razão, eles passam a ser parte legítima para responder à ação interposta (pertinência subjetiva). Rejeito.

CARÊNCIA DA AÇÃO

O réu sustenta a carência da ação ao argumento de que não foram comprovados os termos lançados na inicial.

Verifica-se a carência da ação na ausência de uma das condições da ação: legitimidade de parte e interesse de agir (art. 17 do CPC). A preliminar não tem relação com a carência da ação, mas sim, diz respeito ao mérito da demanda e com ele será analisada.

Rejeito.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O autor alegou que continuou trabalhando para o réu após o término do contrato de trabalho e pediu o reconhecimento do vínculo empregatício até 31.5.17.

Em defesa, os réus alegaram que após o término do contrato de emprego o autor passou a laborar no salão de beleza da sua esposa e que continuou como representante comercial dos produtos do demandado e de outras marcas por alguns meses.

As anotações lançadas na CTPS possuem presunção relativa de veracidade, conforme art. 40 da CLT e Súmula 12 do TST, e, portanto, admitem prova em contrário. Deste modo, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT e 333, I, do CPC), cabia ao autor demonstrar a existência de vínculo empregatício em período diverso da inicial, ônus do qual não se desvencilhou.

A testemunha Ortis, ouvida no interesse do autor, afirmou que trabalhou no réu de agosto/16 a maio/17, na função de representante comercial, e que "durante todo o período em que o depoente prestou serviços à reclamada, o reclamante desempenhou as mesmas funções".

Contudo, tal depoimento está em contradição com o afirmado pelo autor, que disse que "depois da rescisão do contrato de emprego, ficou trabalhando mais na parte de vendas, e antes disso fazia vendas e coordenação de vendas". Ou seja, conforme o próprio autor, houve alteração nas atividades prestadas antes e depois da ruptura contratual.

Por outro lado, a testemunha Carlos, ouvida no interesse da ré,

disse "que após o desligamento, o reclamante passou a adquirir produtos da reclamada; ao que sabe, no período em que era empregado, o reclamante recebia mediante depósito em conta bancária".

Nesse contexto, tenho por não demonstrado que o autor continuou a laborar para a ré como empregado em período posterior ao anotado na CTPS, mas sim, que o autor montou negócio próprio e continuou a representar os produtos do réu e outras marcas.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício de 4.12.16 a 31.5.17, e por consequência, demais pedidos decorrentes do reconhecimento do vínculo no período (alíneas c e d).

SALÁRIO POR FORA. COMISSÕES

O autor alegou que em maio/2015 passou a ganhar comissões pelas suas vendas, no importe de 15%, que totalizavam o valor de R$ 5.500,00 a R$ 7.500,00, e que tais valores eram pagos mediante cheque, dinheiro e depósito na conta bancária de sua irmã, sem registro nos contracheques do autor. Requereu a condenação da ré no reconhecimento das comissões pagas extrafolha e reflexos.

Em defesa, as rés argumentaram que os vendedores celetistas não recebem comissões, porquanto já recebem seu salário mensal.

A prova testemunhal ficou dividida.

A testemunha Ortis afirmou que "acredita que o reclamante recebia comissões pois havia um grupo no whatsapp no qual acompanhavam os resultados semanais". Enquanto que a testemunha Carlos Alberto disse que "ao que sabe, o reclamante recebia apenas salário" acrescentando posteriormente que "retificando, o depoente tem certeza que o reclamante recebia apenas salário como empregado, e não recebia ajuda de custo". Por outro lado, a prova documental corrobora com as alegações do autor.

A testemunha Carlos Alberto disse que os pagamentos ao autor eram mediante depósito em conta bancária.

O extrato juntado ao ID 9025a57 demonstra a transferência de diversos valores das rés COSMETICS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS COSMETICOS LTDA e MARTONY COMERCIO DE MOVEIS E ARTIGOS PARA CABELEIREIROS LTDA para a conta de MARIA APARECIDA BARBOZA, irmã do autor.

O preposto disse, ainda, que "nunca fez transferências ou depósitos de comissões do reclamante na conta bancária da irmã dele; a reclamada fez depósitos" de outras coisas "na conta bancária da irmã do depoente; que tem outros negócios com a irmã do reclamante; a irmã do reclamante tinha alguma coisa de produtos e dinheiro emprestado; acha que isso foi em 2016".

Posteriormente, mesmo após ter sido intimada para comprovar a existência de negócio jurídico, as rés não apresentaram qualquer prova, nem ao menos 1 documento para demonstrar 1 único depósito feito na conta bancária da irmã do autor, Sra. Márcia. Aliás, nem sequer informaram quais eram os "negócios" que tinha com Márcia capazes de justificar as transações financeiras. A inércia das rés faz presumir que os valores depositados na conta bancária da irmã do autor se referem a comissões pagas ao demandante.

O demandante não provou outros valores pagos a ele por fora da folha de pagamento.

Diante disso, reconheço que os valores depositados na conta bancária da irmã do autor se referem a comissão pagas por fora, atinentes às vendas efetuadas pelo demandante.

Em relação aos valores recebidos, a testemunha Ortis disse que "o reclamante tinha uma média de R$ 30.000,00 por mês de vendas", o que corresponderia à média de R$4.500,00 de comissões (percentual de 15%).

No entanto, em análise aos depósitos, verifico que a média do período de abril/16 a outubro/16 (conforme réplica e observado o período do contrato de emprego) foi de R$3.350,00 (o valor foi arredondado).

Por tal razão, considero que o autor recebia o valor de R$3.350,00 mensais a título de comissões por fora (15% das vendas), e condeno a 1ª ré a retificar o salário na CTPS do autor para que conste que, além do salário fixo, o demandante recebia comissões no valor ora reconhecido, sem qualquer referência a esta decisão judicial. Para esse fim, o reclamante deverá acautelar a sua CTPS em secretaria, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado. Condeno a 1ª ré a pagar reflexos de comissões pagas por fora em RSR, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

Indevidos reflexos de RSR majorado pelas comissões em outras verbas sob pena de bis in idem.

Os valores devidos a título de FGTS deverão ser depositados na conta vinculada do autor. Após, expeça-se alvará para saque, diante da dispensa sem justa causa.

13º SALÁRIO DE 2015

Ao contrário do alegado pelas rés, não há recibo de pagamento do 13º salário de 2015 e o TRCT demonstra que foi pago o 13º salário proporcional de 2016.

Não comprovado o pagamento, condeno a 1ª ré a pagar ao autor o 13º salário proporcional de 2015, observado o salário fixo do autor, porquanto nessa época não recebia comissões.

INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO

O autor requereu a condenação da ré no pagamento de indenização pelo uso de veículo próprio no trabalho.

Em defesa, a ré argumentou que, para a contratação de vendedor, não faz qualquer exigência quanto à necessidade de posse de veículo para o exercício da atividade. Além disso, alegou que disponibiliza veículos para uso dos empregados, sustentando que, se o autor usou seu próprio carro, foi por sua livre e espontânea vontade.

Pois bem.

Não ficou demonstrado que foi exigido do autor que tivesse veículo próprio quando da admissão.

Além disso, a testemunha Ortis, ouvida no interesse do autor, disse que "todos utilizavam veículo próprio". Em sentido contrário a testemunha da ré afirmou "que o reclamante não utilizava veículo próprio para fazer as vendas; a reclamada possuía três veículos, sendo um Ford Ka, um Gol e um UNO e o reclamante utilizava um destes veículos para as vendas. Ou seja, além de não ter comprovado a utilização de veículo próprio, o autor não comprovou nos autos os gastos com manutenção do carro e a quantidade de quilômetros percorridos diariamente.

Nesse sentido, julgo improcedente o pedido de condenação das rés no pagamento de indenização por desgaste do veículo.

GRUPO ECONÔMICO

O reclamante alegou que foi contratado pela 1ª ré, mas que sempre trabalhou para ambas. Argumentou que as duas funcionam no mesmo lugar e que são de propriedade do Sr. Romilto Borghezan. Em defesa, as rés sustentaram que funcionam em lugares diferentes, não existindo confusão patrimonial ou financeira, tratando-se de empresas distintas.

Quanto ao grupo econômico, os §§ 2º e do art. da CLT estabelecem que

§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

O fato das empresas terem o mesmo dono, por si só, não caracteriza a existência de grupo econômico.

Ocorre que, no presente caso, como ficou demonstrado acima, ambas as rés faziam depósitos das comissões na conta bancária da irmã do autor, ficando comprovada a existência de confusão patrimonial e atuação conjunta das empresas.

Logo, reconheço a existência de grupo econômico, nos termos do § 2º do artigo da CLT e condeno a 2ª ré a responder de forma solidária pelos créditos ora deferidos ao autor, inclusive quanto a multas, contribuições previdenciárias e fiscais e custas processuais.

MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT

Não há verbas rescisórias inadimplidas. Logo, não procede o pedido de condenação da ré no pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não reputo o autor como litigante de má fé, na medida em que este agiu nos estritos termos do direito subjetivo de ação que lhe assiste. Rejeito.

JUSTIÇA GRATUITA

Sustentou a parte-autora a inconstitucionalidade dos artigos 790-B da LT e 791-A da CLT, argumentando que o inciso LXXIV do artigo da CF prevê a concessão da assistência judiciária integral e que os artigos acima mencionados infringem a garantias constitucionais de acesso à jurisdição. Requereu a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 790-B e 791-A da CLT, especialmente, quanto às expressões"ainda que beneficiária da justiça gratuita", do caput e do § 4º do art. 790-B da CLT e"desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,"do § 4º do art. 791-A da CLT e a dispensa no pagamento de eventuais custas e honorários. Não há que se falar em inconstitucionalidade dos artigos acima mencionados, isto porque, o próprio inciso LXXIV prevê que" o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ", ou seja, a assistência fica condicionada à comprovação da insuficiência de recursos.

Ao prever que as partes podem ser condenadas no pagamento de honorários periciais e sucumbenciais, ainda que sejam beneficiárias da justiça gratuita, a legislação buscou apenas coibir abusos, não havendo impedimento ao acesso à justiça, como defende a autora, vez que, a parte que obtém créditos em juízo, passa a ter condições financeiras para arcar com eventuais despesas processuais.

Nesse contexto, rejeito a declaração de inconstitucionalidade.

O autor labora no salão de beleza de sua esposa, não tendo informado nos autos os valores que atualmente recebe.

Não basta ao demandante apresentar declaração de insuficiência econômica para ter direito aos benefícios da Justiça gratuita. O art. 790, § 4º, da CLT, determina que a parte deverá comprovar no processo a insuficiência de recursos para pagamento das custas,

não sendo suficiente a mera declaração.

Assim, considerando que o autor não comprovou insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, indefiro os benefícios da Justiça gratuita (art. 790, §§ 3º e , CLT).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do art. 791-A, da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, e vigente a partir de 11.11.2017, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais nos processos do trabalho, independentemente da natureza da ação, restando superado o entendimento previsto nas Súmulas 219 e 329, ambas do C. TST. Por sua vez, o § 3o, do art. 791-A, da CLT, determina a incidência de honorários mesmo na hipótese de sucumbência recíproca.

A sucumbência deverá ser considerada em decorrência do título pleiteado, independentemente se a procedência quanto à quantidade ou valor foi apenas parcial. Só haverá sucumbência do autor caso houver a improcedência do pedido relativo àquela parcela.

Este entendimento foi adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula n. 326, para atribuição do ônus de sucumbência quanto à indenização por danos morais:"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.".

Ou seja, especificamente no tocante à indenização por danos morais, há precedente jurisprudencial estabelecendo que a sucumbência não deve ser aferida de acordo com o deferimento da quantidade pleiteada, mas sim, com a condenação em relação à parcela requerida, ainda que em valor inferior ao pretendido.

Adoto este critério (distribuição do ônus de sucumbência de acordo com a procedência ou improcedência em relação à parcela pleiteada, independentemente da verificação da quantidade e valor pretendido) para todas as pretensões veiculadas no processo do trabalho, e não apenas para a indenização por danos morais.

No caso dos autos, a parte autora obteve a procedência parcial dos pedidos formulados nas alíneas a e b, mas sucumbiu integralmente nas demais pretensões.

Assim, condeno:

- as 1ª e 2ª rés a pagarem honorários advocatícios sucumbenciais em benefício dos patronos da parte reclamante, no percentual de 10% (solidariamente) sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ n. 348, da SDI-1, do C. TST);

- a parte-autora a pagar honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 10%, pro rata, em benefício dos patronos da 1ª e 2ª, sobre o valor atualizado atribuído aos pedidos julgados improcedentes.

Considerando que o autor não é beneficiário da Justiça gratuita e que receberá créditos nesta ação, as obrigações decorrentes de sua sucumbência não ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade.

Nos termos do § 3o, do art. 791-A, da CLT, é vedada a compensação entre os honorários advocatícios sucumbenciais. Desde que assim requerido pelos advogados/credores, autorizo que o pagamento dos honorários se dê em benefício da sociedade de advogados da qual façam parte como sócios, nos termos do § 15, do art. 85, do CPC.

Não procede a condenação em honorários advocatícios de sucumbência e honorários assistenciais de forma concomitante, sob pena de se impor dupla condenação à parte adversa. É que ambas as verbas se equivalem, tratando-se de honorários devidos em razão da sucumbência. Além disso, o art. 16 da Lei 5584 foi revogado pela Lei nº 13.725, de 4/10/2018. Julgo improcedente o pedido de honorários assistenciais.

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Diante do reconhecimento do pagamento de salário por fora, determino a expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal, ao Ministério Público do Trabalho, à Caixa Econômica Federal e à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para as providências que entenderem cabíveis.

III. DISPOSITIVO

Isto posto, observada a fundamentação supra, que fica fazendo parte integrante deste dispositivo para todos os fins e efeitos, rejeito as preliminares arguidas pelas rés e, no mérito, e julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ALEXANDRE BARBOZA em face de COSMETICS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS COSMETICOS LTDA e MARTONY COMERCIO DE MOVEIS E ARTIGOS PARA CABELEIREIROS LTDA para o fim de 1. declarar que o autor recebia o valor de R$3.350,00 mensais a título de comissões por fora (15% das vendas); 2. condenar a 1ª ré a retificar o salário na CTPS do autor para que conste que, além do salário fixo, o demandante recebia comissões no valor ora reconhecido, sem qualquer referência a esta decisão judicial; e 3. condenar as rés, de forma solidária, no pagamento das verbas indicadas na motivação. Honorários de sucumbência na forma da fundamentação.

Os valores devidos a título de FGTS deverão ser depositados na conta vinculada do autor. Após, expeça-se alvará para levantamento dos valores.

Os valores deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, observadas as limitações dos pedidos, conforme valores

apontados pela parte autora na petição inicial (arts. 141 e 492, do CPC).

Juros e correção monetária, na forma da lei. Deverão ser observadas as tabelas utilizadas pelo TST.

Recolhimentos fiscais e previdenciários, na forma da lei, observando-se, ainda, a Súmula 368 do TST e respeitando-se, quanto aos últimos, o disposto no Provimento nº 01/96 da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, sendo que, no caso dos recolhimentos previdenciários, deverá se atentar para a natureza salarial das parcelas deferidas na condenação, ressalvadas, porém, as parcelas que não constituam salário de contribuição, na forma da legislação previdenciária (art. 28, Lei 8212/91). Os recolhimentos do empregador devem incluir o SAT, dispensado recolhimento das contribuições de terceiros. Quanto à incidência dos juros e da multa de mora nas contribuições previdenciárias, observe-se a Súmula n. 80 deste Tribunal Regional do Trabalho. Além do recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes da condenação nestes autos por meio da Guia GPS, pelo código 2909, o réu deverá emitir outra guia GFIP/SEFIP, pelo código 650, para cada mês da contratualidade em que se verificar a existência de parcela de natureza condenatória salarial que altere o salário contribuição, a fim de vincular as contribuições previdenciárias recolhidas ao salário de contribuição e NIT (Número de Identificação do Trabalhador) da parte autora e ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), permitindo o reflexo dos recolhimentos na futura aposentadoria do autor. Os recolhimentos fiscais deverão observar, ainda, a Instrução Normativa nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, da Receita Federal do Brasil. Observem-se, ainda, o art. 404 do CC e a OJ 400 da SDI-1, do TST.

Expeça-se ofício à Secretaria da Receita Federal, ao Ministério Público do Trabalho, à Caixa Econômica Federal e à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, para as providências que entenderem cabíveis.

Custas, pela 1 e 2ª rés, em 2% sobre o valor da condenação de R$10.000,00, no importe de R$200,00. Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais.

Em 15 de janeiro de 2020.

GRASIELA MONIKE KNOP GODINHO

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

TIMBO, 15 de Janeiro de 2020

GRASIELA MONIKE KNOP GODINHO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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