Andamento do Processo n. 0000192-49.2019.5.17.0007 - ROT - 17/01/2020 do TRT-17

Pauta da Sessão Extraordinária de Julgamento do(a) 1ª Turma do dia 05/02/2020 às 13:30

Processo Nº ROT-0000192-49.2019.5.17.0007

Relator SONIA DAS DORES DIONISIO MENDES

RECORRENTE GILESON ALVES ROCHA

ADVOGADO ZELIA MARIA NATALLI FREIRE(OAB: 12994/ES)

RECORRIDO REALCAFE SOLUVEL DO BRASIL S A ADVOGADO VINICIUS DINIZ SANTANA(OAB: 13758/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- REALCAFE SOLUVEL DO BRASIL S A PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA PROCESSO Nº 0000192-49.2019.5.17.0007 ROT RECORRENTE: GILESON ALVES ROCHA RECORRIDO: REALCAFE SOLUVEL DO BRASIL S A RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES EMENTA TURNO ININTERRUPTO - JORNADA DE 12H DIÁRIAS EM ESCALA 4X4 - NULIDADE DE ACT - SÚMULA 423 DO TST. É

nula a cláusula de convenção coletiva que pactua jornada de 12 horas diárias em turno ininterrupto de revezamento. Inteligência da Súmula 423 do TST. (Recurso provido).

1. RELATÓRIO 1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo Reclamante em face da r. sentença de ID. c78fb9f, da lavra da MMª. Juíza do Trabalho ANNA BEATRIZ MATIAS DINIZ DE CASTILHOS COSTA, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, salvo quanto ao benefício da justiça gratuita.

Nas razões recursais de ID. cecd12b, o Recorrente alega cerceamento de defesa, interrupção da prescrição quinquenal, horas extras, honorários advocatícios ao autor e honorários advocatícios ao réu.

Contrarrazões da Reclamada no ID. 5fc0325. É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 ADMISSIBILIDADE 2.1 ADMISSIBILIDADE

2.1.1 INOVAÇÃO RECURSAL

Em contrarrazões, a Reclamada alega que o Recorrente inova quanto a alegação de horas extras habituais para descaracterizar a jornada 4x4 em turno de revezamento.

Pois bem.

Na inicial, o Autor pugnou pela condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras acima da 6ª diária, sob o fundamento de que a jornada 4x4, de 12 horas e em turno de revezamento, prevista em norma coletiva, era inválida, já que ia de encontro ao art. , XIV, da CF/88 e súmula 423 do TST.

Afirmou que "a reclamada somente pagava as horas extraordinárias após a 12ª hora diária laborada. O caso em tela configura o labor em turnos ininterruptos de revezamento em jornadas de 12 horas, prática que não encontra respaldo no ordenamento, mesmo havendo previsão em normas coletivas".

A r. sentença considerou válida a jornada e julgou improcedente o pedido.

Em razões recursais, renova o Reclamante a invalidade da jornada, mas afirma também realizava horas extras habituais acima da 12ª hora.

Desse modo, de plano, verifica-se que o fundamento do pedido de reforma quanto a alegação de horas extras habituais se trata de matéria estranha à fase de conhecimento, sendo matéria inovada em sede recursal, o que agride o princípio da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa, bem como o da isonomia das partes na relação processual.

A paridade das armas é congruente com o processo do trabalho. A parte, quando ingressa com a ação, deve demonstrar todos os fatos que entende favoráveis ao seu pleito, para que, em contestação, possa a parte contrária se pronunciar.

Outrossim, não pode alegar matéria nova em sede recursal, vez que as matérias debatidas devem passar pelo crivo do Juízo de Primeiro grau, sob pena de supressão de instância e de ataque ao princípio do devido processo legal.

Nesse sentido, não se verifica na inicial qualquer causa de pedir relativa a invalidade da jornada por realização de horas extras habituais.

Caberia ao Autor ter suscitado na inicial que realizava horas extras habituais, pois este é o momento em que o Reclamante deve expor as razões de fato e de direito com que fundamentava sua pretensão.

Nesse sentido, não se conhece do fundamento da realização de horas extras habituais por inovação recursal.

Conheço parcialmente do recurso ordinário do Reclamante, por preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. Não conheço do recurso quanto ao fundamento de realização de horas extras habituais, por inovação recursal.

2.2 CERCEAMENTO DE DEFESA 2.2 CERCEAMENTO DE DEFESA

Em audiência, foi indeferido o pedido do Autor para que o réu juntasse aos autos as folhas de ponto e contracheques, sob o fundamento de que "a matéria controvertida nos autos é exclusivamente de direito (ID. 203fd0b).

Em razões recursais, requer o Recorrente a nulidade da sentença por cerceio de defesa.

Alega que a juntada dos documentos é necessária para a demonstração da realidade fática que envolve o litígio.

Sustenta que"o requerimento de exibição pela ré de prova documental de que prestava de modo habitual horas extras além do excesso já previsto na norma coletiva, o que, também, descaracteriza a jornada prevista no acordo coletivo, sendo certo que a prestação de horas extras habituais invalida a escala de trabalho executada pelo recorrente, conforme explícita o item IV da Súmula/TST nº 85".

Sem razão.

Ao magistrado incumbe a direção do processo (art. 765 da CLT), devendo até mesmo afastar provas que reputem inócuas, inúteis, irrelevantes ou desnecessárias, sem que isso importe, necessariamente, afronta ao amplo direito de defesa garantido às partes.

Ademais, vigora no direito processual pátrio o princípio do convencimento motivado, o qual permite ao Juiz analisar livremente as provas, valorando-as segundo o que entender mais convincente, de acordo com os fatos e circunstâncias constantes dos autos, contanto que explicite de forma fundamentada o seu convencimento, como se deu no caso em tela.

In casu, conforme tópico 2.1.1, não foi conhecido o pedido de reforma com fundamento na realização de horas extras habituais.

Assim, por ser matéria unicamente de direito a controvérsia quanto a validade da norma coletiva que prevê a jornada 4x4 em turno de revezamento, correta a decisão que indeferiu o pedido de juntada dos contracheques e cartões de ponto, já que em nada contribuiriam para a solução do litígio.

Desse modo, não se constata ofensa ao contraditório e à ampla defesa, nem, tampouco, a violação ao art. , LV, da CF/88.

Nego provimento.

2.2 PRESCRIÇÃO

Na inicial, o Reclamante afirmou que foi admitido em 10/08/2009, dispensado em 20/01/2018, e que exercia a função de encarregado de produção.

Alegou que durante o período contratual de 24/03/2010 a 31/12/2015, laborou em regime de 12 horas, em escala 4X4, em turno ininterrupto de revezamento estabelecido em norma coletiva, pugnando pela condenação da Ré ao pagamento de horas extras a partir da 6ª diária.

Além disso, que a ação coletiva nº 0000394-59.2015.5.17.0009, ajuizada pelo sindicato da categoria profissional em 24/03/2015, na qualidade de substituto processual, interrompeu a prescrição.

Em defesa, pugnou a Ré pela declaração da prescrição quinquenal.

A r. sentença, por julgar improcedente o pedido, não analisou a prescrição.

Em contrarrazões, renova a Recorrida a alegação de prescrição.

Pois bem.

Incontroversa a ação coletiva nº 0000394-59.2015.5.17.0009 (ID. 27633c1), ajuizada pelo sindicato da categoria profissional em 24/03/2015, na qualidade de substituto processual, em que se pleiteia a condenação da Ré ao pagamento de horas extras a partir da 6ª diária pela invalidade do regime de 12 horas, em escala 4X4, em turno de revezamento

A ação coletiva proposta pelo sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição quando os pedidos da ação individual e da ação coletiva sejam os mesmos, inteligência da Súmula n. 268 do TST e OJ nº 359 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido, a ação proposta pelo Sindicato em 24/03/2015 interrompeu a prescrição quanto a todos os pedidos formulados nesta demanda, já que o Autor os limitou ao período de 24/03/2010 a 31/12/2015, razão pela qual não há motivos para declaração da prescrição.

Por fim, para evitar recurso em fase posterior, diferentemente do que alega o Recorrido, a prescrição interrompe para todos os membros da categoria, já que na ação coletiva proposta pelo Sindicato não houve limitação quanto a qualquer lista de substituído, conforme se verifica no seguinte trecho da demanda coletiva:"esta ação coletiva é ajuizada em benefício de todos os empregados da reclamada que foram prejudicados pelo desrespeito das leis trabalhistas"(ID. f95fa77 - Pág. 4).

Desse modo, rejeito a alegação de prescrição suscitada pela Recorrida.

Nego provimento.

2.3 TURNO ININTERRUPTO - ESCALA DE 12H DIÁRIAS EM

REGIME DE 4x4 - NULIDADE DE ACT - SÚMULA 423 DO TST

A r. sentença julgou improcedente o pedido de horas extras, ao fundamento de que as normas coletivas autorizavam a jornada cumprida pelo Reclamante.

Em razões recursais , renova o Recorrente que sempre trabalhou em regime de turnos ininterruptos de revezamento (Turno 01 - 6h00 às 18h00 / Turno 02 - 18h00 às 06h00), com jornada de 12h, em escala 4x4.

Afirma que os instrumentos coletivos mencionados na sentença configuram flagrante hipótese de supressão de garantias constitucionalmente previstas, o que acarreta o afastamento das referidas normas.

Aduz que a jornada de trabalho imposta pela Reclamada (turnos ininterruptos de revezamento de 12 horas) contraria o disposto no art. , incisos XIII e XIV da Constituição Federal; art. 58, caput e art. 59 da CLT; Súmula nº 423 e OJ nº 360 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, requer a reforma da sentença com a condenação da Ré ao pagamento de horas extras a partir da sexta hora diária com reflexos.

À análise.

Incontroverso que o Reclamante cumpriu escala de dois dias em período diurno, dois dias em período noturno, seguidos de quatro dias de folga, conforme cláusula 7ª do ACT que previu que:

Clausula 7ª - A jornada de trabalho dos trabalhadores que exercem

atividades no setor operacional, com vínculo empregatício, participantes das escalas de turno contínuo de 12:00 (doze) horas dia, com 04 (quatro) dias de trabalho contínuos por 04 (quatro) dias de descanso, e obedecerá aos dois turnos ininterruptos de revezamento na forma a seguir:

Turno 01 - 06:00 às 18:00 horas

Turno 02 - 18:00 às 06:00 horas

Assim, não há dúvidas que o Reclamante trabalhava em turno ininterrupto de revezamento, com alternância de horário, com jornada de 12 horas.

Diante deste quadro, embora o legislador constituinte, objetivando o amadurecimento da sociedade e dos respectivos atores do capital e do trabalho, tenha autorizado a flexibilização da jornada em regime de turnos ininterruptos de revezamento, conforme art. , XIV e XXVI da CF/88, não autorizou, contudo, abuso do direito negocial, e a exigência de jornada de 12h diárias em regime de turno ininterrupto, o qual prejudica o relógio biológico do trabalhador, constitui violação ao inciso XXII do mesmo art. da CF/88.

Em face disso, reconheço a nulidade da cláusula que estabelece a jornada diária de 12h em regime de 4x4, por violar o inciso XXII do art. da CF/88, o art. 58, caput e art. 444 da CLT, conforme dicção da Súmula 423 do TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Entretanto, entendo que o Autor não tem direito às horas extras excedentes à 6ª diária, mas somente as que ultrapassarem à 8ª diária, já que a norma coletiva poderia dispor quanto a jornada até o limite de 8h diárias.

O cálculo deverá observar os dias efetivamente trabalhados, conforme registro de ponto, divisor 220, a redução ficta da hora noturna, base de cálculo nos termos da Súmula 264 do TST, acréscimo do adicional de 50% ou mais benéfico previsto em norma coletiva e a evolução salarial.

O valor apurado se integra ao seu salário para fins de aviso prévio, férias e FGTS acrescidos dos respectivos acessórios, RSR e 13º salários.

Não há que falar em acréscimo do RSR nas horas extras para fins de apuração dos demais reflexos, pois o direito é infenso ao enriquecimento sem causa e ao bis in idem, conforme expressa a OJ 394 do TST.

Nestes termos, dou parcial provimento.

2.4 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ARBITRAMENTO. 5%. ART. 791, § 3º da CLT. LIMITAÇÃO a 20% DO CRÉDITO

A r. sentença condenou o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios no valor equivalente a 10% sobre o valor líquido postulado.

Em razões recursais, pugna o Autor pela inversão da sucumbência e, sucessivamente, pela redução do percentual fixado em favor do patrono da Ré, além de estabelecer a condição suspensiva da parcela.

Pois bem.

A ação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/17.

Como houve sucumbência de ambas as partes, e tendo em vista o disposto no § 3º do art. 791-A, da CLT, em prestígio ao valor profissional, responsabilidade pelo acesso e defesa perante a

Justiça, mas especialmente, à natureza da causa trabalhista - de fundo alimentar -, a equidade recomenda arbitramento dos honorários no importe de 5% sobre o resultado da liquidação.

Além disso, como este órgão colegiado vem aplicando analogicamente o § 3º, do art. 529 do CPC e limitando tal débito, ao patamar de 20% sobre o resultado do seu proveito econômico, ressalvando minha posição acerca da impertinência da equação, eis o legislador civil mirou especificamente o desconto mensal do salário, e em patamar superior, em nome da segurança jurídica e uniformização jurisprudencial, passo a adotá-lo.

Consequentemente, dou parcial provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do Autor, no percentual de 5%, e reduzir os honorários advocatícios fixados em favor da Ré para 5%, limitando a parcela devida pelo Reclamante até o patamar de 20% do proveito econômico que obteve na presente demanda.

Dou parcial provimento na forma da fundamentação.

3. CONCLUSÃO 3. CONCLUSÃO

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16/12/2019, às 13h30min, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, com a presença dos Exmos. Desembargadores Sônia das Dores Dionísio Mendes e Mário Ribeiro Cantarino Neto, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procurador Regional Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer parcialmente do Recurso, e, por maioria, dar-lhe parcial provimento na forma da fundamentação. Inverte-se o ônus da sucumbência, com custas de R$1.600,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$80.000,00, pela Reclamada. Vencidos, no tocante ao turno de ininterrupto, o Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, que negava provimento e a Desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, que dava a partir da 6ªh/d, que ficou vencida também quanto aos honorários advocatícios.

SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES DESEMBARGADORA RELATORA VOTOS VOTOS