Andamento do Processo n. 0001721-56.2018.5.17.0131 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-17

1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim

Processo Nº ATOrd-0001721-56.2018.5.17.0131

AUTOR GILMAR PEREIRA NAZARETH

ADVOGADO CARLOS MAGNO SILVA(OAB: 21761/ES)

RÉU TRANSPORTADORA ITAPEMIRIM S/A

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU VIACAO CAICARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU IMOBILIARIA BIANCA LTDA

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

RÉU ITA - ITAPEMIRIM TRANSPORTES S.A.

ADVOGADO NATHALIE DE OLIVEIRA SEQUIM(OAB: 25338/ES)

ADVOGADO VALDEMIR MOREIRA DE MATOS(OAB: 215941/SP)

ADVOGADO RENATA APARECIDA CANDIDO(OAB: 275220/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA - FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA - GILMAR PEREIRA NAZARETH

- IMOBILIARIA BIANCA LTDA

- ITA - ITAPEMIRIM TRANSPORTES S.A.

- TRANSPORTADORA ITAPEMIRIM S/A

- VIACAO CAICARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

- VIACAO ITAPEMIRIM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por GILMAR PEREIRA NAZARETH em face de VIAÇÃO ITAPEMIRIM S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª), VIAÇÃO CAIÇARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (2ª), TRANSPORTADORA ITEPEMIRIM S/A (3ª), ITA-ITAPEMIRIM TRANSPORTES S.A. (4ª), IMOBILIÁRIA BIANCA LTDA (5ª), COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA (6ª) e FLECHA S.A. TURISMO COMÉRCIO E INDUSTRIA (7ª), já qualificados nos autos, com os fatos, fundamentos e pedidos da inicial.

Antecipação de tutela deferida parcialmente (fls. 332-333) para saque do FGTS depositado.

Na audiência de 13-02-19 (ata, fl. 1009), não havendo conciliação, foi recebida a defesa das reclamadas, com documentos, deferindose ao autor o prazo de 15 dias para manifestação.

Ante o pedido de adicional de insalubridade, foi determinada a realização de prova pericial.

Apresentado o laudo e esclarecimentos, com vistas às partes, o feito foi reincluído em pauta.

Na assentada de 04-12-19, fixados os pontos controvertidos pendentes de prova oral, sob pena de preclusão, foi ouvida uma testemunha.

Não havendo outras provas a produzir, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Frustrada a derradeira proposta conciliatória, vieram os autos conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO ORIENTAÇÃO - FORMATO DE JUNTADA DA INICIAL

Inicialmente, registra-se que o patrono do reclamante realizou a

juntada da inicial, como imagem, de modo que não é possível selecionar trechos como texto.

Demais petições do autor, como a manifestação sobre a defesa, seguiram o padrão de texto, o que facilita o trabalho do Juízo e até mesmo da parte contrária e do perito, já que permite a seleção de trechos e a colagem na defesa, no laudo, decisões etc.

Assim, orienta-se o patrono do autor, por medida de cooperação judicial, a realizar a juntada de petições em formato que permita seleção e cópia do texto.

QUESTÃO DE ORDEM - REFORMA TRABALHISTA -INCONSTITUCIONALIDADE O reclamante requereu declaração de inconstitucionalidade de vários dispositivos especialmente os inseridos na CLT por força da denominada Reforma Trabalhista.

Inicialmente, há que frisar que este Juízo sequer tem competência funcional para falar sobre (in) constitucionalidade de Lei em tese, na forma do art. 102, I, a, da CF, tampouco para emitir tese genérica sobre aplicabilidade da denominada Reforma Trabalhista no tempo. Assim, apenas no caso de a parte sustentar a (in) constitucionalidade específica de algum dos dispositivos da Lei n.º 13.467-17 (Reforma Trabalhista) ou sua (in) aplicabilidade, sendo isto pressuposto para julgamento de outros pedidos, é que este Juízo, de forma incidental, tem o poder/dever de se pronunciar a respeito.

Pelo exposto, nada a manifestar por ora a respeito do pedido de (in) constitucionalidade de vários pontos da Reforma Trabalhista.

REAJUSTES SALARIAIS

O reclamante afirmou que a reclamada não procedeu aos devidos reajustes salariais em períodos de 01-11-14 a 14-12-17 conforme CCTs da categoria, restando assim diferenças salariais.

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

"Resta cristalino, pois, que deve ser aplicado ao caso concreto os Acordos Coletivos, na forma prevista no citado artigo, sendo estes mais específicos e benéficos aos empregados.

Na interpretação dos ajustes coletivos, antes da reforma trabalhista, prevalecia a Teoria do Conglobamento, segundo a qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade, e não isoladamente, pois, na negociação coletiva os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores.

A teoria em comento determina que deve ser considerado o instrumento coletivo que, como um todo, possua condições mais benéficas aos empregados, o que deve ser analisado de forma global, e não de modo isolado, em uma ou outra cláusula.

Assim, ou se aplicam as condições previstas no Acordo Coletivo, porque mais específicas, ou as das Convenções de Trabalho, por exceção, quando mais benéficas.

Desta forma, em sendo as condições dos ACT's mais benéficas e específicas que as das CCT's, deve ser afastada a pretensão autoral de aplicação das cláusulas previstas nos CCT's.

Sendo assim, analisando os acordos coletivos de trabalho juntamente com a ficha de registro e os contracheques do reclamante, é evidente que os reajustes foram concedidos conforme ajustados nos acordos coletivos da categoria: [...]

Ademais, o reclamante somente menciona cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho estranhas à empresa, haja vista que ambas as reclamadas exploram exclusivamente o ramo de transporte de passageiros, e o Sindicato dos Motoristas, ajudantes, cobradores e operadores de máquinas sobre pneus, do sul do Estado do Espírito Santo vem celebrando ao longo de vários anos os Acordos Coletivos de Trabalho específicos com as empresas reclamadas, regulando direitos e deveres recíprocos para a categoria representada, conforme comprovam os acordos coletivos de trabalho ora colacionados.

Ademais, o referido sindicato consta do Termo de Rescisão do Contrato de trabalho, tendo homologado a rescisão do reclamante: Em manifestação, o reclamante disse que:

" Assim sendo desde já fica impugnado o item "4.3 DOS REAJUSTES SALARIAIS, requerendo desde já o afastamento e inaplicabilidade dos acordos coletivos (ACT) (ID.b4bc2f5; ID. dc9c3af ; ID. 01d049c ; ID.eb706e4 ; ID.14d49d6 ;ID.8a61c82) , juntado pela Reclamada, pelos motivos que inexiste pedido expresso da Reclamada pra aplicação da norma coletiva por ela anexada, e ademais a reclamada não impugnou a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) juntada pelo reclamante, e da Reclamação há pedido expresso do Reclamante pela aplicação das Convenção Coletiva (ID.490db29; ID.a6ebc9b; ID.72558e0 ; ID. 7d9cd54;), e ainda requer que seja julgado totalmente procedendo o"[...] pedido"9"da exordial.[...]", por SENTENÇA reconhecendo a aplicabilidade das convenções coletivas juntadas com a inicial no que são mais benéficas no todo ou apenas em relação às parcelas, nos termos do art. 620 da CLT c/c Constituição Federal de 1988, o que leva, necessariamente, à aplicação da norma coletiva mais favorável ao trabalhador, considerada em seu conjunto, devendo ser prestigiado o princípio do conglobamento ou da incindibilidade para a solução de conflitos na aplicabilidade de instrumentos coletivos autônomos."

À análise.

Inicialmente, há que destacar que Acordos Coletivos de Trabalho (ACTs) e Convenções Coletivas de Trabalho (CCTs) são fontes formais autônomas de direito com força vinculante reconhecida pela Constituição da República no inciso XXVI do art. 7º.

Não há hierarquia entre tais normas, de modo que, em princípio, seguiria a regra lex specialis derogat legi generali que orienta os casos de conflitos entre lei especial e lei geral (ainda que posterior). A CLT, contudo, em atenção ao Princípio Protetivo que rege o Direito do Trabalho, excepcionou o caso, ao dispor que "As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo" (redação vigente desde o início do contrato de emprego até 11-11-17, quando entrou em vigor a denominada Reforma Trabalhista que alterou a redação do dispositivo para"As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho").

A jurisprudência firmou-se, antes da Reforma Trabalhista, no sentido se aplicar a teoria do conglobamento para a hipótese de conflito entre diplomas jurídicos coletivos na análise de qual norma seria mais favorável.

Segundo o ilustre doutrinador e Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, acerca da teoria do conglobamento (DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho - 14ªed. - São Paulo: LTr, 2015, pág. 1490-1491):

"Tal teoria propugna pela organização do instrumental normativo em função da matéria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental mais favorável, encarado este sob um ângulo unitário, do conjunto. Está-se, portanto, diante de um critério sistemático, em que se respeita cada regime normativo em sua unidade inteira e global. A percepção da norma mais favorável faz-se considerandose seu sentido no universo do sistema a que se integra, de modo a não se criar, pelo processo de seleção e cotejo, antinomias normativas entre a solução conferida ao caso concreto e a linha básica e determinante do conjunto do sistema.

A teoria do conglobamento é certamente a mais adequada à operacionalização do critério hierárquico normativo preponderante no Direito do Trabalho. [...]"

E a escolha depende da análise comparativa da integralidade das normas (CCT x ACT) para se aferir qual delas é a mais favorável aos trabalhadores.

No caso específico dos autos, o reclamante sequer fez uma demonstração de que, em seu conjunto, a CCT seja mais favorável que os ACTs, não cabendo ao Juízo presumir fatos que nem foram suscitados de forma específica, mormente porque o reclamante teve prazo suficiente para manifestação sobre defesa e documentos fora da audiência, podendo comparar os instrumentos coletivos.

E, como já destacado, a CCT só prevalece se mais favorável em seu conjunto, o que competia ao reclamante alegar/demonstrar, mas não ocorreu. Vale também salientar que a análise deveria ser feita de forma global e não apenas dos dispositivos referentes às matérias objeto de pedido neste processo (diferenças salariais, horas extras, adicional noturno, alimentação etc.).

Assim, partindo da premissa da aplicação dos ACTs juntados com a defesa, não há como acolher o pleito de diferenças salariais com base em CCTs.

Pelo exposto, indefiro o pedido da alínea 9 do rol de pleitos da inicial.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE e PPP

O reclamante afirmou ter laborado exposto a ruídos, vibrações, agentes químicos e biológicos, pelo que requereu a condenação do polo passivo ao pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário-base.

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

"Esclarecem as Reclamadas que as atividades desempenhadas pelo Reclamante não o expunham a agentes nocivos à saúde, conforme restará provado em eventual perícia e na eventual reconstituição das atividades exercidas pelo Reclamante.

Em observância ao princípio da eventualidade, ainda que houvesse alguma exposição, essa era de forma eventual e por período extremamente reduzido, o que não gera o direito a percepção do adicional.

Importante salientar que conforme documentos apresentados (PPP, PPRA e PCMSO,), têm aclarado e demonstrado que os agentes como Ruídos, Calor e Vibração no local de trabalho do Reclamante, são considerados salubres."

À análise.

Em relação ao adicional de insalubridade, os arts. 189 e 190 da CLT dispõem:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Nesse sentido, o TST consolidou na OJ 4 da SDI-1 o seguinte

posicionamento:

OJ-SDI1-4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.2000) Vale pontuar que, em 2014, o TST converteu a OJ retrocitada em Súmula, alterando parcialmente sua redação para:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Logo, o direito ao adicional de insalubridade depende tanto da classificação da atividade como insalubre na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego quanto da verificação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos.

No caso dos autos, realizada a perícia, a expert concluiu que (ID. 8825c74 - Pág. 16):

"Não foram detectados quaisquer agentes insalubres nas tarefas desenvolvidas pelo Autor, NÃO havendo enquadramento legal de suas atividades nas normas vigentes quanto à insalubridade conforme fundamentação nos itens 9 e 10 do laudo."

Nos itens 9 e 10 pontuou que:

"Anexo 01 - Ruído Contínuo

O LAVG (Ruído Médio) avaliado no interior do veículo, em plena operação, no decorrer de regime normal de trabalho, em ordem de marcha e com as janelas fechadas ficou em 72,5 db (a), apresentando-se inferior aos 85 db (a) estabelecidos pela norma como limite de tolerância para jornadas de 8 horas, logo, níveis considerados salubres.

Anexo 02 - Ruído Intermitente - Sem qualquer exposição

Anexo 03 - Calor - Idem

Anexo 04 - Iluminamento Revogado, pela Portaria 3751/90

Anexo 05 - Radiação Ionizante - Sem qualquer exposição

Anexo 06 - Trabalho Hiperbárico (Mergulhador) - Idem

Anexo 07 - Radiação não Ionizante - Idem

Anexo 08 - Vibração

A avaliação deste agente foi realizada conforme determina a Portaria MTE n.º 1.297, de 13 de agosto de 2014) que estabelece os limites de tolerância para Vibração no Anexo em comento, até então inexistentes na legislação pertinente.

Foi usado Analisador de Vibração Ocupacional, Modelo SV 106, Fabricante Svantek, Número de Série: 23.972 e Kit Vibração Corpo Inteiro Acelerômetro, Modelo SV 38, Fabricante Svantek, Número de Série: 19.187.

[...]

Conforme relatório acima, as atividades desempenhadas pelo Reclamante NÃO são consideradas caracterizadoras de insalubridade, conforme Anexo 08 (Vibração), pois estão abaixo dos limites de tolerância estabelecidos na norma (AREN 1,10 e VDVR 21,00), sendo encontrados AREN 0,52 e VDVR 12,65.

Anexo 09 - Frio - Sem qualquer exposição

Anexo 10 - Umidade - Idem

Anexo 11 - Agentes Químicos Quantitativos - Idem

Anexo 12 - Poeiras Minerais

O presente item discrimina três tipos de poeira como insalubres: Sílica Livre Cristalizada, Asbesto e Manganês. Logo, poeira incômoda não fibrogênica isenta de tais minerais em sua composição, não está catalogado como agressiva, não possuindo qualquer enquadramento legal no presente Anexo como caracterizadora de insalubridade, sendo certo não se verificar nas atividades a presença de nenhuma das substâncias citadas acima posto inexistir o beneficiamento destas nos locais.

Anexo 13 - Agentes Químicos Qualitativos - Sem qualquer exposição

Anexo 13 - Operações Diversas - Idem

Anexo 14 - Agentes Biológicos - Idem

Por todo o exposto, NÃO foram detectados quaisquer agentes potencialmente insalubres nas atividades do Autor, logo, suas atribuições não foram caracterizadoras de insalubridade." O perito, ao responder quesitos, deixou claro que:

31)- Informe o Sr. Perito qual o nível de ruído, mais precisamente a dose identificada no local periciado, quando o reclamante fazia

conferencia do nível de óleo lubrificante e nível de água e o motor em pleno funcionamento.

Resposta: Sem qualquer pertinência com a pericia dado a exposição extremamente reduzida. 3 minutos.

[...]

34)- Informe Sr. Perito no local periciado qual tipo combustível utilizado no veículo, quantos tanques e capacidade de armazenamento de cada tanque.

Resposta: A capacidade do tanque do veículo é de 700 litro de óleo diesel.

35)- Informe Sr. Perito o Reclamante abastecia veículo, ou vistoriava o ato do abastecimento, próximo à bomba e tanque de combustíveis?

Resposta: Não abastecia e não acompanhava o abastecimento. 36)- Informe Sr. Perito com que frequência Reclamante fazia acompanhamento de abastecimento do veículo, junto as bombas e tanque de combustível?

Resposta: Prejudicado.

37)-Informe Sr. Perito quando do abastecimento do veículo, há liberação de Gases tóxicos? Quais?

Resposta: Não abastecia e não acompanhava o abastecimento. 38)- Informe Sr. Perito quando Reclamante fazia acompanhamento de abastecimento do veículo, junto as bombas e tanque de combustível, foi exposto a qual (is) gases tóxicos? Resposta: Não abastecia e não acompanhava o abastecimento. 39)- Informe Sr. Perito no exercício de suas atividades, o Reclamante estava exposto a poeira ou gazes tóxicas? Resposta: Não. O autor era motorista de ônibus."

[...]

41)- Informe Sr. Perito fazer verificação de nível de combustível diretamente nos tanques com introdução de objetos no seu interior, configura contato direto com óleo combustível.

Resposta: Não. O contato com o combustível é feito pela vareta de medição.

42)-Informe Sr. Perito fazer verificação de nível de óleo lubrificante, configura contado direto com óleo lubrificante.

Resposta: Não.

43)- Informe Sr. Perito se Reclamante fazia verificação de bilhetes de embarque, Identificação e alocação de malas e bagagens nos porta malas dos ônibus?

A reclamada forneceu EPI para realização desta atividade? O reclamante ficou exposto a agentes biológicos ao realizar esta atividade?

Resposta: Fazia tais atividades. Não se configura aqui insalubridade por agentes biológicos."

O reclamante impugnou o laudo, destacando que o ônibus periciado não era do tipo indicado pelo autor. O perito, intimado, disse que a impugnação revelava apenas natural descontentamento do reclamante com resultado da perícia.

O reclamante renovou impugnação e destacou que, com a inicial, juntou laudo como prova emprestada.

Inicialmente, quanto às impugnações do autor, cabe pontuar que o perito é profissional de confiança do Juízo que destacou no próprio laudo o motivo da impossibilidade de se avaliarem os modelos de ônibus pretendidos pelo autor.

Ademais, não cabe à parte "advertir" o perito sobre o objeto a ser periciado, limitando a prova, quando o próprio Juízo não o fez. Não bastasse, consta do laudo pericial como pessoas presentes na perícia:

Patrona da Reclamada: Natali de Oliveira Sequin;

Assistente de Tráfego: José Geraldo Supelete;

Perito do Juízo: José Walter Novais Ramos;

Supervisor de Manutenção: Mário Luiz Koppe;

Técnico de Segurança do Trabalho: Áquila Silva de Souza.

Assim, por tal observação não impugnada pelo autor, conclui-se que ele não se fez presente na diligência, de modo que desarrazoado declarar nulidade de perícia que foi realizada de acordo com informações e avaliações dos presentes.

Se o reclamante tivesse comparecido poderia questionar a escolha, antes da avaliação, e/ou indicar outra solução (outro modelo cujas condições reputasse mais próximas dos veículos que disse ter usado).

Ademais, não é razoável a adoção como prova emprestada de laudo pericial (fl. 241) que foi produzido em 2012 sobre condições de trabalho entre 2006-2011, tudo antes da admissão do autor na empresa, em outubro de 2014.

Cabe, por fim, destacar que a prova testemunhal produzida não é meio hábil a desconstituir a prova pericial, baseada em avaliações, especialmente quantitativas quanto a ruído e vibração.

Dito isso, cabe pontuar que o contrato de trabalho do autor vigeu de outubro de 2014 a janeiro de 2018 (com último dia efetivamente laborado em 14-12-17, fl. 106).

Importa registrar que o anexo 8 da NR-15 do MTE sofreu alteração pela Portaria MTE nº 1.297/2014, que passou a estabelecer novos parâmetros para a caracterização da insalubridade, nos seguintes termos:

2.2. Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI (Vibrações de Corpo Inteiro):

a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2;

b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75.

A redação original do Anexo 8 da NR 15, da Portaria 3.214/1978 indicava parâmetros gerais a respeito da matéria e se reportava a indicadores internacionais de tolerância, nos seguinte termos:

"1. As atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas ou de corpo inteiro, serão caracterizadas como insalubres, através de perícia realizada no local de trabalho.

2. A perícia, visando à comprovação ou não da exposição, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISO, em suas normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 ou suas substitutas."

Logo, os parâmetros para aferição da insalubridade por vibração antes da Portaria MTE nº 1.297/2014 seriam "os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISO, em suas normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 ou suas substitutas".

Ocorre que o gráfico contido na norma ISO 2631-1/1997 estabeleceu apenas um guia informativo acerca das zonas de precaução dos efeitos à saúde pela vibração em função da aceleração ponderada nas frequências e da duração da exposição, sem, contudo, fixar limites de tolerância específicos.

Já a Comunidade Europeia (Diretiva 2002/44/EC) adotou como limite de tolerância 1,15m/s2 para exposição ocupacional à vibração numa jornada de trabalho de 08 horas disponível em http://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32002L0044. Acesso em 29-04-16)

Por sua vez, a Norma de Higiene Ocupacional - NHO 09, emitida em 2013 pela FUNDACENTRO, ente vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, recomendou o limite de exposição à vibração de 1,1m/s² para uma jornada de 8 horas (disponível em http://www.udop.com.br/download/legislacao/trabalhista/juridico_legi slacao/nho_09_exposicao_vibracoes_corpo_inteiro.pdf , pág. 39. Acesso em 29-04-16).

Neste contexto, considerando que: 1 - o MTE é o órgão competente para fixar os limites de tolerância em atividades insalubres, na forma do artigo 190 da CLT; 2 - a norma ISO 2631-1/1997, mencionada na redação original do Anexo 8 da NR 15, da Portaria 3.214/1978 não fixou limites específicos; 3 - a Diretiva 2002/44/EC) adotou como limite de tolerância 1,15m/s2 para exposição ocupacional à vibração numa jornada de trabalho de 08 horas; 4 - a Norma de Higiene Ocupacional - NHO 09, emitida em 2013 pela FUNDACENTRO, ente vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, recomendou o limite de exposição à vibração de 1,1m/s² para uma jornada de 8 horas; 5 - somente a Portaria 1.297-14 do MTE estabeleceu limites de tolerância específicos para a exposição à vibração, seguindo as diretivas anteriores; forçoso concluir que devem prevalecer os limites fixados na Portaria 1.297/14, independentemente do período contratual.

Assim, tendo em vista que a medição encontrada no caso vertente inferior ao limite de tolerância de 1,1 m/s² estabelecido pela Portaria 1.297 do MTE, conclui-se pela adequação do laudo do expert. Além disso, quanto à alegada conferência do combustível/lubrificante com vareta, o perito deixou claro que isso não configura contato direto com óleo combustível ou óleo lubrificante - o que se coaduna com o Anexo 13 da NR 15: HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO

Insalubridade de grau máximo

Destilação do alcatrão da hulha.

Destilação do petróleo.

Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins. Manipulação do negro de fumo. (Excluído pela Portaria DNSST n.º 9, de 09 de outubro de 1992)

Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos.

Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Insalubridade de grau médio

Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros.

Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico.

Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina).

Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos.

Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas).

Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças.

Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos.

Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, gutapercha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos.

Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização).

Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente

contendo hidrocarbonetos aromáticos.

Isso porque as atividades citadas na inicial pelo reclamante não se enquadram em nenhuma das situações acima.

Aliás, nesse aspecto, importante destacar que no item XVI da inicial não há relato de abastecimento pelo reclamante, sendo certo também que não há pedido de adicional de periculosidade. Além disso, como o reclamante insistiu em destacar em sua manifestação a capacidade do tanque de combustível, vale lembrar que o item 16.6.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho estabelece que "As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma".

Por fim, consigna-se que, por não haver nenhuma exposição a agente insalubre fora dos limites, desnecessária a análise de EPIs. Por todo o exposto, indefiro o pedido de adicional de insalubridade + reflexos (item 26 do rol de pleitos da inicial).

O PPP já consta dos autos, não havendo motivo para sua alteração. Assim, indefiro ainda o pedido do item 27 do rol de pleitos.

JORNADA DE TRABALHO

Na inicial, a parte autora alegou que o reclamante apenas anotava o horário de início da jornada quando assumia a direção do ônibus no momento da partida para o destino. Afirmou que laborava em turnos, ativando-se ora pela manhã, ora tarde ora noite.

Disse que tinha que chegar com 2h a 2h30 de antecedência na garagem, quando a viagem tinha saída da rodoviária (nas Capitais), mas o período não era computado.

Narrou que no destino, o ponto era fechado assim que o ônibus chegava, ficando portanto sem receber pelas horas até a garagem (2h).

E sustentou que não era computado também o tempo à disposição acompanhando abastecimento e fazendo do check-list.

Afirmou que, em épocas de pico (novembro a fevereiro, junho e julho) e feriados prolongados era comum a dupla pegada, ou seja, bate e volta, com jornadas majoradas.

Pediu, então, a condenação do polo passivo ao pagamento das horas extras excedentes da 7h20 diária e 44ª semanal, no período de 01-11-14 a 31-10-15 e horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, a partir de 01-11-15, conforme CCTs dos correlatos períodos.

Sustentou que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de compensação, pelo que requereu o pagamento do adicional de horas extras em relação àquelas destinadas à compensação.

Requereu, ainda, a condenação ao pagamento de 1h extra por dia porque no período em que deveria usufruir o intervalo intrajornada, permanecia efetuando descarga de bagagens nos pontos de parada, verificando combustível e fazendo check-list do veículo. Afirmou que também, por vezes, não usufruiu do intervalo interjornada, de modo que não sendo compensadas ou pagas as horas interjornadas laboradas pelo obreiro deverá a reclamada ser condenada ao pagamento delas como extras.

Sustentou, ademais, que, apesar de laborar em horário noturno, não recebia corretamente pelas horas prorrogadas nem o adicional noturno à base de 30% conforme CCTs.

Defendeu, ainda, que recebeu a menor por domingos, feriados, dias santificados e dias de folgas, e sábados que não faziam parte da jornada normal, sem observância do adicional de 110%. Destacou que o dia 25-07, quando laborado, devia ser remunerado em dobro, conforme CCT (Cláusula 24ª, 2017-2018)."

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

"Desta forma, cumpre salientar que, conforme documentação anexa, a Reclamada celebra, ano a ano, com o sindicato da categoria representativa do Reclamante, ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO, sendo estes os instrumentos coletivos que ditam as diretrizes aplicáveis ao contrato havido entre as partes, levandose em conta o que dispõe o artigo , inciso XXVI da Carta Magna. Conforme previsão na norma coletiva, cláusula 27ª do último acordo coletivo de trabalho aplicado ao contrato de trabalho, a jornada do Reclamante era de 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

[...]

O Autor pleiteia, narrando uma série de situações, em suma, o adimplemento de consectários advindos de suposto labor extraordinário prestado e que não fora remunerado.

Primeiramente, as empresas rés impugnam as escalas apontadas na exordial e a duração média das viagens.

Nega-se que em diversas situações não foi observado o intervalo mínimo legal de 11 horas.

Nega-se, ainda, que o Obreiro não gozava dos intervalos intrajornada.

Os pedidos de horas extraordinárias são improcedentes, uma vez que o Reclamante omite, distorce e até mesmo altera a verdade de situações fáticas havidas no seu contrato, de forma que as suas narrativas são totalmente alheias à realidade por ele vivida enquanto empregado, tudo para se locupletar indevidamente. Inicialmente, é importante esclarecer que o Autor laborava de acordo com o itinerário e horário da viagem de suas escalas, portanto, seguindo estas escalas de trabalho que são previamente estabelecidas.

Ao contrário do alegado na exordial, o trajeto em que o Obreiro atuava tinha duração média de 6/7 horas, a depender do trânsito.

[...]

Ao revés do alegado pelo Obreiro, cumpre destacar que toda a jornada de trabalho é integralmente registrada nas Fichas de Controle de Jornada de trabalho do motorista, eis que há determinação expressa da empresa para que os próprios motoristas anotem seu efetivo horário de trabalho, devendo assim prevalecer para todos os efeitos os horários indicados nos controles de jornada ora anexados.

Em verdade, restam consignados nesses controles de frequência todos os horários exigidos pela empresa, desde aquele para chegada ao serviço, até a finalização da jornada.

[...]

Contudo, antes de se evidenciar quão inverídicas são as alegações iniciais, mister salientar que existem dois tipos de viagens na empresa e consequentemente dois procedimentos para apresentação do motorista.

1 - Quando o motorista assume o carro na garagem é, via de regra, para realizar viagens que se iniciarão na rodoviária, ou para cumprir as escalas de fretamento de turismo e,

2 - Quando o motorista assume a direção de carro em trânsito, o que vai ocorrer é somente a troca de motorista, o que, normalmente, se dá nos Pontos de Apoio da Reclamada. No caso das viagens feitas pelo Reclamante, vê-se que ele trabalhou nos trechos de viagem com início nas garagens. Certo é que toda a jornada trabalhada pelo Reclamante está devidamente registrada e consequentemente tudo foi corretamente pago ou compensado. Assim sempre que o Autor esteve à disposição da empresa, esta sempre o remunerou corretamente, ficando veementemente impugnadas todas as falácias postas na exordial.

A Demandada remunera todo o tempo no qual o motorista está a sua disposição, ainda que fora da direção, considerando-o como tal nos termos do próprio art. da CLT.

Nas fichas de ponto ora carreadas, existe discriminação de toda jornada do motorista, inclusive aquele tempo gasto "fora da direção do veículo", que consequentemente integra a jornada do motorista. Da mesma forma nos cartões de ponto é discriminado o horário de chegada à empresa (INICIO TRABALHO), o início da viagem (INICIO VIAGEM), final de viagem (FINAL VIAGEM) e o encerramento da jornada (FINAL TRABALHO) etc.

Assim, quando o Reclamante eventualmente exerceu labor extraordinário, todo o tempo foi registrado nos controles de ponto. Ressalta-se que o fechamento dos cartões do ponto se dava do dia 16 de um mês ao dia 15 do mês seguinte.

Com efeito, tudo era registrado e, consequentemente, era tudo corretamente quitado.

[...]

As horas extras realizadas são divididas em 1ª faixa e 2ª faixa. Somente as duas primeiras horas extras em uma mesma jornada são contabilizadas no banco de horas, as demais são pagas sob a rubrica "HORA EXTRA MOTORISTA - 50%".

Caso as horas de 1ª faixa transferidas para banco não sejam compensadas, serão quitadas no mês posterior sob a rubrica "HORA EXTRA MOTORISTA MÊS ANTERIOR".

O labor em feriados e o DSR são contabilizados e quitados separadamente, conforme consta no contracheque.

[...]

Ad cautelam, a empresa esclarece que as fichas ponto revelam a real jornada cumprida pelo motorista, inclusive identificando as suas situações de trabalho, deixando evidente que nem sempre o motorista está trabalhando escalado para viagens, nem de ponto de apoio, nem de garagem, ou seja, que nem sempre o motorista está escalado para viagens interestaduais.

[...]

Cumpre informar que sempre que a ficha aponta jornadas sob as rubricas "SET" ou "VIA" como a maioria dos dias da prestação de serviços, refere-se à viagem realizada de acordo com as escalas normais de trabalho elaboradas pela Reclamada, ou seja, realizando o transporte de passageiros em viagens interestaduais. As jornadas na sigla "PAT" e "SOS", significam, no primeiro caso, que o motorista vai para a BR/Rodovia apenas patrulhar a passagem dos demais veículos da empresa e a regularidade do cumprimento das viagens, normalmente dirigindo um veículo de passeio, na sigla "SOS" o empregado se desloca apenas para patrulha.

Já no que tange às jornadas sob a sigla "PAX" o motorista está apenas de passageiro no carro, portanto, não há qualquer necessidade de chegar com antecedência. A escala dele é apenas para fazer a viagem como passageiro.

Sob a sigla "PL" estão registradas as jornadas de plantão do motorista na garagem ou no ponto de apoio, portanto, também sem necessidade de chegar com antecedência.

A sigla "DC" ou simplesmente "ATESTADO" significa os dias em que o funcionário se encontra de "atestado", sendo, portanto, faltas abonadas.

As siglas "COM" ou "COMP" referem-se aos dias e horários objetivados a COMPENSAÇÂO de jornada, portanto, a jornada lançada é aquela compensada e não trabalhada.

A rubrica "CAP" significa "carro de apoio", o motorista não tem que se apresentar com antecedência, apenas dirige o carro de apoio em um trecho entre um ponto de apoio e a garagem para prestação de socorro ou auxílio eventual.

A sigla "REC" indica os dias em que o motorista está em curso de reciclagem, donde se presume, também, obviamente, que inexiste viagem, antecedência e atrasos pleiteados. O motorista está nesta hipótese dentro da garagem fazendo um curso que a empresa fornece de forma periódica.

A sigla "PAM" significa Programa de Aperfeiçoamento do Motorista. É espécie de reciclagem do motorista, em que ele recebe treinamento e orientações dentro da garagem da empresa. A sigla "FNJ" significa falta não justificada pelo empregado.

A sigla "EXA" significa que o empregado estava realizado exame médico periódico.

Já as jornadas identificadas nas siglas "ESP", "TUR" ou ainda "TURISMO", o motorista está com ônibus de turismo ou especiais. O motorista tem escala especial e finaliza sua jornada no ponto de apoio ou na garagem da empresa, registrando tudo do início ao fim. [...]

Imperativo se faz destacar que a concessão do intervalo obedecia, e obedece, as peculiaridades da natureza do serviço que opera a Reclamada, transporte rodoviário de passageiros por ônibus.

Impende esclarecer, para que não pairem dúvidas, que no caso do Reclamante, como motorista de ônibus, existe autorização legal e convencional para o fracionamento e redução do intervalo, que, portanto, poderia ocorrer como se infere das fichas de ponto

anexas.

Assim, confira que os intervalos eram registrados estritamente dentro do que gozados, ou seja, se usufruídos 30 minutos, este era o registro, se usufruído 01 (uma) hora é este o registro e assim por diante, restando veementemente impugnada qualquer alegação em contrário.

O ACT juntado traz a previsão de fracionamento e/ou redução, já que condição para desenvolvimento das atividades de um motorista interestadual "ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos". E, como tal, sempre foram concedidos pelas empresas.

[...]

Além das paradas para lanche durante a viagem, o Reclamante usufruía de intervalo para refeição e descanso entre as viagens (dupla pegada) de tempo superior até duas horas, sendo certo que o tempo era livre do Obreiro, para aproveitá-lo como melhor lhe aprouvesse.

As paradas para lanche e refeição, ou o tempo entre uma viagem e outra nas jornadas chamadas de dupla pegada, por força dos Acordos Coletivos de Trabalho não são computados na jornada normal, sendo considerados intervalos intrajornada.

Vale destacar ainda, a impossibilidade, no caso dos autos, como empresa de transporte que é, da concessão de intervalo de forma diversa, o que afetaria a essência da atividade empresarial.

[...]

O motorista quando chega de viagem, antes de finalizar sua jornada, já recebe a sua escala da próxima viagem, sempre observando o intervalo de descanso de 11 horas entre as jornadas. Além disso, Exa., os intervalos entre as viagens (chegada e o retorno) são inteiramente livres, podendo o empregado inclusive sair do estabelecimento da Reclamada ou alojar-se, sendo certo que não há qualquer prestação de serviço. São interregnos destinados ao descanso.

[...]

A farta documentação acostada a presente, também, comprova que a Reclamada sempre quitou o adicionou noturno a que fazia direito o obreiro, bem como observou a hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, conforme dispõe o § 1º do artigo 73 da CLT.

Frisa-se que em toda a Contratualidade, nos períodos em que o Reclamante se ativou em horário noturno, o Reclamante passou e receber adicional noturno de 20%, conforme demonstrativo de pagamento anexo.

[...]

Ademais, o autor sequer definiu ou demonstrou quais as horas noturnas ou os períodos em que os adicionais noturnos não foram pagos.

[...]

Nesse sentido, o labor em feriados foi considerado para os devidos fins, conforme as regras aplicadas à categoria.

[...]

Ainda, com relação ao labor em folgas, algo que raramente ocorrerá, sempre fora respeitada a forma de remuneração, bem como a folga compensatória posteriormente.

É importante registrar que a Reclamada, por ser empresa de Transportes Coletivos, se enquadra na exceção prevista no parágrafo único do artigo 68 da CLT c/c o Decreto nº 83.842, de 14.08.79, sendo certo que a Reclamada tem autorização para trabalhar nos dias de domingos e feriados, sem que tenha que efetuar o pagamento em dobro, além do que o Reclamante laborou em escala de revezamento, amparado por norma coletiva."

Em manifestação, o reclamante disse que

" É ônus das Reclamadas comprovar o alegado, o que se extrai da contestação é que não comprovaram que adimpliram corretamente as horas extraordinárias, que foram observados o mínimo legal de 11 horas de intrajornada, e que o reclamante gozou do intervalo intrajornada, tudo foi corretamente pago ou compensado tendo em vista ausência do banco de horas, e o "DEMONSTRATIVO DE MARCAÇÃO DE PONTO (ID. bf2bb29), não contem a oposição da

assinatura do Reclamante. E quanto aos demais anexos (ID.c680c03; ID. c87321d; ID. 6429cf3; ID.fb7a8cd; ID. 44df8c2), são controles não contem todo o período de duração do pacto laboral, e não refletem a realidade, da efetiva jornada de trabalho exercida pelo obreiro no período da duração do pacto laboral com as Reclamadas.

À análise.

Antes de tudo, cabe salientar que a inicial beira à inépcia (também) em relação à jornada de trabalho. Isso porque, por exemplo, não especifica uma média de horas extras diárias, semanais ou mensais realizadas e não pagas/compensadas. Depois, o reclamante rejeita o controle de ponto da reclamada, dizendo não contemplar toda a jornada laborada. Assim, o Juízo fica sem qualquer parâmetro para deferir horas extras, por não saber o limite da pretensão autoral.

Ademais, na fl. 12, pediu horas extras além da 8ª diária, depois nas fls. 13-14, o reclamante fez pedido de horas extras além da 7h20 diária e 44ª semanal, no período de 01-11-14 a 31-10-15 e horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, a partir de 01-11-15, conforme CCTs dos correlatos períodos.

Apesar disso, no item 10 do rol de pedidos da inicial, requereu horas extras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal e/ou (?) horas extras além da 7h20 diária e 44ª semanal, no período de 01-11-14 a 31-10-15, sem qualquer fundamentação específica a respeito. Ademais, impossível entender como poderia deferir hora extras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal e horas extras além da 7h20 diária e 44ª semanal.

Não bastasse, apresenta um rol de pedidos de quase 30 folhas, confuso, repetitivo e sem atribuição de valor para os pedidos de reflexos em cada item.

Esta sentença apenas adentrará o mérito da matéria em homenagem ao art. 488 do CPC c/c art. 769 da CLT.

Dito isso, registra-se que o reclamante era motorista interestadual, conduzindo passageiros durante todo o contrato que vigorou entre outubro de 2014 e janeiro de 2018.

E a Lei n.º 12.619-12 - que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista - teve seu art. 12, que versava sobre o início da vigência do referido diploma legal, vetado. Em vista disso se aplica ao caso o disposto no art. 1º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual"Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada".

Como a Lei n.º 12.619-12 foi publicada em 02-05-12, aplica-se à parte inicial do contrato de trabalho do reclamante.

O inciso IV do art. 2º da Lei em comento garantiu aos motoristas"jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador".

Logo, em havendo uma regulamentação específica para os motoristas a partir da Lei n.º 12.619-12, não há falar em aplicação da exceção do art. 62, I, da CLT ao período do contrato posterior à referida Lei.

Vale pontuar que inciso IV do art. 2º da Lei em comento foi revogado pela Lei n.º 13.103, de 02 de março de 2015 (publicada no DOU de 03-03-15, sem disciplina especial sobre entrada em vigor), todavia, foi mantido o controle de jornada, estabelecendo o inciso V do art. 2º da referida lei o direito dos motoristas de"ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador".

Assim, permaneceu a obrigatoriedade do controle de jornada, o que afasta a aplicação do art. 62, I, da CLT para o período.

Logo, competia ao polo passivo a juntada dos controles de ponto de todo o período contratual, sob pena, em princípio, de condenação na forma da SUM-338 do TST.

Apesar de o reclamante não ter dito nada a respeito, esta magistrada não encontrou os controles de ponto do período laborado em 2014.

Todavia, como já relatado acima, é inviável a presunção de veracidade da jornada narrada na inicial, uma vez que não há delimitação de jornada diária/semanal efetivamente cumprida na inicial.

Quanto aos períodos em que há controle de ponto nos autos, o reclamante, apesar de ter tido prazo para falar a respeito, não fez nenhuma demonstração, ainda que por amostragem, de eventuais horas extras normais e de folga/feriados, horas de interjornada descumprido, horas noturnas comuns e prorrogadas etc. sem pagamento nem apontou períodos de serviços de serviço sem descanso após seis dias de trabalho - ônus que lhe competia por ter alegado haver diferenças.

Ora, a Justiça do Trabalho não é contadoria, não podendo a parte apenas fazer suas afirmações sem buscar provar eventual valor devido e ficar aguardando que o Juízo a substitua em seu ônus processual, máxime quando ela própria não se propõe a assim proceder.

A prova testemunhal é frágil para desconstituir os controles, porque contraria parte da tese da inicial no sentido de que o trajeto entre a garagem e a rodoviária não era computado. A testemunha apenas

relatou problemas na baldeação (apenas em SP) - e quanto a isso tampouco se pode cogitar em condenação até porque é inverossímil que todas as viagens tenham atraso de 2h como mencionado pela testemunha.

No entanto, especialmente quanto às horas extras diárias/semanais, ainda que se desconsiderassem os controles, haveria o mesmo problema do período de 2014 sem registros, porque a inicial não apontou uma duração média diária/semanal do trabalho, inviabilizando uma condenação por não haver limites da pretensão e, por conseguinte, da sentença.

Vale, ademais, lembrar que esta sentença reputou aplicáveis os ACTs juntados com a defesa, os quais dispõem sobre adicional noturno de 20%, jornada de 8h, banco de horas e repouso remunerado, de forma diversa da pretendida na inicial.

Como autorizado o banco de horas pelas normas coletivas e não havendo demonstração pelo reclamante, ainda que por amostragem, que não tenha sido cumprido, não há falar em condenação ao pagamento das horas destinadas à compensação pelo adicional.

Quanto ao intervalo, o reclamante sequer observou que sobre sua profissão há legislação especial, de modo que o intervalo intrajornada pode ser gozado de forma diversa. Ademais, como já pontuado a prova testemunhal é frágil, revelando-se tendenciosa, de modo que não há como basear uma condenação apenas em tal depoimento.

Por todo o exposto, indefiro todos os pedidos relacionados a jornada de trabalho + reflexos (em especial dos itens 10, 11, 12, 13,

14, 15,16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 25 do rol de pleitos da inicial).

Desde já o reclamante fica advertido de que a oposição de embargos de declaração quanto aos pedidos relacionados à jornada de trabalho que se derivarem de sua própria conduta não condizente com o princípio da cooperação processual que levou a um rol de pleitos, como já se pontuou, longo, repetitivo e confuso, serão considerados protelatórios e sujeitos a multa.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E PERNOITE

O reclamante afirmou que não recebeu devidamente o valor por refeição e por pernoite em todas os dias que ficava fora da base, entre 31-11-14 a 12-12-17, na forma das CCTs juntadas.

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

"Inicialmente, já restou esclarecido que se aplicam aos seus empregados as cláusulas e condições dispostas no ACORDO COLETIVO DE TRABALHO firmado entre as reclamadas e o sindicato ao qual pertence o Reclamante.

Ademais, as reclamadas sempre efetuaram os pagamentos a título de auxílio alimentação, sob a rubrica "diária de viagem por dia", conforme consta nos contracheques acostados aos autos."

À análise.

Já se rechaçou alhures a aplicação das CCTs invocadas. Não bastasse, o reclamante, mesmo no prazo para manifestação, de posse dos controles de jornada e dos contracheques juntados, não fez demonstrativo nem por amostragem de que os valores pagos pelas viagens não fossem condizentes com as CCTs (ou com ACTs).

Em vista do exposto, indefiro o pedido do item 23 do rol de pleitos da inicial.

FGTS + 40%

O reclamante alegou que o polo passivo não realizou corretamente os depósitos de FGTS entre 31-10-14 e 22-01-18 tampouco efetuou o depósito da multa resilitória.

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

"A Reclamada enfrenta há alguns anos uma crise financeira. Em razão disso, está negociando com a Caixa Econômica Federal o parcelamento do débito existente, estando pendente a venda de um imóvel para quitação de parte do débito.

Vale lembrar que toda a negociação e pagamento do débito existente ocorre nos autos da Recuperação Judicial.

Quanto as normas que regem o FGTS, não há amparo legal para substituir os depósitos por pagamentos diretamente aos empregados.

A Caixa Econômica Federal vem se pronunciando no sentido de que será impugnado eventual pagamento de tais valores diretamente aos empregados.

Isso se deve ao fato de o conjunto dos saldos de FGTS terem também a função de servir de lastro para implemento de políticas públicas.

Assim, improcede o pedido de pagamento integral do FGTS referentes à totalidade do período laborado."

À análise.

O extrato de FGTS juntados pela própria reclamada (fls. 826-828) demonstram depósitos de FGTS em valor incompatível com a duração do vínculo.

Se considerado apenas o valor devido do depósito de 8% sobre o salário-base inicial durante todo o vínculo já se chega a valor superior ao que constava da conta vinculada do reclamante antes do saque (realizado por meio de liminar do Juízo).

Assim, defiro parcialmente o pedido para condenar o polo passivo ao pagamento do valor dos depósitos de FGTS devidos durante todo o vínculo sobre sua remuneração acrescido da multa resilitória, conforme contracheques que constam dos autos (é o que se tem a deferir quanto aos itens 5 e 6 do rol de pleitos da inicial).

Na falta de um contracheque será utilizada a remuneração do mês seguinte como base de cálculo, de modo que rechaçada a base de cálculo do item 41 do rol de pedidos.

Como o vínculo já se encerrou por dispensa sem justa causa, o reclamante tem direito ao saque, de modo que dispensável o depósito. O pagamento se faz de forma direta, convertendo a obrigação de fazer (depositar) em indenização.

Pelo mesmo motivo, ratifico a antecipação de tutela que determinou a liberação do valor do FGTS que já estava depositado.

O polo passivo deverá promover a comunicação à CEF para fins de abatimento em eventual parcelamento. O parcelamento não afasta o direito do autor, já dispensado, aos valores em sua conta vinculada. Não é demasiado ressaltar que a regularização e recebimento dos depósitos fundiários consistem em direito pessoal e indisponível, não podendo ser objeto de transação entre terceiros e empregador, ainda que se trate de Órgão Gestor do FGTS.

O extrato de FGTS consta dos autos de modo que nada resta a deferir quanto ao item 7 do rol de pleitos da inicial.

As multas do art. 467 e 477,§ 8º, da CLT serão apreciadas em capítulos próprios.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

A única verba resilitória pleiteada que não foi expressamente impugnada foi a multa de 40% do FGTS.

Em vista disso, defiro parcialmente o pedido para deferir a incidência da multa do art. 467 da CLT sobre o valor devido a título de multa de 40% do FGTS.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

Como visto, não houve impugnação quanto à alegação de não pagamento da multa resilitória de 40% do FGTS

Saliente-se que a multa de 40% sobre o FGTS constitui também parcela rescisória e deve ser disponibilizada ao obreiro na rescisão contratual, de modo que a ausência de seu pagamento/depósito no prazo legal faz incidir a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. Nesse sentido, colaciono jurisprudência do TST:

Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Incidência. Pagamento tardio da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. A multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT incide na hipótese de não pagamento, no prazo legal, da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, por se tratar de verba tipicamente rescisória . No caso, o autor foi dispensado em 5.4.2012, a quitação de parte das parcelas rescisórias ocorreu em 14.4.2012 e o pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS se deu somente em 25.5.2012, quando já transcorridos 50 dias desde a dispensa. Desse modo, o adimplemento tardio da verba rescisória em foco caracterizou fato capaz de sujeitar o empregador à multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, não se tratando de pagamento inexato do acerto rescisório, mas de desrespeito, pelo empregador, do cumprimento do prazo para a satisfação de direito vocacionado à proteção constitucional contra despedida arbitrária ou sem justa causa, na forma do artigo , I, da Constituição Federal, c/c o art. 10, I, do ADCT . Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho, no particular, vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, João Oreste Dalazen, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa. TST-E-ED-ARR- 643-

82.2013.5.09.0015, SBDI-1, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 5.11.2015 - Destaques acrescidos).

Assim, defiro o pedido, no valor de R$ 2.056,28, correspondente ao último salário recebido, conforme documento da fl. 134, juntado pelo próprio autor.

Apenas as empresas falidas não se sujeitam às multas do art. 467 e 477,§ 8º, da CLT, na forma do entendimento consolidado na SUM-388 do TST. Assim, o polo passivo que se encontra apenas em recuperação judicial se sujeita a tais penalidades.

DANOS MORAIS E MATERIAIS

O reclamante requereu a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais e morais em decorrência do prejuízo pelo descumprimento das normas trabalhistas, previdenciárias e coletivas.

O polo passivo rechaçou as alegações autorais dizendo que:

" Esta Reclamada vem passando por um momento difícil, lutando para horar com todos os seus compromissos e obrigações, sejam elas financeiras ou não.

A causa de pedir do pleito indenizatório não é suficiente para ensejar o seu deferimento, eis que poderia ser sanado, se devido fosse, após o pagamento.

In casu, não se verifica o preenchimento dos requisitos legais, seja pela inexistência do ato ilícito, ou pela ausência de dano moral.

A causa de pedir do pleito indenizatório não é suficiente para ensejar o seu deferimento, tratando-se de fato meramente patrimonial.

Consoante é cediço, a mera alegação de dano não franqueia o seu deferimento, devendo haver prova cabal de que o Reclamante realmente experimentou mais do que um mero dissabor.

Não há nos autos nenhuma prova dos supostos danos morais alegado pelo Obreiro, o que enseja a improcedência do pleito autoral."

Em manifestação, o reclamante disse que:

"Conforme está documentado nos autos (ID. 5bd2bcf; ID. 658cf91; ID. fb67971), as reclamadas intencionalmente, e maliciosamente fez transferência de patrimônio com a evidente e cristalina intenção de causar prejuízos a terceiros, conforme se extrai da R. SENTENÇA, o que inclui o Reclamante.

Assim sendo, desde já fica impugnado o item "4.15 DO DANO MORAL", mediante a gravidade dos fatos não se trata de mero dessabor, é ato ilícito praticado pelas reclamadas geradoras de danos materiais e morais, em decorrência do prejuízo descumprimento das normas trabalhista, previdenciárias e normas coletivas".

À análise.

Registra-se que a responsabilidade civil subjetiva exsurge quando presentes conduta ilícita dolosa/culposa, dano e nexo causal.

Quanto aos danos materiais, frisa-se que o reclamante sequer descreveu quais seriam seus prejuízos não suportados pela própria condenação da reclamada ao pagamento da parcela (como diferenças salariais, horas extras etc.).

Em vista disso, de plano, por faltar até narrativa dos danos materiais suportados e até porque a maioria dos descumprimentos alegados não foram reconhecidos, indefiro o pedido.

De outro giro, o denominado dano moral, ao contrário do que o nome indica, não significa necessariamente uma lesão à moral do indivíduo, consiste, na verdade, em toda repercussão extrapatrimonial de uma lesão. Tal reação que pode ser exprimida, por exemplo, em sentimentos de vexame, sofrimento, humilhação, angústia etc.

Verifica-se, portanto, que o chamado dano moral não implica, em todos os casos, lesão à honra de uma pessoa, mas, sim, o efeito não material de uma lesão. É, por isso, se fala em dano moral direto, quando ocorre lesão específica de um direito imaterial, e dano moral indireto, quando há lesão a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo a um bem de natureza extrapatrimonial.

Em qualquer caso, entende-se que o dano moral é in re ipsa, ou seja, dispensa a prova do dano em si, o que seria, na maior parte dos casos, até mesmo impossível, dada a natureza imaterial da repercussão da lesão. Basta, pois, que se comprove o ato ilícito do agressor para que, então, se possa concluir pela consequência, ou não, da conduta na esfera extrapatrimonial da vítima.

Registro, contudo, que não é qualquer descumprimento contratual pelo empregador que causa dano ao patrimônio imaterial do empregado. Para a maioria dos descumprimentos contratuais, a própria lei já prevê sanções ao empregador.

No caso dos autos, para o atraso do pagamento das verbas rescisórias, há sanções previstas na CLT, como exemplo, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, já imposta ao polo passivo.

Não se aplica a SUM-46 deste TRT pelo fundamento supracitado e porque ela viola jurisprudência sedimentada no âmbito da mais alta Corte em matéria trabalhista que, mesmo antes da edição da SUM-46 deste TRT já tinha se pronunciado a respeito por sua SDI-1:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA OU ATRASO NA QUITAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. 1. Consoante jurisprudência desta Corte superior, a ausência ou o atraso no pagamento das verbas rescisórias não configura, por si só, dano moral, gerando apenas a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O dano moral fica caracterizado apenas quando evidenciada a violação dos direitos da personalidade do reclamante, mediante a demonstração de consequências concretas, danosas à imagem e à honra do empregado, decorrentes do atraso. Precedentes. 3. Recurso de embargos a que se nega provimento. (E-RR - 571-13.2012.5.01.0061 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 17/03/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)

Tal entendimento vem sendo reiteradamente aplicado pelas Turmas do TST, como se verifica em: TST-ARR-990-90.2010.5.10.0016, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 08/02/2017, 1ª Turma , Data de Publicação: DEJT 10/02/2017; TSTRR-1048-28.2013.5.15.0088, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 22/02/2017, 2ª Turma , Data de Publicação: DEJT 24/02/2017; TST-ARR-186-34.2015.5.09.0127, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 22/02/2017, 3ª Turma , Data de Publicação: DEJT 03/03/2017; TST-RR-10246-34.2015.5.15.0019, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 14/12/2016, 4ª Turma , Data de Publicação: DEJT 19/12/2016; TST-RR-57-

89.2013.5.01.0040, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 15/02/2017, 5ª Turma , Data de Publicação: DEJT 17/02/2017; TST-RR-10793-66.2015.5.08.0117, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 22/02/2017, 6ª Turma , Data de Publicação: DEJT 24/02/2017; TST-RR-130-

46.2015.5.09.0015, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/02/2017, 7ª Turma , Data de Publicação: DEJT 10/02/2017; TST-AIRR-10741-

52.2014.5.18.0012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/02/2017, 8ª Turma , Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).

Assim, não havendo prova de conduta ilícita com repercussão extrapatrimonial, não há falar em responsabilidade civil.

Por todo o exposto, indefiro o pedido do item 35 do rol de pleitos da inicial.

DIFERENÇAS DE VERBAS RESILITÓRIAS

Como a única verba trabalhista deferida foi o valor relativo aos depósitos de FGTS não realizados durante o vínculo e a multa de 40% do FGTS, não há falar em reflexos em aviso prévio, férias + 1/3 e 13º salário.

Assim, indefiro o pedido do item 24 do rol de pleitos da inicial.

GRUPO ECONÔMICO

Requereu reconhecimento do empregador único, porque, segundo alega, apesar de contratado pela 1ª e 2ª reclamadas, prestou serviços para as demais reclamadas.

Disse que a responsabilidade solidária é medida que se revela necessária, porque há fortes indícios de insolvência das reclamadas, que, de modo ilegal, estão dilapidando o patrimônio. As reclamadas, em defesa, não negaram a existência de grupo econômico, apenas pleitearam que:

"[...] como as empresas integrantes de grupo econômico podem ser chamadas a responder pela execução, mesmo que não tenham participado da fase de conhecimento, pois a responsabilidade atribuída pelo artigo , § 2º, da CLT pode ser invocada a qualquer tempo, requerem as 1ª e 2ª reclamadas (Viação Itapemirim e Viação Caiçara) sejam excluídas as demais do polo passivo na fase de conhecimento."

À análise.

O art. , § 2º, da CLT, com redação ao tempo do início do contrato do reclamante preceituava que"sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."

É certo que o objetivo do legislador foi o de assegurar mais uma garantia aos créditos trabalhistas por meio da solidariedade passiva entre as empresas do mesmo grupo.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência avançaram no sentido de que a caracterização do grupo econômico, para feitos trabalhistas, não depende necessariamente de uma relação hierárquica entre as empresas. Basta a existência de relação de coordenação e cooperação entre os membros do grupo.

Nesse mesmo sentido, transcrevem-se as seguintes ementas, que integram as razões de decidir da presente sentença:

GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. Constatado que entre duas ou mais empresas existe um nexo de coordenação, caracterizado está o grupo econômico, para fins trabalhistas. (TRT 17ª R., AP 0017400-62.2008.5.17.0191, Rel. Desembargador José Luiz Serafini, DEJT 09/09/2013).

GRUPO ECONÔMICO. RELAÇÃO DE COORDENAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS. CARACTERIZAÇÃO. No âmbito da Justiça do Trabalho, a caracterização do grupo econômico prescinde da existência de controle administrativo ou de direção de uma empresa sobre a outra, sendo suficiente a ocorrência de simples relação de coordenação entre as mesmas. Não é outra a inteligência do art. , § 2º, da Lei n. 5.889/73. [...] (TRT 17ª R., 0018800-

48.2012.5.17.0005, Rel. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, DEJT 17/07/2013 ).

GRUPO ECONÔMICO. RELAÇÃO DE COORDENAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. , § 2º, DA CLT. A interpretação evolutiva do art. , § 2º, da CLT, admite a existência de grupo econômico ainda que a relação entre as empresas seja de mera coordenação. A identidade entre os sócios das rés e a constatação de que a agravante vem efetuando o pagamento de acordos firmados pela reclamada em outras demandas judiciais denotam relação de coordenação interempresarial, configurando-se o grupo econômico. Impõe-se, assim, a legitimidade da empresa agravante para figurar no polo passivo da lide e responder pela execução. (TRT 17ª R., 01295-2011-003-17-00-9, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 25/09/2013).

GRUPO ECONÔMICO. COORDENAÇÃO ENTRE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS. Segundo a definição do artigo , § 2º, da CLT, o grupo econômico se caracteriza sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra. A doutrina, no entanto, tem evoluído no sentido de considerar também a possibilidade de reconhecimento do mencionado grupo no plano horizontal, quando demonstrada uma relação de coordenação entre as sociedades empresárias, sendo estas solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego, sem necessariamente haver sujeição de uma empresa à outra. Não obstante os ditames da Lei nº 5.889/73 se destinarem a regular o trabalho rural, a norma é mais recente que a CLT, atendendo melhor à garantia dos direitos trabalhistas frente a crescente modernização das relações mercantis, em detrimento da interpretação literal do dispositivo celetista, ao conceituar grupo econômico como aquele em que as sociedades empresárias, embora com personalidade jurídica própria, ainda que ausente a vinculação piramidal (holding), integrem grupo econômico ou financeiro. Interpretação que leva em consideração a realidade

social e os fins maiores da legislação celetista e da norma extravagante, analisadas em conjunto. (TRT-1 - RO:

303220105010034 RJ , Relator: Marcelo Antero de Carvalho, Data de Julgamento: 25/01/2012, Sexta Turma, Data de Publicação: 2012 -02-01)

E, nesse sentido, o dispositivo supratranscrito recebeu a seguinte redação, com a denominada Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11-11-178," Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)(Vigência)"

No caso dos autos , como já pontuado não houve negativa do fato alegado de que as reclamadas formam grupo econômico.

Assim, defiro o pedido de responsabilidade solidária, na forma do art. ,§ 2º, da CLT.

Frisa-se que nada obsta que um trabalhador postule desde a fase de conhecimento o reconhecimento de grupo econômico com responsabilidade solidária de várias empresas, evitando tal discussão em sede de execução, pelo que indefiro o pedido da reclamada de exclusão das reclamadas, à exceção da 1ª e 2ª rés.

De outro giro, apesar de constar da inicial pedido de desconsideração da personalidade jurídica das reclamadas para inclusão/condenação de ex-sócios, sócios e administradores, o reclamante não incluiu nenhuma pessoa física no polo passivo, de modo que não foram citadas, não se defenderam de fatos alegados na inicial etc., conforme os arts. 855-A da CLT e arts. 133 e seguintes do CPC.

Assim, no momento pelos motivos supracitados, indefiro o pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

PEDIDO DE BACENJUD, RENAJUD, HIPOTECA JUDICIÁRIA ETC X RECUPERAÇÃO JUDICIAL O art. da Lei n.º 11.101-05 prevê a suspensão das ações e execuções em face do devedor a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial.

No mesmo dispositivo, foi expressamente ressalvado que as ações de natureza trabalhista são processadas perante a Justiça do Trabalho, porém, até a apuração do respectivo crédito.

Logo, não faz sentido este Juízo realizar bloqueios de bens, quando já deferida a recuperação judicial e sem saber se os bens estão vinculados a pagamentos no plano da recuperação.

Assim, indefiro .

JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMANTE

Na seara trabalhista, aos que não podem arcar com os custos do processo, pode ser deferido o benefício da assistência judiciária gratuita (Lei n.º 5.584-70) ou o da justiça gratuita (CLT).

A assistência judiciária gratuita é concedida, conforme art. 14, caput e § 1º, da Lei n.º 5.584-70, aos que estejam assistidos pelo Sindicato da categoria profissional e que percebam salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declarem que a sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Assim, a concessão da assistência judiciária gratuita depende tanto da condição econômica precária da parte que a pleiteia quanto da assistência jurídica pelo Sindicato profissional.

Àqueles não assistidos pelo Sindicato, mas que também não possam suportar os custos do processo, defere-se o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 790, §§ 3º e , da CLT, observada, no caso dos autos, a nova redação conferida pela Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), visto que a presente ação foi ajuizada após sua entrada em vigor (em 11/11/2017).

No caso dos autos , verifica-se declaração de hipossuficiência econômica do (a) reclamante. Ademais, o conjunto probatório revelou que, durante o período de vínculo, a reclamante percebeu salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, não havendo evidência de que esteja recebendo salário superior na atualidade, de modo que se presumem preenchidos os requisitos do art. 790, §§ 3º e da CLT. Não há, contudo, assistência sindical.

Destarte, a parte reclamante faz jus apenas ao benefício da justiça gratuita (que pode ser concedido até mesmo de ofício àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), e não da assistência judiciária gratuita.

Defiro ao (à) reclamante, em vista do exposto, o benefício da justiça gratuita, com base no art. 790, § 3º, da CLT e art. 790-A, caput, da CLT.

É o que se tem a deferir quanto aos itens 1 a 4 do rol de pleitos da inicial.

JUSTIÇA GRATUITA - RECLAMADAS

O polo passivo declarou não possuir condições financeiras de arcar com as despesas inerentes ao processo e requereu os benefícios da Gratuidade de Justiça, destacando que as empresas se encontram em recuperação judicial.

À análise.

Inicialmente, cabe reiterar que a presente ação foi ajuizada após a

entrada em vigor da denominada Reforma Trabalhista.

Por tal Reforma, as empresas em recuperação judicial passaram automaticamente a ter isenção do depósito (art. 899, § 10º, da CLT). Não houve, contudo, determinação de concessão automática de gratuidade de justiça a tais pessoas jurídicas.

E, tanto o art. 14 da Lei n.º 5.584-70 quanto o art. 790, § 3º, da CLT, ao tratarem, respectivamente, dos benefícios da assistência judiciária gratuita e da justiça gratuita mencionavam o salário da parte, de modo de que, em princípio apenas ao trabalhador caberia a isenção dos custos do processo.

Contudo, em atenção à garantia constitucional do amplo acesso à justiça (art. , XXXV, LV e LXXIV, da CF), já se entendia possível a concessão da gratuidade de justiça, com arrimo no art. 98 e seguintes do NCPC (que substituiram as disposições da Lei n.º 1.060-50), às pessoas jurídicas que comprovassem cabalmente a situação de precariedade financeira.

Nesse mesmo sentido, o atual § 4º do art. 790, incluído pela Reforma, dispõe que" O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo ", de onde se conclui a possibilidade de concessão do benefício à pessoa jurídica que fizer tal prova.

No caso dos autos, as reclamadas provaram se encontrar em recuperação judicial e juntaram balancetes para demonstrar a precariedade financeira.

Em vista disso, defiro o pedido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A presente ação foi ajuizada após 11/11/2017, data em que entrou em vigor a Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista).

E, com o advento da Reforma Trabalhista, esta Especializada passou a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do novel art. 791-A da CLT, rompendo o posicionamento anteriormente consolidado na Corte Superior Trabalhista, fixado nas Súmulas 219 e 329, do C. TST.

Assim, condeno o polo passivo solidariamente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no importe de 10% sobre o valor líquido da condenação, na forma do art. 791-A da CLT e da OJ-SDI1-348 do TST, ao (à) procurador (a) da reclamante.

Por outro lado, tratando-se de procedência parcial, com sucumbência recíproca, são igualmente devidos honorários advocatícios pela parte reclamante ao (à) procurador (a) da reclamada, no importe de 10% da diferença entre o valor atribuído à causa na petição inicial (devidamente atualizado) e o valor efetivamente devido à parte reclamante, a ser apurado em liquidação, sendo vedada a compensação entre honorários (art. 791-A, § 3º da CLT).

Quanto aos honorários advocatícios devidos por ambas as partes, é preciso salientar que o art. , inciso XXXV da CF prevê como direito fundamental o acesso à Justiça, garantindo que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O CPC, por sua vez, no art. 98 dispõe:"A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei". Destarte, mesmo nas relações civis, nas quais se presume uma igualdade entre as partes litigantes, a lei prevê, como corolário do acesso à Justiça, a isenção inicial de custas, honorários periciais e advocatícios para os beneficiários da Justiça Gratuita. Havendo condenação do beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, no prazo legal, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade.

Por sua vez, a denominada" Reforma Trabalhista "de 2017, aprovada às pressas, sem viabilizar amplo debate social sobre os diversos dispositivos acrescidos pelo Congresso ao texto mínimo inicialmente proposto pelo Executivo, prevê, nos arts. 790-B e 791-A que, mesmo o beneficiário da Justiça Gratuita, arcará com honorários periciais e honorários advocatícios, autorizando a" compensação "destas verbas devidas a peritos e patronos com verbas que a parte vier a receber da ex adversa ou ainda com verbas decorrentes de outros processos.

Ora, não há justificativa razoável para tal distinção prejudicial no caso de relações trabalhistas.

Em vista disso, fica suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pelas partes pelo prazo de 2 anos, tendo em vista serem ambas beneficiárias da justiça gratuita.

Assim, apenas em caso de alteração da situação financeira das partes no prazo de 2 anos, devidamente comprovada pelo interessado, é que serão cobrados os honorários fixados (art. 791, § 4º, da CLT).

HONORÁRIOS PERICIAIS

Como já exposto acima, não há como exigir que a parte beneficiária da justiça gratuita arque com honorários, seja advocatícios seja periciais.

Assim, e como o polo passivo, sucumbente no objeto da perícia, é beneficiário da justiça gratuita (e de qualquer modo não é credor de nenhum valor), apesar de ora condenado ao pagamento de honorários complementares de R$ 1.000,00, fica dispensado de seu

recolhimento por hora.

Na forma do art. 790-B, § 4º, da CLT (Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput , ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo), regra superveniente e de hierarquia superior ao art. 158 do Provimento Consolidado deste Regional, a União responderá pelos honorários complementares.

Se, no prazo de 2 anos houver alteração da situação econômica do polo passivo, a União poderá reaver o valor total dos honorários periciais custeados, por simetria ao disposto no art. 791, § 4º, da CLT.

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Ante a natureza não remuneratória das rubricas deferidas, não há falar em tais descontos.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os créditos de natureza trabalhista do (a) reclamante serão atualizados na forma da Súmula 381 do TST, com aplicação do regime de caixa, entendendo-se como época própria o mês subsequente ao vencido (art. 39 da Lei n.º 8.177-91).

Quanto ao índice de correção monetária, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento da ADI nº 4357 e da ADI 4425, considerando que a correção monetária pela taxa referencial (TR) se afigura insuficiente à recomposição das perdas inflacionárias, declarou a inconstitucionalidade da expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, por ofensa ao direito de propriedade (art. , inc. XXII, CRFB), já que"deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial"(excerto do voto-vista do Ministro Luiz Fux).

Na mesma esteira, no julgamento da Reclamação nº 22.012, em 05/12/2017, com o voto divergente do Ministro Ricardo Lewandwoski, o STF decidiu, por maioria, determinar a utilização do IPCA-E para correção de débitos trabalhistas e a revogar da liminar até então vigente, concedida pelo Min. Dias Toffoli. Segue a ementa do julgado:

Ementa: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III -Reclamação improcedente. (Rcl 22012 / RS - RIO GRANDE DO SUL . Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI. Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 05/12/2017. Órgão Julgador: Segunda Turma)

A Reclamação Constitucional citada transitou em julgado em 17/08/2018, razão pela qual não se aplica o teor do ofício CSJT.GP.SG nº 15/2018, mormente porque o sistema PJe-Calc permite a combinação dos índices.

Ainda, ressalto que o § 7º do art. 878 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, já nasce com vício material de inconstitucionalidade, haja vista que o STF já declarou a inconstitucionalidade do índice, após a edição e vigência da reforma trabalhista, com a Reclamação nº 22.012.

Nesse contexto, declaro a inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei 8.177/91 (do art. 878, § 7º, da CLT) e, diante da lacuna normativa ora surgida, forte no art. da CLT, adoto como índice de correção monetária o mesmo fixado pelo art. 41-A da Lei 8.213/91 para correção dos benefícios previdenciários, qual seja, o IPCA-E, com a modulação de efeitos das nas ADIs 4425 e 4357, cujo trecho que interessa transcrevo:"Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)". Vale pontuar que, em decisão de Embargos de Declaração com efeitos modificativos, no ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, publicada em 30-06-2017, o TST também adotou tal data para efeitos de modulação .

Sobre os valores corrigidos monetariamente haverá incidência de juros de mora de 1% ao mês, pro rata die, a partir da propositura da

ação (Súmula 200 do TST).

Nada a considerar quanto aos pedidos de exibição de documentos deduzido pelo (a) reclamante na inicial. Primeiro, porque, como no Processo do Trabalho não há despacho determinando a citação da reclamada nem saneador, cabe ao (à) reclamante, em audiência, caso não apresentados pelo polo passivo os documentos pretendidos, salientar o requerimento de exibição de documentos com a devida justificativa (arts. 355 e 356 do CPC), o que não ocorreu in casu.

Ademais, as consequências da não apresentação de documentos pertinentes foram apreciadas em cada tópico conforme regras de distribuição do ônus da prova e demais provas produzidas.

Vale ainda lembrar que o reclamante faz pedido de exibição de documentos que não têm nenhuma relação com os pedidos, como análise ergonômica, prontuário médico, registros de acidentes de trabalho etc.

Desnecessária a expedição dos ofícios mencionados na inicial. A parte reclamante pode apresentar cópias da presente sentença nos órgãos públicos que quiser.

COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Não há falar em compensação, visto que a parte reclamante não é devedora em face do polo passivo (art. 368 do CC).

Autorizada a dedução das parcelas comprovadamente pagas sob idêntico título e fundamento.

III - DISPOSITIVO

Pelo exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, na reclamação trabalhista ajuizada por GILMAR PEREIRA NAZARETH em face de VIAÇÃO ITAPEMIRIM S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (1ª), VIAÇÃO CAIÇARA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (2ª), TRANSPORTADORA ITEPEMIRIM S/A (3ª), ITA-ITAPEMIRIM TRANSPORTES S.A. (4ª), IMOBILIÁRIA BIANCA LTDA (5ª), COLA COMERCIAL E DISTRIBUIDORA LTDA (6ª) e FLECHA S.A. TURISMO COMÉRCIO E INDUSTRIA (7ª), JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões da inicial para condenar solidariamente o polo passivo nas obrigações de pagar reconhecidas na fundamentação supra que integra este dispositivo para os fins legais.

Concedo às partes o benefício da justiça gratuita.

Expeça-se ofício ao Juízo da Recuperação Judicial (1ª Vara de Falências e Recuperação Judicial da Comarca de São Paulo, autos n.º 0060326-87.2018.8.26.0100) solicitando, na forma do art. , § 3º, da Lei n.º 11.101-05 e do Provimento da CGJT n.º 01 -2012, reserva de crédito no valor arbitrado à presente condenação.

Juros, correção monetária e honorários advocatícios e periciais, na forma da fundamentação.

Quanto aos honorários contratuais da parte autora, observe-se o art. 22,§ 4º, da Lei n.º 8.906-94.

Custas, pelo polo passivo, no importe de R$ 240,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, de R$ 12.000,00. Dispensado o recolhimento.

Para não haver dúvidas, registra-se que foi observado o teor das normas jurídicas de direito material vigentes ao tempo dos fatos. Constatado alarmante número de embargos declaratórios opostos fora das hipóteses legais dos arts. 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, este Juízo passa a advertir as partes para o fato de que o manejo de tal recurso sem observância dos artigos citados implicará aplicação de multa.

Este Juízo frisa, ainda, que, como o recurso ordinário não é de fundamentação vinculada, não cabem embargos para fins de prequestionamento e ressalta que a aplicação do Novo Código de Processo Civil, de forma supletiva ou subsidiária ao Processo do Trabalho, depende da compatibilidade daquele com a principiologia deste (art. 15 do NCPC e art. 769 da CLT).

Por fim, salienta que a contradição que enseja a oposição de embargos é aquela existente entre os próprios termos da decisão recorrida, e não entre esta e demais elementos dos autos, e que o Juízo não é obrigado a rebater um a um dos argumentos das partes que não sejam capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, § 1º, IV, do NCPC), bastando fundamentar sua decisão.

Intimem-se.

IVY D'LOURDES MALACARNE

Juíza do Trabalho Substituta

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, 17 de Janeiro de 2020.

Assinatura

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 17 de Janeiro de 2020

IVY D LOURDES MALACARNE

Juiz (íza) do Trabalho Substituto (a)

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