Andamento do Processo n. 0001283-68.2019.5.17.0010 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-17

10ª Vara do Trabalho de Vitória

Processo Nº ATSum-0001283-68.2019.5.17.0010

AUTOR MARCOS DA SILVA SALOMAO

ADVOGADO EDIMARIO ARAUJO DA CUNHA(OAB: 17761/ES)

RÉU ONBURG HAMBURGUERIA LTDA

ADVOGADO NATHALIA VALLADARES RUFINO(OAB: 28171/ES)

TESTEMUNHA LEONARDO HUMBERTO SIQUEIRA

PERITO FELIPE AUGUSTO TOLEDO FOGO

TESTEMUNHA MATHEUS HENRIQUE DE OLIVEIRA LIMA

Intimado (s)/Citado (s):

- MARCOS DA SILVA SALOMAO

- ONBURG HAMBURGUERIA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Inserido por: CAROLINA DE MOURA CASER MOSCON

Processo Judicial Eletrônico - PJe-JT

SENTENÇA

Relatório dispensado nos termos do art. 852, caput, da CLT.

DECIDE-SE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE INSS -INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

O reclamante requer o recolhimento das contribuições previdenciárias durante todo o período contratual. Pois bem.

A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições sociais relativas aos recolhimentos que deveriam ter sido efetuados ao longo do contrato de trabalho.

Nesse sentido segue a Súmula 368, I, do C.TST, in verbis: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005.

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) (...).

Assim, declaro a incompetência desse juízo para apreciar a matéria.

DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Alega o reclamante que foi contratado em 02/05/2019 para trabalhar como Garçom preenchendo todos os requisitos do art. da CLT, porém, não houve o reconhecimento do vínculo de emprego.

A ré sustenta que a relação jurídica existente entre as partes nunca foi aquela regida pelo artigo da CLT.

Pois bem.

Gira a controvérsia, decisiva para todos os pedidos, em torno do reconhecimento de uma relação de emprego. Cinco são os requisitos para a caracterização do vínculo de emprego (CLT, art. e ):

a) Pessoa física. Os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho dizem respeito a uma pessoa física, inaplicáveis a uma pessoa jurídica.

b) Pessoalidade. Vinculado ao anterior, onde deve haver infungibilidade na prestação do serviço. A relação deve ter caráter intuitu personae com respeito ao prestador de serviço, não podendo haver substituições. Com exceção de substituições eventuais concedidas pelo empregador.

c) Não-eventualidade. É um dos conceitos mais controvertidos, sendo explicado por diversas teorias, onde se destacam quatro: do evento; dos fins do empreendimento; fixação jurídica e descontinuarão. Devem ser analisadas conjuntamente. d) Onerosidade. Onde o fim do contrato deve ter para o obreiro intenção de auferir ganho econômico.

e) Subordinação. Situação que se encontra o empregado em decorrência do poder diretivo sobre sua atividade.

Como pacífico na doutrina e na jurisprudência, tendo a defesa admitido a prestação de serviços, é seu ônus de prova que a relação contratual não ocorreu com os requisitos do art. da CLT. Neste sentido transcrevo as seguintes ementas:

"VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. A

jurisprudência desta Corte é no sentido de que o ônus da prova recai em quem reconhece a prestação de serviço. Na hipótese, a reclamada admitiu a prestação do serviço e a ela pertence o ônus da prova quanto à existência do vínculo empregatício. Recurso de revista conhecido e provido" (Proc. nº RR 689867-

68.2000.5.03.5555, TST 2ª T., Rel. Min. Vantuil Abdala). "Vínculo Empregatício. Ônus da Prova. É da reclamada o ônus

da prova quando é admitida a prestação de serviço e negado o vínculo de emprego em determinado período, a teor do disposto nos artigos 818 CLT, c/c 333,II,do CPC. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido." (Proc. RO nº 00795-2005-001-16-00-8, trt 16ª Reg. Rel. Des. ALCEBÍADES TAVARES DANTAS).

Foram ouvidas a reclamada e três testemunhas a fim de se provar a natureza da relação havida entre as partes.

Em depoimento o reclamado disse que o reclamante era freelancer de garçom; que ele trabalhava dias aleatórios, quando chamavam; que o gerente se precisasse ligava para ele; que não tinha dia certo da semana para trabalhar; que ele ganhava R$60,00 e R$70,00 nos finais de semana; que o horário certo de chegar era 15hs30min mas muitas vezes chegava às 18hs ai saia por volta de 22hs30min, outras vezes chegava as 14hs30mim mas sempre fazendo uma hora de descanso; que quando saia mais tarde era 23hs30min; que o reclamante começou a prestar serviços por volta de junho de 2019; que tentou assinar a carteira do reclamante mas ele não aceitou a proposta e foi trabalhar num restaurante japonês onde ficou por volta de um mês e depois retornou e trabalhou por mais 1 mês; que o reclamante em média trabalhava 2 a 3 dias na semana; que o contato era feito pela gerência que ligava para ele; que o pagamento era diariamente e em espécie; que são 11 pessoas; que tem cartão de ponto; que o reclamante não assinava o cartão de ponto; que o reclamante não tinha gorjeta só quando ele recebia diretamente do cliente; que os 10% vem na conta.

A testemunha indicada pelo reclamante disse que trabalhou na ré da abertura da loja, agosto de 2018 até agosto de 2019; que a partir de fevereiro desse ano passou a ser gerente da loja; que o reclamante era garçom; que foi o depoente que o chamou para trabalhar lá; que foi contratado para receber por dia; que o reclamante foi contratado no dia da reinauguração, mês de maio; que depois ele continuou sendo chamado; que depois da reinauguração ele foi chamado 2 dias depois e foi chamado para trabalhar todos os dias na semana, recebendo diária; que o reclamante saiu antes do depoente mas depois ele voltou; que o reclamante trabalhou por 2 meses, depois saiu e depois voltou; que o horário era de 15hs30min até as 23hs; que era uma hora de janta; que o reclamante ia todos os dias da semana trabalhar, de segunda a segunda com uma folga na semana e um domingo no mês; que não propôs assinar a carteira; que o valor da diária era R$60,00 durante a semana e R$70,00 final da semana; que a gorjeta era dividida entre os funcionários fixos da empresa; que era a cada 15 dias; que o reclamante não recebia a gorjeta; que foi usada foto do reclamante para fazer propaganda da empresa e isso não foi remunerado; que não foi só uma vez; que não era obrigado. A primeira testemunha indicada pelo reclamado disse que trabalha na ré desde novembro de 2018 na função de garçom; que o reclamante começou a trabalhar na reinauguração em maio desse ano; que o reclamante ia quando era solicitado; que em média era mais no final de semana (sexta, sábado e domingo); que o reclamante ficou por volta de 1 mês e meio; que o depoente trabalhava das 16hs20min até 23hs30min; que o reclamante chegava no mesmo horário que todo mundo mas as vezes saia mais cedo em razão do lugar que morava; que o intervalo era de uma hora; que o pagamento era feito como freelancer; que o valor era fixo; que depois do período de um mês e meio o reclamante voltou mais uma vez, que foi convidado a participar da equipe mas não aceitou; que voltou um mês depois que tinha saído; que a gorjeta é dividida entre os funcionários de forma quinzenal; que recebia em média R$180,00 R$190,00 por mês de gorjeta; que vem na conta mas não é obrigatório.

A segunda testemunha indicada pelo reclamado disse que trabalha na ré desde agosto na função de garçom; que o sócio faz vídeo para publicar no Instagram; que filma mais o ambiente de trabalho; que perguntam se querem aparecer ou não e se não quer nem ficam na área de filmagem; que todo mês há publicação desse vídeo.

Bom, pelos depoimentos prestados nos autos verifica-se que o labor do autor não era eventual e a prestação de serviços ocorria em atividade inserida na atividade-fim da reclamada.

A pessoalidade também se mostrou presente na relação haja vista ter o reclamante cumprido as tarefas pessoalmente. A repetição dos serviços de um mesmo empregado para um mesmo empregador, seja de forma contínua ou intermitente, comprova a pessoalidade. Também presente a subordinação jurídica relativa ao contrato de emprego pois o trabalho do reclamante era organizado pelo proprietário da ré.

A onerosidade também se encontra plenamente demonstrada, pois a reclamada sempre efetuou o pagamento de diárias ao reclamante. Os depoimentos das testemunhas indicadas pela ré não foram suficientes para descaracterizar o vínculo de emprego.

Registro que a testemunha indicada pelo reclamante, gerente da loja, quem chamou o reclamante para lá trabalhar, disse em depoimento que o autor trabalhou na ré por 2 meses tendo começado na reinauguração, em maio, fato também confirmado pela primeira testemunha da ré que também disse que o reclamante trabalhou por 1 mês e meio.

Assim, pelos depoimentos prestados nos autos fica evidente que estão presentes os requisitos cumulativos ensejadores do vínculo empregatício, quais sejam, pessoa física, que presta serviços com subordinação, de forma pessoal e não eventual.

Desta feita, ante o conjunto probatório existente nos autos e estando presentes os requisitos do artigo e da CLT, reconheço o vínculo empregatício no período de 18/05/2019 (data da reinauguração) a 18/07/2019.

Fixo, ainda, que o reclamante trabalhava 5 dias por semana, com salário de R$1.280,00 (recebendo R$60,00 pelos dias laborados durante a semana - 3 dias e R$70,00 pelos dias laborados nos finais de semana - 2 dias).

Tendo em vista o reconhecimento acima, deverá a ré proceder à anotação na CTPS do autor para fazer constar como data de admissão 18/05/2019, demissão 18/07/2019, função Garçom, com salário de R$ 1.280,00.Devendo fazê-lo na data a ser fixada após o trânsito em julgado. Não o fazendo no prazo, será realizado pela secretaria da Vara.

GORJETAS NÃO PAGAS

Aduz o reclamante que a empresa reclamada sempre cobrou dos clientes o percentual de 10% de taxa de serviços, porém, jamais recebeu referida gorjeta.

A reclamada nega os fatos.

Pois bem.

Foi realizada prova oral acerca do tema, senão vejamos:

Em depoimento o reclamado disse que o reclamante não tinha gorjeta só quando ele recebia diretamente do cliente; que os 10% vem na conta.

A testemunha indicada pelo reclamante disse que a gorjeta era dividida entre os funcionários fixos da empresa; que era a cada 15 dias; que o reclamante não recebia a gorjeta;

A primeira testemunha indicada pelo reclamado disse que a gorjeta é dividida entre os funcionários de forma quinzenal; que recebia em média R$180,00/R$190,00; que vem na conta mas não é obrigatório.

Bom, a prova oral produzida nos autos corrobora os termos da inicial.

Assim, defiro o pagamento das gorjetas, durante todo o contrato de trabalho, as quais fixo no valor de R$180,00 por quinzena.

Reconhecida a natureza remuneratória dos pagamentos de gorjetas (art. 457, § 1º da CLT), defiro, por consequência, diferenças de férias com 1/3, 13º salários e FGTS mais multa de 40%, decorrentes da integração das gorjetas pagas.

Nesse sentido, é a súmula 354 do C. TST: "GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado".

JORNADA DE TRABALHO

Aduz o reclamante que foi contratado para trabalhar de

quarta-feira a segunda-feira, com folga na terça-feira, das 15hs à meia-noite, com 15 minutos de intervalo. Requer, pois, o pagamento das horas extras.

A reclamada nega os fatos. Diz que o reclamante não

realizava horas extras.

Pois bem.

É do empregador o dever de documentar a relação jurídica de trabalho e, no caso de possuir mais de 10 empregados, tem a obrigação de anotar a jornada de trabalho de cada trabalhador nos registros de horários, conforme artigo 74, § 2º, da CLT). No presente caso, o próprio reclamado disse em depoimento que possui 11 funcionários, razão pela qual há a obrigatoriedade de anotação da jornada de trabalho do empregado.

Entretanto, não juntou a ré os cartões de ponto do reclamante o que faz presumir verdadeira a jornada declinada na inicial, sendo esse o entendimento consubstanciado na Súmula 338, I, do TST, in verbis: "A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Também foi realizada prova oral acerca do tema, senão

vejamos:

Em depoimento o reclamado disse que o horário certo de chegar era 15hs30min mas muitas vezes chegava às 18hs ai saia por volta de 22hs30min, outras vezes chegava as 14hs30mim mas sempre fazendo uma hora de descanso; que quando saia mais tarde era 23hs30min; que o reclamante começou a prestar serviços por volta de junho de 2019; que tentou assinar a carteira do reclamante mas ele não aceitou a proposta e foi trabalhar num restaurante japonês onde ficou por volta de um mês e depois retornou e trabalhou por mais 1 mês; que o reclamante em média trabalhava 2 a 3 dias na semana; que o contato era feito pela gerência que ligava para ele; que o pagamento era diariamente e em espécie; que são 11 pessoas;que tem cartão de ponto; que o reclamante não assinava o cartão de ponto.

A testemunha indicada pelo reclamante disse que trabalhou na ré da abertura da loja, agosto de 2018 até agosto de 2019; que a partir de fevereiro desse ano passou a ser gerente da loja; que o reclamante era garçom; que foi o depoente que o chamou para trabalhar lá; que foi contratado para receber por dia; que foi contratado no dia da reinauguração, mês de maio; que depois ele continuou sendo chamado; que depois da reinauguração ele foi chamado 2 dias depois e era chamado para trabalhar todos os dias na semana, recebendo diária; que o reclamante saiu antes do depoente mas depois ele voltou; que o reclamante trabalhou por 2 meses, depois saiu e depois voltou; que o horário era de 15hs30min até as 23hs; que era uma hora de janta; que o reclamante ia todos os dias da semana trabalhar, de segunda a segunda com uma folga na semana e um domingo no mês.

A primeira testemunha indicada pelo reclamado disse que trabalha na ré desde novembro de 2018 na função de garçom; que o

reclamante começou a trabalhar na reinauguração em maio desse ano; que o reclamante ia quando era solicitado; que em média era mais no final de semana (sexta, sábado e domingo); que o reclamante ficou por volta de 1 mês e meio; que o depoente trabalhava das 16hs20min até 23hs30min; que o reclamante chegava o mesmo horário que todo mundo mas as vezes saia mais cedo em razão do lugar que morava; que o intervalo era de uma hora; que o pagamento era feito como freelancer; que o valor era fixo; que depois do período de um mês e meio o reclamante voltou mais uma vez, que foi convidado a participar da equipe mas não aceitou; que voltou um mês depois que tinha saído.

Ora, considerando a média dos depoimentos prestados nos autos, fixo a jornada de trabalho do reclamante como sendo de 15hs30min às 23hs, com uma hora de intervalo, 5 vezes na semana.

Registro que o reclamante gozava do intervalo intrajornada de 1 hora conforme confirmado pela testemunha por ele indicada.

Desta feita, indefiro o pagamento das horas extras (pedido

3.6 da inicial), pois a jornada de trabalho do reclamante sempre respeitou o limite de 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme jornada acima fixada.

Porém, defiro o pagamento do adicional noturno nos termos do art. 73, § 1º da CLT (22hs às 23hs).

Não há pedido de reflexos.

No que diz respeito à redução legal da hora noturna, a negociação coletiva (cláusula 15ª da CCT 2019/2020 ID. a686b4b) fixa a incidência de adicional diferenciado, de 30%, maior do que aquele previsto no artigo 73, caput, da CLT, o que em contrapartida afasta a aplicação a redução ficta da hora noturna.

Nesse sentido, seguem algumas decisões do C.TST:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE HORA NOTURNA. REDUÇÃO FICTA. FLEXIBILIZAÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. Com fundamento no art. , inc. XXVI, da Constituição da República, esta Corte tem reconhecido a validade da cláusula coletiva que, conquanto afaste a redução ficta da hora noturna, prevista no art. 73, § 1º, da CLT, prevê o pagamento de adicional de 40% (quarenta por cento) para a hora noturna regular e 50% (cinquenta por cento) nas prorrogações de jornada diurna, em detrimento dos 20% previstos no caput do referido dispositivo da CLT. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (...)"(TST-E-ED-RR-67600-86.2008.5.03.0054, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SDI-I, DEJT 19.12.2013).

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS IN ITINERE. CONVENÇÃO COLETIVA. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Com a edição da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 2º ao artigo 58 da CLT, o direito às horas in itinere passou a ser assegurado por norma de ordem pública, não podendo prevalecer a sua supressão por convenção coletiva, sob pena de se restringir direito indisponível do trabalhador. Assim, mesmo que o artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal prestigie e valorize a negociação coletiva, não se pode subtrair direito do empregado assegurado por lei. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. HORA NOTURNA REDUZIDA. FLEXIBILIZAÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. ELEVAÇÃO DO PERCENTUAL DO ADICIONAL NOTURNO PARA 40%. VALIDADE. PRECEDENTES. Na hipótese dos autos, extraise do acórdão regional que não houve supressão de direitos, mas"Trata-se de negociação coletiva válida, conforme previsão do artigo , XXVI, da CR/88, eis que não se trata de mera supressão de direitos, tendo em vista a elevação do valor pago a título de adicional noturno para 40% sobre o salário hora dos empregados (princípio do conglobamento)". Assim, não há que se falar em contrariedade à Súmula 60 desta Corte, na medida em que se constatou que a negociação coletiva não suprimiu direitos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Processo RR

12605820115030054; Orgão Julgador 3ª Turma; Publicação DEJT 06/11/2015; Julgamento 28 de Outubro de 2015; Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte.)

DO VALE-TRANSPORTE

Pretende o reclamante a condenação da reclamada na indenização pelo não fornecimento de vale-transporte.

Pois bem.

A questão do ônus da prova relativo à comprovação do direito à percepção do vale-transporte foi objeto de recente debate no C.Tribunal Superior do Trabalho que concluiu, em sua composição plenária, que, em face do princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador o ônus de comprovar a eventual desnecessidade da concessão do auxílio ao trabalhador.

No presente caso, não apresentou a ré nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, razão pela qual o reclamante tem direito à percepção do benefício, por expressa disposição de lei.

Porém, na forma da Lei 7418/85, regulamentada pelo Decreto 95.247/87, este, em seu art. , II, confeccionados os cálculos relativos aos vales-transportes, a reclamada só será devedora no tocante ao que exceder de 6% do salário do autor (excluídos adicionais e vantagens).

VERBAS RESCISÓRIAS VERBAS RESCISÓRIAS

Aduz o reclamante que foi dispensado sem o pagamento das verbas rescisórias.

A reclamada, por sua vez, nega os fatos.

Pois bem.

Ante o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 18/05/2019 a 18/07/2019, defiro ao autor o pagamento do aviso prévio indenizado (Lei 12506/2011), 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, FGTS (sobre o saldo de salário, aviso prévio e 13º salários) e multa de 40%. Registra-se que o saldo de salário foi devidamente pago pela empresa, conforme informado pelo autor na inicial (ID. 3bac3d8 -Pág. 5)

Deverá, ainda, a ré, proceder ao pagamento do FGTS de todo o período contratual.

Quanto à base de cálculo deverá ser observado o salário de R$ 1.280,00 acrescido das gorjetas .

Considerando que o reclamante trabalhou somente durante 2 meses, no período de 18/05/2019 a 18/07/2019, descabe o pagamento do seguro-desemprego, nos termos do art. , inciso I, da Lei 7.998/90.

DA MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS ORIUNDAS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O Pleno deste Regional no julgamento IUJ- 0000322-

02.2015.5.17.0000 pacificou a questão editando a Súmula de nº 36 através da Resolução Administrativa nº 080/2015 (DEJT nº 1811 de 11.09.2015, p. 06/07) com o seguinte teor, verbis:

SÚMULA nº 36. "MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS OU VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDOS EM JUÍZO. CABIMENTO. O reconhecimento judicial de diferenças de parcelas rescisórias não implica o deferimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, por ausência de previsão legal. Esta sanção é aplicável nas hipóteses em que for descumprido o prazo estabelecido no § 6º do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vínculo empregatício for reconhecido em Juízo."

Assim, se as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal,

devida a multa do art. 477 da CLT.

INDENIZAÇÃO DANO MORAL

Pleiteia o autor indenização por dano moral em virtude da inserção de fotografias suas em redes sociais, tais como Instagram, com finalidades comerciais, sem nenhuma autorização e remuneração. Há ainda pedido de indenização em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas.

A ré nega os fatos.

Pois bem.

Com relação ao uso indevido da imagem, foi juntado um pen drive que se encontra acautelado na secretaria da vara como também foi realizada prova oral acerca do tema, senão vejamos:

A testemunha indicada pelo reclamante disse que foi usada foto do reclamante para fazer propaganda da empresa e isso não foi remunerado; que não foi só uma vez; que não era obrigado. A segunda testemunha indicada pelo reclamado disse que trabalha na ré desde agosto na função de garçom; que o sócio faz vídeo para publicar no instagram; que filma mais o ambiente de trabalho; que perguntam se querem aparecer ou não e se não quer nem ficam na área de filmagem; que todo mês há publicação desse vídeo.

Bom, em se tratando de uso de imagem do empregado, o ato ilícito se configura com a utilização sem a devida autorização da pessoa ou, em havendo a autorização, de forma indevida (art. 20, do Código Civil).

O exame do pen drive trazido aos autos evidencia que foi publicada imagem do reclamante no perfil da ré na rede social Instagram. Porém, o firme depoimento da testemunha indicada pela ré deixa claro que a filmagem era precedida de expressa autorização do empregado, fato que afasta a alegação de uso indevido da imagem. Além disso, não há provas nos autos de que a publicação do vídeo em rede social tenha causado constrangimento à sua imagem ou reputação.

Por outro lado, restou incontroverso nos autos que o reclamante foi dispensado sem o pagamento das verbas rescisórias.

Considerando a violação constatada nos autos de não pagamento das verbas rescisórias, as quais possuem natureza eminentemente salarial - por constituírem a última fonte de subsistência do trabalhador, de sua família, e a possibilidade de honrar seus compromissos assumidos, em uma situação de insegurança financeira trazida pelo desemprego, entendo configurado o ato ilícito, o nexo causal e o abalo moral presumido.

Esse é o entendimento deste Regional conforme Súmula 46, senão vejamos:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. DANO PRESUMIDO. A dispensa sem pagamento de verbas rescisórias configura, por si só, ofensa à dignidade do trabalhador a ensejar indenização por dano moral, não havendo a necessidade de prova dos prejuízos advindos do ato ilícito praticado pelo empregador, porque presumidos".

Portanto, caracterizado está o dano ensejador do direito à indenização contemplada no art. 223-B da CLT e no art. , inciso, V e X da CR/88.

Com o advento da Lei 13.467/2017, a CLT passou a estabelecer as

diretrizes para fixação do dano extrapatrimonial no art. 223-G, tais como: a intensidade do sofrimento ou da humilhação; os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; ou grau de dolo ou culpa do lesante e a situação social e econômica das partes envolvidas. A fixação do quantum debeatur do dano extrapatrimonial prevista no § 1 do art. 223-G da CLT tem gerado celeuma entre os aplicadores do Direito. Isso porque o referido artigo cria uma limitação artificial de reparação extrapatrimonial em desconformidade com a própria previsão da CF/88 no seu art. 5, caput, incisos V e X, razão pela qual entendo essa tarifação como sendo inconstitucional.

Nesse sentido já vinha se posicionando o C.STJ em sua Súmula 281, in verbis: "A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa".

Considerando todos estes elementos, fixo a indenização em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), valor da data da prolação da sentença, que deverá sofrer os acréscimos legais, conforme Súmula 439 do C.TST.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E IMPOSTO DE RENDA As contribuições previdenciárias serão suportadas pelo autor

apenas pelos seus valores históricos. A multa incidente, os juros e a correção monetária serão suportados pela ré, pois que não cumpriu com a sua obrigação na forma e no tempo estabelecidos pela lei.

Em relação ao imposto de renda indefiro o pedido, pois com o teor da Instrução Normativa nº 1127/11 da Receita Federal, desapareceu o risco de dano material pelo pagamento das verbas trabalhistas na ação judicial.

DA DEDUÇÃO E COMPENSAÇÃO

Deduzam-se ainda as parcelas porventura pagas pela ré sob idêntico título.

Não há o que se compensar pois não comprovou a reclamada qualquer dívida do reclamante, de natureza trabalhista (súmula n. 18 do TST).

PELO EXPOSTO

e diante de tudo o mais que dos autos consta, o Juízo da Décima Vara do Trabalho de Vitória JULGA PROCEDENTE EM PARTE os pedidos de MARCOS DA SILVA SALOMAO em face de ONBURG HAMBURGUERIA LTDA, condenando a reclamada no pagamento das verbas deferidas na fundamentação supra, conforme planilha de cálculo anexa.

Deduzam-se os valores comprovadamente pagos ao mesmo

título, observando o critério global, não ficando adstrito ao mês de apuração, conforme prescreve OJ 415 SDI-1 TST para que seja evitado o enriquecimento sem causa.

Indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita, vez que não foram preenchidos os requisitos da lei 5584/70, norma que regulamenta o tema da seara trabalhista. Por outro lado, ante a declaração ID. 3997a0b - Pág. 1, concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º da CLT. Fixo os honorários periciais relativos à liquidação da sentença em R$400,00 a cargo da reclamada.

Considerando tratar-se de ação ajuizada após a alteração legislativa da Lei 13.467/17; considerando que houve a procedência parcial da demanda; considerando tratar-se de demanda de baixa complexidade, defiro ao patrono do reclamante e do reclamado, com fulcro no art. 791 da CLT, honorários de sucumbência no valor de 5% da condenação, para o reclamante, e 5% sobre a diferença entre o valor do pedido e da condenação, para o reclamado.

Entretanto, considerando que o reclamante é beneficiário da

gratuidade de justiça, declaro a suspensão de exigibilidade da condenação enquanto perdurar a condição de precariedade financeira até o limite de 02 anos após o trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 11-A da CLT, quando será extinta tal obrigação do beneficiário.

Entendo por inconstitucional a previsão do art. 790-B de CLT

de desconto de créditos advindos de processos judiciais, uma vez que tal fato não altera, por si só, a situação de hipossuficiência financeira do reclamante e viola a garantia de acesso à justiça prevista no art. , inc. XXXV da CF e o direito de todos os necessitados a prestação de assistência jurídica integral e gratuita nos termos do art. , inciso LXXIV da CF.

Juros e correção monetária na forma da Lei 8177/91,

observando-se que a correção monetária relativa aos débitos trabalhistas é devida a partir do mês subsequente ao do vencimento da prestação de serviços, a partir do dia 1º, conforme Súmula 381 do C.TST, exceto quanto eventual condenação em danos morais, que deve seguir a excepcionalidade estabelecida na Súmula 439 do TST.

Devem ser observados os limites dos valores postulados na petição inicial.

A Reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias

referentes às parcelas sobre as quais haja incidência legal, de natureza remuneratória, nos termos dos artigos 43 e 44, da Lei 8.121/91, observando-se o disposto no artigo 68, do Decreto 2.172/97, sempre observados os ditames da Súmula 368 do TST. Para efeitos previdenciários, as parcelas de natureza

indenizatória constam no artigo 28, § 9º da Lei 8.212/91. Quando da liberação e/ou pagamento do crédito do Reclamante,

deverão ser observadas as normas relativas à retenção do Imposto

de Renda, na forma da Lei e do provimento 1/96, do colendo Tribunal Superior do Trabalho, sempre observados os ditames da Súmula 368 do TST.

Juros de mora não deve ser incluído na base de cálculo do imposto de renda, segundo a Orientação Jurisprudencial n.º 400 da SDI-I do TST.

Custas de R$168,90, pela ré, sobre o valor de R$ 8.445,24. Intimem-se as partes.

LUÍS CLÁUDIO DOS SANTOS BRANCO

Juiz do Trabalho

Assinatura

VITORIA, 17 de Janeiro de 2020

LUIS CLAUDIO DOS SANTOS BRANCO

Juiz (íza) do Trabalho Titular

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