Andamento do Processo n. 0000452-17.2019.5.17.0011 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-17

11ª Vara do Trabalho de Vitória

Processo Nº ATOrd-0000452-17.2019.5.17.0011

AUTOR ELSON BARBARA

ADVOGADO ROZALINDA NAZARETH SAMPAIO SCHERRER(OAB: 7386/ES)

ADVOGADO DIANA DALAPICOLA SCHERRER MENEGHEL(OAB: 13215/ES)

RÉU FLEXIBRAS TUBOS FLEXIVEIS LTDA

ADVOGADO MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA(OAB: 15067/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ELSON BARBARA

- FLEXIBRAS TUBOS FLEXIVEIS LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Reclamação Trabalhista 0000452-17.2019.5.17.0011 Reclamante: Elson Barbara

Reclamada: Flexibras Tubos Flexíveis Ltda

Rito Ordinário

SENTENÇA

- I -

Argui-se a incompetência deste Juízo para analisar pedido de nulidade de cláusula coletiva.

Não é o caso.

Tratando-se de dissídio individual, sem efeito erga omnes, que envolve a aplicação de cláusula convencional, a competência originária é da Vara do Trabalho, que, incidentalmente, pode afastar a aplicação de leis.

Em consonância, o precedente jurisprudencial, assim ementado:

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA NA VARA DO TRABALHO. NULIDADE DE CLÁUSULA DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Compete à Vara do Trabalho, e não ao Tribunal Regional do Trabalho, julgar a reclamação trabalhista proposta por empregado em face de seu empregador, na qual se propugna a declaração incidental de invalidade de cláusula de norma coletiva dispondo sobre o regime de trabalho a ser aplicado e consequente condenação da reclamada ao pagamento de diferenças do adicional da hora de repouso e alimentação, nos termos da Lei nº 8.984/95 e da jurisprudência pacífica da Seção de Dissídios Coletivos deste Tribunal. Recurso de revista de que não se conhece, nesse particular. (RR - 341000-64.2007.5.09.0654, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 07/08/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013)

Rejeito a preliminar.

- II -

Convém lembrar que, em audiência realizada em 28 de novembro de 2019, extingui, por decisão terminativa, o pedido H, em razão da desistência.

- III -

1. O reclamante informa que foi admitido em 22 de agosto de 1994, como oficial de elétrica, tendo sido dispensado em 08 de março de 2019, quando recebia R$3.910,26.

Acresce que trabalhava exposto à energia elétrica - eis que realizava a conexão de alimentação das máquinas de solda, com voltagem de 380 e 440 - além de manusear os painéis energizados. Por isso, almeja o adicional de periculosidade sobre a remuneração. A defesa nega.

2. O perito ouviu os depoimentos de representantes da reclamada (André Araújo de Oliveira - Coord. de Métodos, Mariana Viola -Analista de Relações Trabalhistas e Ailton Teixeira - Assistente Técnico) e do reclamante.

Teve, também, o zelo de verificar as atividades e os locais de trabalho.

Ele constatou que:

"O Reclamante exerceu a função de Técnico em Métodos II durante o período que trabalhou para a Reclamada e tinha como atividades principais as listadas abaixo:

* Realizar a regulagem de máquinas de solda para homologação. A regulagem consistia em: mecânica, preparação de chanfro, limpeza e setup;

* Preparar amostras soldadas para testes em laboratórios externos; Coletar dados de parâmetros de execução de soldas (corrente, tensão, deslocamento de morsa, pressão do circuito hidráulico e temperatura do tratamento térmico) utilizando notebook;

Realizar ajustes mecânicos das máquinas de solda;

Contato com parte elétrica das máquinas de solda

Rearmar disjuntor principal da própria máquina de solda para alimentação elétrica da mesma;

Quando necessário, realizava a substituição de disjuntores, contatores e outros componentes elétricos da própria máquina de solda com esta desenergizada;

Eventualmente realizar emendas em cabos elétricos com estes desenergizados.

O Autor sempre exerceu suas atividades na oficina de soldas da Reclamada e frequentemente acessava a área industrial para realizar as mesmas atividades.

(...) o Reclamante ligava / desligava a tomada de força das máquinas de solda para realizar a energização / desenergização do painel elétrico da mesma e consequentemente todos os demais componentes elétricos (...)

(...)

O Autor também realizava a substituição de disjuntores, contatores e outros componentes elétricos da própria máquina de solda com esta desenergizada, ou seja, quando a tomada de alimentação do painel elétrico não estava ligada na energia elétrica (...)".

E concluiu que:

"Não é recomendado que seja deferido o adicional de periculosidade ao Reclamante, uma vez que o mesmo jamais executou atividades de risco e nem mesmo permaneceu em área de risco com exposição a energia elétrica (ANEXO 4 DA NR-16 ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM ENERGIA ELÉTRICA) . Enquadramento técnico legal dado pelo Anexo 4 da NR-16, item 2, alíneas a e c, redação dada pela Portaria 3.214/78".

3. Fundamental destacar que a situação fática descrita pelo perito foi obtida por intermédio das declarações prestadas pelo trabalhador, na ocasião em que a diligência foi efetuada, e através de informações prestadas por representantes da empresa.

Naquele momento, o reclamante não informou que realizava atividades em painéis energizados. Pelo contrário, ele disse que a manutenção dos painéis elétricos ocorria com a tomada de alimentação desligada da energia elétrica.

É verdade que sobreveio impugnação ao laudo ao argumento de que o reclamante realizava a manipulação/manobra/manutenção dos painéis elétricos ligados na energia elétrica.

Todavia, nenhuma flecha foi direcionada à informação prestada pelo reclamante que, por isso, permanece ilesa e incólume, inexistindo razão para apagá-la.

É evidente que o perito pode e deve ouvir partes e pessoas. O teor das declarações, quando não impugnadas, não pode ser postergada pelo juízo.

A prova testemunhal não pode funcionar como intempestivo veículo de impugnação aos fatos que respaldaram a conclusão técnica.

Ainda assim, ouvi a testemunha Denizart Bastos Bourguignon. Ele disse que:

"trabalhou de 1985 a novembro de 2016, sendo técnico especialista na área de soldagem e eletricidade; tinha contato diário com o Elson; se surgissem problemas nos painéis elétricos durante o turno do Elson, ele era incumbido de tentar resolvê-los; é impossível a análise de danos em painéis desenergizados , sendo que o reparo, após a constatação do problema, pode ser feito com ele desligado; sem ser perguntado, disse que os painéis eram abertos com voltagem de 300 volts, em funcionamento ; os equipamentos de soldagem não ficavam sob a responsabilidade da equipe de manutenção, incumbindo aos assistentes de métodos cuidar dos reparos; os equipamentos já tinham 20 anos de uso e por isso era muito comum apresentarem problemas; praticamente todos os dias havia a necessidade de manutenção; no máximo entre uma hora e uma hora e meia o Elson tinha que resolver o problema e só ligava para si quando não conseguia solucioná-lo" -negritei.

Diante da situação fática superveniente, determinei ao perito que complementasse o laudo.

Ele reafirmou que:

"As máquinas de solda possuem tomadas que são conectadas na rede elétrica e o Autor confirmou durante a diligência pericial que realizava o seu desligamento para substituir qualquer componente elétrico possivelmente danificado . Essas situações já foram registradas nos laudos técnicos anexados aos autos" -negritei.

E arrematou:

"O depoimento dado pelo Srº DENIZART BASTOS BOURGUIGNON , vai em desencontro do que foi apurado durante as duas diligências periciais realizadas nas instalações da empresa Reclamada.

As partes do depoimento do Srº DENIZART que foram sublinhadas, garantem que o trabalhador realizava suas atividades exposto à energia elétrica.

Diante do depoimento dado pelo Srº DENIZART , as atividades exercidas pelo Autor são consideradas periculosas".

Conforme esclareceu o perito, as declarações da testemunha contradizem os fatos expostos pelo reclamante durante a diligência pericial.

Ora, a segurança jurídica e a seriedade que deve nortear a conduta de partes e procuradores não pode funcionar como uma gangorra que se impulsiona através de estratégias processuais censuráveis. De resto, o depoimento da testemunha não me pareceu isento da vontade de colaborar para que o reclamante tivesse êxito em seu pedido. Com efeito, a testemunha chegou a prestar informações sem prévia indagação sobre fatos, o que revela nítido propósito de favorecimento. Inteligência do princípio da imediação.

Enfim, o depoimento da testemunha Denizart é insuscetível de auxiliar na formação de meu convencimento, seja porque trouxe fatos em detrimento das declarações prestadas pelo próprio trabalhador na ocasião da diligência pericial, seja porque demonstrou ânimo de favorecer o reclamante, trazendo informações em excesso, por sua própria iniciativa, sem que houvesse perguntas.

A fragilidade do depoimento, portanto, é incapaz de demonstrar que as premissas fáticas que respaldaram a conclusão do perito tenham sido equivocadas.

Diante da ausência de elementos que levem o juízo a desmerecer a conclusão do auxiliar de sua confiança, é impositiva a rejeição do pedido de pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.

4. Litiga de má-fé a parte que presta declarações ao perito, materializadas no laudo, que, no aspecto, não são alvo de qualquer impugnação e, depois, leva testemunha em audiência para desmentir os fatos previamente bem delimitados.

A superveniente tentativa de alterar a verdade dos fatos revela a intenção de induzir o juízo a erro, ludibriando-o.

Por violação ao artigo 80, II do Código de Processo Civil, condeno o reclamante a pagar à reclamada multa de 1% sobre o valor atualizado da causa.

- IV -

A inicial noticia que o trabalho ocorria em regime de turno ininterrupto de revezamento (4x4), com labor por dois dias das 06h30min às 18h30min e outros dois dias das 18h30min às 06h30min, com uma hora de intervalo intrajornada, e folga nos quatro dias subsequentes.

Diz, contudo, que era obrigatório o comparecimento com 20 minutos de antecedência ao início da jornada contratual, sem registro nos controles de frequência, além da convocação para realização de cursos e treinamentos durante as folgas.

Postula-se a descaracterização da jornada 4x4 e o pagamento como extra das horas laboradas após a 6ª ou, sucessivamente, 8ª, ou 10ª ou 12ª diária.

A defesa sustenta que eventual labor extraordinário foi quitado.

Verifico que tal escala de trabalho foi ajustada nas Convenções Coletivas de Trabalho contemporâneas ao pacto laboral a partir do período imprescrito.

O produto da negociação coletiva deve ser prestigiado por imperativo constitucional.

Ainda que as CCTs tenham suprimido alguns direitos dos trabalhadores, concedeu-lhes, em compensação, outras vantagens. Ademais, não ficou demonstrado que o reclamante era obrigado a trabalhar antes da jornada contratual, sem registro nos controles de frequência, nem que realizava cursos e treinamentos nos períodos de folga. Tanto que ele desistiu do pedido relativo a tal causa de pedir.

Ainda, conforme visto no tópico anterior, ficou constatada a ausência de labor em ambiente periculoso. Assim, não há necessidade de inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho para ser considerado válido o regime de compensação de jornada.

Nem diga que havia prestação habitual de horas extras.

É que os cartões/espelhos de ponto evidenciam apenas o labor em alguns minutos que antecedem e sucedem a jornada, além da realização de eventuais escalas extras, tudo devidamente quitado nos demonstrativos de pagamento exibidos, já que não apontada

quaisquer diferenças devidas.

Esclareço que a ausência de assinatura do trabalhador nos registros de horários, por si só, não tem o condão de invalidá-los, já que o art. 74 da CLT, e seus parágrafos, não condiciona a validade dos cartões de ponto à assinatura do empregado. E os registros diários não veiculam horários britânicos, circunstância que conduz à presunção de lisura de tais documentos.

Por fim, a partir de 11 de novembro de 2017, termo inicial da vigência da Lei 13.467/2017, a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada, conforme parágrafo único do art. 59-B da CLT.

Enfim, não há falar em descaracterização do regime 4x4.

Rejeito os pedidos d, e, f, "f.1" e g.

- V -

Noticia-se ausência de quitação das horas laboradas em prorrogação à jornada noturna e de aplicação da hora ficta noturna. A reclamada afirma que a cláusula 7a das CCTs - cujo teor foi transcrito na contestação - prevê a indenização da hora noturna reduzida mediante adicional em percentual superior ao previsto em lei.

Ocorre que os instrumentos coletivos acostados nada dispõem sobre o adicional noturno.

Ainda, não há nenhuma cláusula que restrinja o pagamento de tal adicional até às 05 horas ou impeça o cômputo do período diurno que se segue com afastamento da exegese contida no tópico II da Súmula 60 do TST, que interpreta o disposto no parágrafo 5o do artigo 73 da CLT.

Em decorrência, o reclamante é credor do adicional noturno de 20% quanto às horas prorrogadas - a partir das 05 horas até o término da jornada, conforme anotações constantes nos cartões/espelhos de ponto -, além da hora reduzida sobre o trabalho noturno, prevista no § 1º do art. 73 da CLT.

Dada a habitualidade, são devidos reflexos em RSR, horas extras, férias + gratificação, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40% sobre o montante devido.

Indevidos, porém, em adicional de risco, eis que não ficou demonstrado que o reclamante recebia tal verba; seguro desemprego, pois, considerada a média salarial dos 3 meses anteriores à dispensa, o reclamante recebeu o valor máximo do benefício; e PLR, uma vez que não há comprovação de que sua base de cálculo é composta pelo adicional noturno.

- VI -

O reclamante afirma que, mesmo estando gravemente doente - é portador de insuficiência importante da válvula mitral - e em tratamento médico, aguardando a marcação de cirurgia cardíaca, foi dispensado arbitrária e discriminatoriamente.

Ele quer a nulidade da dispensa, com reintegração ao emprego, pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento e restabelecimento do plano de saúde. A reclamada, em defesa, sustenta que o reclamante nunca lhe cientificou da doença cardíaca. E que a dispensa ocorreu antes do diagnóstico que constatou a necessidade de revascularização e troca da valva mitral.

De fato, o laudo médico que indica tratamento cirúrgico ao reclamante foi emitido em 11 de abril de 2019 (Id 2ea9af7), portanto, após a dispensa, o que confirma a tese empresarial de que desconhecia o problema de saúde do empregado.

Ademais, o atestado de saúde ocupacional demissional, emitido em 08/03/2019, constatou aptidão para o trabalho. E, no exame físico respectivo, quanto ao segmento coração, consta "normal".

Por fim, o reclamante não se dignou de produzir prova testemunhal para demonstrar que a dispensa ocorreu em virtude da doença. Não há prova de discriminação, que não pode ser presumida. Rejeito os pedidos de reintegração ao emprego, por dispensa discriminatória, manutenção do plano de saúde e pagamento de salários e demais vantagens, bem como o pedido vinculado a tal causa de pedir - indenização por danos morais.

Rejeito os pedidos a, "a.1", "a.2", "a.3", b e c.

- VII - A defesa argui a prescrição quinquenal.

O ingresso em juízo ocorreu em 09 de maio de 2019.

Declaro a inexigibilidade dos créditos anteriores a 09 de maio de 2014: inteligência do inciso XXIX do artigo da Constituição Federal da República.

- VIII -

Concedo ao reclamante a assistência judiciária almejada na inicial, com lastro na declaração que a ampara, que, todavia, não exclui a exigibilidade dos honorários advocatícios de sucumbência, a teor do § 4º do artigo 791-A, da CLT.

- IX -

Tendo o ingresso em juízo ocorrido sob a égide da Lei 13.467/2017, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.

O desfecho da sentença revela que a sucumbência foi recíproca. Para a fixação dos honorários é preciso levar em conta os seguintes parâmetros do parágrafo 2o do artigo 85 do CPC:

I. o grau de zelo do profissional;

II. o lugar de prestação de serviço;

III. A natureza e a importância da causa;

IV. o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Além destes, é de se considerar, em complementação subsidiária, o que dispõe o artigo 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB, in verbis:

Art. 49. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes: I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo a ser empregados;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para este resultante do serviço profissional;

V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente eventual, frequente ou constante;

VI - o lugar da prestação dos serviços, conforme se trate do domicílio do advogado ou de outro;

VII - a competência do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

A matéria controvertida não é complexa; ao contrário, é reproduzida diariamente neste foro; em coerência, logo se vê que os causídicos não despenderam tempo significativo na prática de atos processuais; o zelo com os trabalhos produzidos se situam no grau básico de normalidade e os escritórios dos procuradores se encontram na jurisdição da Vara.

De outro lado, a instrução processual não foi tão simples, com oitiva do reclamante e de uma testemunha, e duas diligências periciais. Por tudo isso, em consonância com o artigo 791-A da CLT, condeno o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do (s) procurador (es) da reclamada em 10% do valor dos pedidos rejeitados; a reclamada pagará honorários advocatícios de 10% em favor dos procuradores do reclamante a incidir sobre o produto dos pedidos acolhidos, excluindo-se encargos previdenciários e fiscais. Observe-se o § 4º do artigo 791-A, da CLT.

- X -

É induvidosa a vigência do jus postulandi nessa Justiça Especializada. Logo, o fato de o reclamante preferir contratar advogado particular não pode ser lançado ao ônus da reclamada. Rejeito o pedido de pagamento de honorários contratuais.

- XI -

Recolhimentos fiscais e previdenciários seguirão as diretrizes da Súmula 368 do TST. Com isso, não se pode transferir à exempregadora o custeio do tributo, tal como almejado na inicial.

- XII -

No julgamento dos embargos declaratórios opostos pelas partes nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o TST resolveu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo o dia 25 de março de 2015 como o marco inicial para a aplicação do IPCA-E como fator de atualização, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Em conclusão, para os débitos trabalhistas vencidos até o dia 24-03 -2015, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD), e somente a partir de 25-03-2015, a correção deve ser realizada pelo IPCA-E.

- XIII -

Foram adiantados honorários de R$400,00 por intermédio dos cofres públicos.

Fixo os honorários complementares periciais em R$800,00, valor que remunera condignamente o serviço prestado.

O ônus é do reclamante, sucumbente no objeto da perícia, do qual, todavia, fica isento, em face do que consta no tópico VIII.

O perito poderá habilitar seu crédito perante os cofres públicos. Para tanto, a Secretaria da Vara o intimará do teor deste tópico.

- XIV -

Pedagogicamente, fiquem cientes as partes de que os embargos de declaração não se prestam ao prequestionamento de temas em sede de primeiro grau de jurisdição, haja vista a ampla devolutibilidade da matéria, em extensão e profundidade, assegurada pelo parágrafo 1º do artigo 1.013 do CPC. Igualmente, cientifico-as de que todas as teses antagônicas aos fundamentos da sentença foram rejeitadas expressa ou implicitamente, de maneira que o magistrado não está obrigado a esgrimi-las uma a uma.

Enfim, o manejo da via declaratória, em detrimento destas diretrizes, revelará o abuso de um direito processual e/ou a intenção procrastinatória, passível de sanção.

Dispositivo

ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados por Elson Barbara em face de Flexibras Tubos Flexíveis Ltda para condená-la ao pagamento, observada a prescrição dos créditos anteriores a 09 de maio de 2014, das seguintes parcelas:

a) adicional noturno de 20% sobre o labor prestado a partir das 05 horas até o término da jornada, conforme anotações constantes nos cartões/espelhos de ponto, além da hora reduzida sobre o trabalho noturno, prevista no § 1º do art. 73 da CLT, com reflexos em RSR, horas extras, férias + gratificação, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40% sobre o montante devido; Honorários periciais complementares segundo as diretrizes do tópico XIII.

Honorários advocatícios sucumbenciais fixados no tópico IX. O reclamante pagará multa de 1% sobre o valor da causa por litigância de má-fé.

Em tudo, observem-se os fundamentos, que integram este dispositivo.

A Secretaria da Vara procederá à intimação prevista no tópico XIII.

Juros e correção monetária, segundo as diretrizes da Lei 8.177/1991, Súmulas 200 e 381 TST e tópico XII desta decisão. Liquidação por simples cálculo, após o trânsito em julgado.

Custas, pela reclamada, de R$600,00 sobre R$30.000,00, valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

Vitória, 16 de janeiro de 2020.

Ricardo Menezes Silva

Juiz do Trabalho Substituto

Adriana Cotta Puppin

Assistente de Juiz

Assinatura

VITORIA, 16 de Janeiro de 2020

RICARDO MENEZES SILVA

Juiz (íza) do Trabalho Substituto (a)