Andamento do Processo n. 0000649-69.2019.5.17.0011 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-17

11ª Vara do Trabalho de Vitória

Processo Nº ATSum-0000649-69.2019.5.17.0011

AUTOR DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO

ADVOGADO PATRICIA DA CUNHA CASTANHEIRA JACINTO(OAB: 11661/ES)

ADVOGADO MARCELOS FERNANDES TEIXEIRA MELLO(OAB: 11676/ES)

RÉU THIAGO PIMENTA DA SILVA

ADVOGADO FABIO JOSE SARMENTO ARAUJO(OAB: 17089/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO

- THIAGO PIMENTA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA SENTENÇA

Vistos etc.

Trata-se de ação trabalhista movida por DOUGLAS DE SOUZA RIBEIRO, com qualificação nos autos, em face de THIAGO PIMENTA DA SILVA, pelos fatos e fundamentos expostos na petição inicial. Resposta da ré em desconformidade com a Resolução 185 do CSJT (veio como Documento Diverso -1e24077), opondo-se aos pedidos e apresentando reconvenção. O reconvindo se defendeu na própria audiência, em resposta oral. Produziu-se prova documental, foram ouvidas as partes e quatro testemunhas. Razões finais em acordo com o que permite a legislação. A conciliação não foi possível. Este o relatório, no essencial.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminar de Inépcia

Sem razão a defesa. Há um erro material, é verdade. Mas tão evidente que a própria defesa demonstra bem o compreender. A questão relativa ao enquadramento sindical foi exposta de modo a se compreender o que o autor reclama. E o outro enquadramento é feito de forma sucessiva. Sobre as verbas da rescisão, a Inicial explica adequadamente do que se cuida e os argumentos da preliminar teriam o seu efeito adequado na defesa de mérito e não na defesa processual. No mais, a questão documental diz respeito à produção probatória e não a ausência ou vício nos pressupostos processuais.

Inépcia Decretada de Ofício

O autor formula pedido sucessivo de pagamento de cestas básicas conforme norma coletiva do SOMTIMES. Não apresenta, contudo, o valor da pretensão, não atendendo, no particular, a exigência do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho. Idênticos defeitos processuais se notam nos pedidos 11, 12, 13, 23, 24, 25 e 27, de modo que os extingo sem julgamento do mérito.

Preclusão

Com suas razões finais o autor apresentou um documento. Não lhe foi assinado prazo nenhum para tal, tampouco deferida a dilação probatória. Assim, deixo claro que não considerei neste julgamento os documentos que se encontram nas sequenciais 6951e44, 646bc47 e 00b8e00.

Mérito

1. Data de Admissão

O autor afirma ter começado a trabalhar para o réu em março de 2019 e que sua Carteira de Trabalho foi anotada tardiamente e apenas em 1º de setembro de 2018. Um erro material evidente, tanto que o pedido é relativo a 1º de março de 2018. A defesa não nega essa data. Não há no corpo da contestação negativa ao fato de o autor ter sido contratado em março de 2018. Ao lado disso, curiosamente, quando a defesa contesta o pedido de pagamento de verbas resilitórias, apresenta um demonstrativo daquilo que pagou, indicando como data de admissão justamente 1º de março de 2018. Até me parece que se cuidou de um erro material, porque os cálculos indicam proporcionalidades incompatíveis com essa data. Mas, mesmo assumindo que se cuidou de erro material, não há na defesa contestação especificada sobre a data em que se iniciou a prestação de serviços. A defesa encontra-se estruturada em capítulos e o mérito está dividido em 12 tópicos do capítulo III (III. 1 a III.12). Fala desde a gratuidade de justiça até o dano moral, sem abordar a data de admissão. No tópico III.11 é que ocorre o que me parece um erro material citando a data de admissão como 1º de março de 2018. Mas isso, longe de se traduzir em uma contestação ao fato, mais se aproxima de um reconhecimento, justamente pela, repito, ausência de impugnação especificada ao fato.

De todo modo, a testemunha Thales disse que começou a trabalhar para o réu, em uma segunda oportunidade, em fevereiro de 2017 e que o autor chegou um ano depois. A segunda testemunha levada pelo autor não tem boa memória. Diz que começou a trabalhar em 2016 e que o autor chegou um ano depois, ou seja, faz evidente confusão com datas. A primeira testemunha da ré disse que, na data da audiência, estava na ré há um ano e quatro meses, como oficial e que não trabalhava com o autor. Mas se recorda que o autor chegou depois dele. Mas isso não é, diante dessas datas, impossível de ter ocorrido, porque essas informações são naturalmente imprecisas. Ele não diz que o autor tenha começado muito tempo depois de ele já estar na ré. E a audiência foi em julho de 2019, de modo que essa testemunha deve ter sido contratada por volta de março ou abril de 2018. A última testemunha trabalha para o réu há 3 meses e usa uma expressão interessante para o caso, dizendo que "de carteira assinada" trabalha há três meses, mas que trabalhava desde antes disso. De todo modo, diz que o autor começou a trabalhar apenas em 2019, deixando evidente que sua memória não é confiável.

Esses são elementos que, somados, me convencem que o autor

começou a trabalhar para a ré antes de ter sua Carteira de Trabalho anotada. É até possível que em lugar de março, tenha sido abril ou maio, diante do que disse a terceira testemunha ouvida. Mas a falta de contestação específica se converte em presunção favorável ao autor.

Assim, condeno o réu a retificar a data de admissão na Carteira de Trabalho do autor para 1º de março de 2018. E, corolário disso, a pagar ao autor as diferenças de depósitos de FGTS, da gratificação de Natal de 2018 (6/12), das férias proporcionais (6/12) acrescidas de 1/3.

2. Enquadramento

O autor não trabalhava no comércio. As atividades do réu não eram de compra e venda de produtos e, sim, ligadas à instalação de toldos que se enquadra na produção de bens e serviços industriais. A própria descrição do autor acerca daquilo que fazia o coloca fora do setor comerciário próprio. A venda dos móveis era apenas uma etapa da atividade econômica principal que, como mostra documento carreado aos autos pelo autor, se destinava a serviços de montagem de móveis (3b18cfb).

Rejeito, assim, o pedido 3.

3. Horas Extras

A prova documental não exaure a questão, ante a falta de controles de frequência confiáveis. Como se nota a partida página 133 do PDF integral dos autos - sequencial d19b3a3 (e seguintes), além de não terem vindo aos autos os controles de todo o período, eles nem sempre mostram o horário de saída e em muitas ocasiões misturam horários de vários empregados, tornando extremamente imprecisa a avaliação do que de fato ocorria.

Por outro lado, a prova oral, através do que me disseram o autor e testemunhas que trouxe, mostra que o trabalho ocasionalmente terminava entre 20 e 21h e até mais tarde. Contudo, nem sempre era assim, tanto que quando lhes pergunto acerca de um horário médio, me falam em 18:30/19h. Então, fixo como horário médio de saída 18:45h. O ingresso é descrito na Inicial (e não refutado de modo eficaz na defesa) como sendo 7:30h. O sócio, ao depor, diz que era 7h, mas o próprio autor afirma que começava 7:30h, de modo que é o horário que acolho.

Quanto ao intervalo, ficou claro que eles, autor e testemunhas que levou, não o faziam, embora fosse permitido. Queriam terminar o serviço mais cedo. E que tiravam cerca de meia hora. Trabalhando longe das vistas da ré e sem supervisão, não se afigura justo com a ré que seja condenada a tal pagamento. Desse modo, condeno a ré, tão somente, ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª hora semanal de trabalho, considerada a jornada das 7:30h às 18:45h, com intervalo de 30 minutos, mas não sendo devida a indenização de que trata o artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho pelos motivos acima expostos. Todavia, ressalvada essa meia hora em que o autor fazia sua refeição, os outros 30 minutos não deixam de se traduzir em tempo de efetivo labor e, assim, inseridos no cômputo da jornada.

Habitual a prestação de horas extras, cabível o reflexo das mesmas, pela média apurada em cada período de competência, nas seguintes verbas: repousos remunerados; férias e natalinas de todo o período, tanto as vencidas quanto as proporcionais; depósitos do FGTS; aviso prévio e; indenização prevista no artigo 18, § 1º da Lei 8.036/90.

4. Multa do Artigo 47 da CLT

Rejeito o pedido. A penalidade prevista no artigo 47 da Consolidação das Leis do Trabalho tem natureza de multa administrativa e se aplica em favor da União normalmente em decorrência das autuações levadas a cabo por Auditores Fiscais do Trabalho por descumprimento da legislação. Não tem o trabalhador como titular.

5. Auxílio Alimentação

O auxílio-alimentação não tem natureza salarial, de modo que não compõe a remuneração para nenhuma finalidade.

6. Aviso Prévio

Com razão o autor. Em função da correta data de admissão acima reconhecida, o autor tinha direito a receber o aviso prévio com 33 dias de antecedência, o que torna a indenização respectiva igualmente no valor de 33 dias de salário. Defiro parcialmente o pedido, excetuada a pretensão do autor de que o auxílioalimentação componha sua base de cálculo ante as razões acima expendidas.

7. Diferenças Salariais

Não demonstrou o autor que os valores que recebia da ré violassem os pisos e metodologia de cálculo previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho do sindicato a que estava vinculado e que a ré o enquadrava. Assim, rejeito o pedido 22, ressalvadas, por óbvio, as diferenças decorrentes dos reflexos do que acima já lhe foi deferido.

8. Devolução de Descontos Ilegais

O pedido, aqui, carece de prova. Os próprios depoimentos do autor e de sua testemunha enveredam por uma confusão entre cota previdenciária (que precisa mesmo ser descontada do trabalhador no que diz respeito à sua cota-parte) e FGTS. E as duas testemunhas levadas pela ré garantiram não sofrer descontos nem na produção (3ª testemunha) e nem no salário fixo (4ª testemunha). Ao lado disso, não faz nem mesmo sentido o que é defendido pelo autor. Se a ré não era obrigada a estipular um valor determinado pela produção (a lei exige apenas o salário), se desejasse descontar FGTS simplesmente, por regra de três simples, fixaria o valor ou as metas de produção já considerando esse encargo. Não precisaria do artifício ilícito narrado na Inicial que, justamente por isso, não pode ser presumido e depende de elementos probatórios que não deixem dúvidas sobre o fato. O que me foi trazido é dúbio e encontra, como visto, negativa por parte de duas das testemunhas que foram ouvidas. Indefiro o pedido 26.

9. Reconvenção

A Inicial não prima pela gentileza ao comparar o trabalho prestado pelo autor com a escravidão. A tentativa chega a ser quase pueril, porque não creio que juiz algum vá se influenciar por frases de efeito como as que foram utilizadas. Todos conhecemos bem o que é o trabalho em condição análoga à de escravo e quem trabalha nas condições que o autor trabalhava está bem longe disso. Contudo, dano à imagem da ré não existe. Não se cuidou de difamação espalhada em ambiente fora do processo judicial; não se pode falar em injúria na má qualificação dos fatos e; pela redação da Inicial nem mesmo se pode ver, ali, calúnia porque o autor não diz que era escravo e, sim, que trabalhava em condições que lhe pareciam similares, o que é diferente. Os exageros do autor na narrativa dos fatos se restringem ao presente processo, não havendo a afetação de clientes e imagem comercial do reconvinte. Assim, em que pese eu compreenda o argumento da reconvenção e um evidente exagero por parte do autor, não há no corpo da Inicial ofensas capazes de causar mais do que um leve incômodo ao réu, coisa que, como se sabe, não atrai o direito a indenização por danos morais.

10. Honorários Advocatícios

Cuidando-se de cumulação objetiva com sucumbência de ambos os litigantes, cada um em parte do pedido, responderão pelo pagamento de honorários advocatícios na forma abaixo.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 10% sobre o valor da condenação em pecúnia que lhe foi imposta e de 10% sobre o valor arbitrado de R$ 1.000,00 no que diz respeito às obrigações de fazer, ou seja, R$ 100,00. E a condeno, ainda, ao pagamento da verba honorária no valor de R$ 500,00 equivalentes a dez por cento do pedido formulado na reconvenção.

Os pedidos acolhidos em parte são, em sua essência, pedidos acolhidos e, assim, procedentes para o fim de cálculo da verba honorária, na forma acima prevista.

Condeno a parte autora, por seu turno, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ré, no percentual de 10% do valor dos pedidos integralmente indeferidos, o que resulta em 735,33 e a 10% do valor arbitrado de R$500,00, ou seja: R$50,00 para cada pedido não liquidado e que foi extinto sem julgamento do mérito, o que monta R$350,00, o que totaliza R$1.085,33.

11. Gratuidade de Justiça

Embora não esteja assistida por seu sindicato, a parte autora firmou declaração de miserabilidade, enquadrando-se nas hipóteses legais da concessão do benefício. Defiro. Na cobrança dos honorários advocatícios em favor da ré observar-se-ão as regras do § 4º do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

12. Liquidação, Deduções, Tributos

A correção monetária utilizará os índices de correção do primeiro dia do mês subsequente ao vencido (Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho). Os juros são os da lei vigente em cada época própria. Não há qualquer parcela passível de compensação. Autorizo a dedução do que pago a idêntico título, para evitar enriquecimento sem causa.

As parcelas relativas à cota previdenciária e ao IRRF deverão ser descontadas do reclamante, devendo o reclamado comprovar nos

autos o repasse ao INSS e à União, pena de execução. A cota previdenciária patronal fica a cargo do reclamado. Com relação ao desconto das cotas previdenciárias, esclareço que como o atraso decorreu de culpa do empregador, não responde o trabalhador pelas multas e juros, que devem ser assumidos inteiramente pelo infrator, consoante o disposto no artigo 216, § 5º, do Decreto 3.048/99. Não incide a tributação supra sobre os juros de mora, diante da natureza indenizatória pela demora no recebimento dos valores devidos.

Os valores líquidos são os constantes da tabela em anexo, elaboradas pela contadoria desta Vara.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, extingo sem julgamento do mérito os pedidos 11, 12, 13, 23, 24, 25 e 27 por ausência de liquidação e julgo procedentes em parte os demais pedidos contidos na presente ação, para condenar a ré ao pagamento de R$7.686,26 ao autor, R$1.414,52 de honorários advocatícios, R$1.778,59 ao INSS e ao cumprimento das obrigações deferidas, bem como o autor ao pagamento de R$1.085,33 de honorários advocatícios, tudo nos termos e limites da fundamentação.

Custas de R$217,59, pela ré, calculadas nos termos do art. 789 da CLT.

Juros e correção monetária na forma da lei, observada a fundamentação.

Intimem-se as partes na forma do sistema do PJe.

VITORIA/ES, 16 de Janeiro de 2020.

Assinatura

VITORIA, 17 de Janeiro de 2020

NEY ALVARES PIMENTA FILHO

Juiz (íza) do Trabalho Titular