Andamento do Processo n. 0000283-30.2019.5.17.0011 - ROT - 17/01/2020 do TRT-17

Pauta da Sessão Extraordinária de Julgamento do(a) 1ª Turma do dia 05/02/2020 às 13:30

Processo Nº ROT-0000283-30.2019.5.17.0011

Relator SONIA DAS DORES DIONISIO MENDES

RECORRENTE EVERTON RODRIGUES DE CIQUEIRA

ADVOGADO GUALTER LOUREIRO MALACARNE(OAB: 13548/ES)

RECORRIDO W.W.&I.; COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME RECORRIDO A ERA DIGITAL COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP

RECORRIDO SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA.

ADVOGADO EMERSON LUIZ MAZZINI(OAB: 125933/RJ)

Intimado (s)/Citado (s):

- EVERTON RODRIGUES DE CIQUEIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA PROCESSO Nº 0000283-30.2019.5.17.0011 ROT RECORRENTE: SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA RECORRIDO: EVERTON RODRIGUES DE CIQUEIRA, W.W.&I.; COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME, A ERA DIGITAL COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP. RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES EMENTA EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos do inciso IV, da Súmula 331 do Colendo TST, possui a tomadora de serviços responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa contratada, visto que esta responsabilidade exsurge da sua culpa, nas formas in eligendo e in vigilando, posto que a tomadora deixou de analisar a capacidade econômica da prestadora e de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. (Sentença mantida).

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela Segunda Reclamada em face da sentença de Id 1fd9ef9, da lavra do MM. Juiz Ney Alvares Pimenta Filho, da 11ª Vara do Trabalho de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Em suas razões recursais de Id ab1a30d, a terceira Reclamada requer a reforma da sentença em relação à responsabilidade subsidiária, revelia, vínculo com a 1ª Reclamada, remuneração, verbas resilitórias, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, direitos previstos em normas coletivas, horas extras, intervalo intrajornada, domingos, gastos com veículo e honorários advocatícios.

Contrarrazões do Reclamante no Id 057284a, manifestando-se pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. ADMISSIBILIDADE 2.1. ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário da terceira Reclamada, por preenchidos seus pressupostos de admissibilidade.

2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A terceira Reclamada não se conforma com sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas deferidas ao Autor.

Afirma que atua exclusivamente no ramo de transmissão de sinais de TV por assinatura via satélite, apenas pactuou contrato comercial com A ERA DIGITAL COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP, sendo que referido contrato não pode ser confundido com o que se refere a Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Alega que além de se tratar de relação comercial entre as partes, as atividades das empresas credenciadas, dentre elas A ERA DIGITAL COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP, caracterizam-se, quando muito, como atividades acessórias à finalidade da Recorrente, cuja terceirização seria, inclusive, autorizada pelos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 60, II, da Resolução Anatel nº 73, de 1998.

Acrescenta que eventual responsabilidade jamais poderá atingir o pagamento das verbas rescisórias e de multas.

Sem razão.

De fato, o contrato de representação comercial não autoriza a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, por não se tratar da terceirização de serviços, mas de contrato de natureza mercantil.

Entretanto, este não é o caso dos autos, pois embora a 3ª Reclamada afirme que tenha firmado contrato de representação comercial com a 1ª Ré, não fez prova dessa alegação. E mais, o preposto da empresa confirmou em audiência a existência de contrato de prestação de serviços entre as Rés, bem como a efetiva prestação de serviços do Reclamante em prol da 3ª Ré em atividade de instalação e reparação, informando que a 1ª e a 2ª Reclamada prestavam serviços exclusivamente para a Sky.

Portanto, incide sem ressalvas o disposto no inciso IV, da súmula 331, do C. TST, justamente por se estar diante de uma relação trilateral de trabalho, figurando a 1ª Ré como prestadora e a 3ª como tomadora dos serviços.

O inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST atribui à empresa que terceiriza suas atividades, seja através de empreitada ou através de outra modalidade de contratação civil, responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa contratada.

Tal atribuição, ademais, está fundada nos artigos 186 e 927 do Código Civil, não havendo, pois qualquer violação ao art. , II da CF/88.

A questão da responsabilidade subsidiária está fundada no fato de que a terceirização que operou, não exclui a responsabilidade pela boa eleição e, sobretudo, pela fiscalização das obrigações contraídas pela empresa contratada.

Isso porque, o empregado não pode se sujeitar à álea no que concerne ao cumprimento dos direitos oriundos da sua prestação pessoal de serviços.

Ademais, no caso em tela, restou comprovada a ausência de fiscalização da empresa tomadora de serviços, uma vez que a 1ª e 2ª Reclamadas não quitaram corretamente as verbas trabalhistas devidas ao Autor, caracterizando a culpa in vigilando.

Ao se beneficiar de forma direta do trabalho realizado pela trabalhadora, a 3ª Ré se obrigou, por força dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços que terceirizou. E, se não o fez atraiu responsabilidade pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa contratada, conforme inciso IV do verbete sumular 331 do TST, pois tal responsabilidade, exsurge da sua culpa nas formas, in eligendo e in vigilando.

Portanto, a 3ª Ré responde subsidiariamente pelo adimplemento das obrigações de natureza patrimonial imposta na sentença, nos termos do precitado art. 186 do CC e item VI, da Súmula 331 do TST.

Acresça-se, por fim, que a condenação subsidiária estende-se sobre todas as parcelas devidas pela prestadora de serviços, abrangendo, dessa forma, o pagamento de todas as parcelas que sejam, a princípio, de responsabilidade do devedor principal, inclusive multas e verbas rescisórias.

No que se refere às multas, trata-se de consequência da obrigação de pagar e não de fazer. Tal semântica, por óbvio, já é suficiente para excluir o caráter personalíssimo alegado pelo réu, pois tal só ocorreria se a 2ª Reclamada houvesse se desincumbido de sua obrigação de fiscalizar. Como não o fez, subroga-se na obrigação de indenizar.

Ademais, as multas legais (art. 467 e 477 da CLT) e convencionais, de caráter coercitivo/patrimonial, não podem sofrer o mesmo tratamento das penalidades de restrição da liberdade (reclusão ou detenção), abordadas pelo dispositivo constitucional. Não se vislumbra qualquer ofensa ao art. , incisos II e XLX, da CF.

Diante do exposto, nego provimento.

2.3. REVELIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS

O juízo a quo aplicou à primeira e segunda Reclamadas a pena de confissão ficta, pois embora devidamente citadas, não compareceram à audiência de instrução e julgamento.

A terceira Reclamada recorre alegando que quando um dos litisconsortes contesta a ação, não se aplica a este os efeitos da confissão, hipótese dos autos, mas que tal regra não foi observada na sentença a quo.

Afirma, ainda, que em sua contestação argumentou sobre a existência de contrato comercial entre as Reclamadas, assim como sobre jamais ter sido a empregadora do Autor, ou ter tido qualquer ingerência sobre o contrato de trabalho celebrado entre as partes, pelo que restaria impossibilitada de cumprir as obrigações naturalmente atribuídas a real empregadora do Reclamante.

Diz que sua contestação não foi genérica.

Sem razão.

O Juízo a quo aplicou à primeira e segunda Reclamadas a confissão ficta sobre a matéria fática.

Observa-se que as verbas pleiteadas pelo Autor não foram deferidas em sentença como conseqüência automática à decretação da revelia da primeira Ré, pois o Juízo considerou a totalidade do conjunto probatório.

Portanto, tendo em vista que o Juízo a quo, ao proferir decisão, levou em conta a defesa apresentada pela litisconsorte, assim como o conjunto probatório, deixando de aplicar a confissão ficta em toda

a sua amplitude, não há qualquer reparo a ser feito na sentença nesse aspecto.

Nego provimento.

2.4. VÍNCULO APÓS A BAIXA NA CTPS.

A Sentença reconheceu o vínculo empregatício no período sem a anotação da CTPS, bem como a unicidade contratual no período de 01/07/2016 até 31/08/2018, com base nos seguintes fundamentos:

"O autor conta que foi admitido pela primeira ré em 01/07/2016 e que em 29/08/2017 as atividades foram assumidas pela segunda ré, empresa de propriedade do mesmo sócio da primeira. Diz que, na ocasião, embora registrada a baixa do contrato em sua CTPS, continuou trabalhando de forma ininterrupta até 31/08/2018, quando foi dispensado imotivadamente. Reclama o reconhecimento do vínculo empregatício no período sem anotação da CTPS (posterior à baixa havida em 29/08/2017) e reconhecimento da unicidade do contrato de trabalho, com a respectiva retificação da CTPS.

Ante a pena de confissão aplicada à primeira e à segunda ré e considerando que a defesa da terceira se concentra na alegação de ausência de responsabilidade, tenho por verdadeiros os fatos alegados pelo autor e reconheço o vínculo empregatício no período sem a anotação da CTPS, bem como a unicidade contratual no período de 01/07/2016 até 31/08/2018.

Corolário do reconhecimento do vínculo empregatício no período de 30/08/2017 a 31/08/2018, condeno a ré a indenizar o autor pelo valor dos depósitos do FGTS correspondentes.

Devida ainda a retificação da anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor, nos moldes acima reconhecidos, que, excepcionalmente, deverá ser realizada pela secretaria desta Vara."

A Recorrente sustenta que o Autor pleiteou vínculo empregatício com a primeira Reclamada em período aleatório, sem qualquer prova de suas alegações.

Afirma que o Reclamante não comprovou a existência de qualquer relação de emprego com a primeira Reclamada no período alegado em sua exordial. Defende a prevalência da CTPS.

Sem razão .

A alegação do Reclamante é exatamente de que continuou trabalhando após a empregadora ter dado baixa em sua CTPS.

No caso dos autos, a primeira e a segunda Reclamadas são revéis e a terceira Reclamada, ora recorrente, não trouxe aos autos prova que refute as alegações do Reclamante, ônus que lhe cabia.

Ressalta-se que as verbas pleiteadas pelo Autor não foram deferidas em sentença como consequência automática à decretação da revelia das duas primeiras Rés, mas também porque o Juízo constatou inexistir prova em contrário.

Aliás, as insurgências da Recorrente nessa matéria, como se observa na contestação e nas razões recursais, são as mais genéricas possíveis, limitando-se a dizer que o Autor não se desincumbiu do ônus probatório.

Nesse contexto, vale lembrar que a contestação genérica, que não ataca as alegações exordiais, também gera a presunção de veracidade dos fatos não impugnados especificamente, nos termos do art. 341 do CPC.

Logo, considerando a pena de confissão aplicada a primeira e segunda Reclamadas, e a ausência de provas a refutar as alegações do Autor, correta a sentença que reconheceu o vínculo empregatício no período sem a anotação da CTPS, bem como a unicidade contratual no período de 01/07/2016 até 31/08/2018.

Pelo exposto, nego provimento.

2.5. REMUNERAÇÃO. VERBAS RESILITÓRIAS.

O Juízo a quo condenou as Reclamadas ao pagamento de reflexo das comissões na média mensal de R$ 1.200,00, sobre repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos do FGTS e horas extras comprovadamente pagas, no período de 01/07/2016 a 22/03/2017, quando exercia a função de vendedor.

Também deferiu ao Reclamante os reflexos da produção média mensal de R$ 3.500,00 sobre o repouso semanal remunerado relativo ao período de 30/08/2017 até 31/08/2018, quando exercia a função de técnico de instalação.

O Juízo proveu, ainda, o pedido de saldo de salário dos meses de maio a julho de 2018.

Confira-se o teor do julgado:

"3. Pagamento" Por Fora "

Ante a revelia da primeira e da segunda ré e considerando o desconhecimento dos fatos pela terceira ré, tenho por verdade processual que, durante o período de 01/07/2016 a 22/03/2017 , quando exercia a função de vendedor , a remuneração do autor era composta de salário fixo de R$1.036,00 e de comissão no valor médio mensal de R$ 1.200,00, e que o pagamento da parcela variável era feito" por fora ", de modo que condeno a ré ao pagamento do reflexo das comissões sobre: repouso semanal remunerado; gratificação natalina; férias acrescidas do terço constitucional; depósitos do FGTS e horas extras comprovadamente pagas.

4. Produtividade e Reflexo no RSR

O autor afirma que no período de 30/08/2017 até 31/08/2018 , quando exercia a função de técnico de instalação , recebia por produção, em média R$ 3.500,00 mensais, valor que, diante da revelia, acolho como verdadeiro, assim como a alegação de que o respectivo reflexo sobre o repouso semanal remunerado não era pago. Diante disso, condeno a ré ao pagamento do reflexo da produção média mensal de R$ 3.500,00 sobre o repouso semanal remunerado relativo ao período em questão.

5. Saldo Salarial

Não tendo havido o pagamento do salário do autor relativamente aos meses de maio a julho de 2018, condeno a ré a esse pagamento, observada a média mensal acima reconhecida."

A Recorrente argumenta que o Autor não comprovou por prova documental ou testemunhal que recebesse valores informados em sua exordial, tratando-se de valores aleatórios e especulativos sem qualquer embalsamento legal.

Com relação às verbas rescisórias e salários retidos, afirma que não houve comprovação da prestação de serviços à Recorrente e desta forma não se beneficiou dos serviços prestados pela mesma.

Mais uma vez, sem razão .

Como dito, as duas primeiras Rés são revéis e a terceira Reclamada, tomadora dos serviços, não trouxe aos autos prova que refute as alegações do Reclamante, ônus que lhe cabia.

Ressalta-se, mais uma vez que as verbas pleiteadas pelo Autor não foram deferidas em sentença como consequência automática à decretação da revelia da primeira e segunda Rés, mas também porque o Juízo constatou inexistir prova em contrário.

Aliás, as insurgências da Recorrente nessas matérias, como se observa na contestação e nas razões recursais, são as mais genéricas possíveis, limitando-se a dizer que o Autor não se desincumbiu do ônus probatório.

Nesse contexto, vale lembrar que a contestação genérica, que não

ataca as alegações exordiais, também gera a presunção de veracidade dos fatos não impugnados especificamente, nos termos do art. 341 do CPC.

Ademais disso, ao contrário do que sustenta a Recorrente, o ônus da prova quanto ao pagamento das verbas resilitórias é da empresa, e não do empregado (art. 373, II, do CPC).

Ressalto, ainda, que o preposto da Sky confirmou em audiência que o Autor prestava serviços em benefício da referida empresa, bem como que as duas primeiras Reclamadas prestavam serviços exclusivamente para a Sky.

Logo, considerando a pena de confissão aplicada a primeira e segunda Reclamadas, e a ausência de provas a refutar as alegações do Autor, correta a sentença que condenou as Rés ao pagamento das diferenças salariais e verbas resilitórias.

Pelo exposto, nego provimento.

2.6. MULTAS - ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A Recorrente não se conforma com a sentença que decretou sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, ao argumento de que se trata de obrigação personalíssima da primeira Ré.

Sustenta que não existiam verbas salariais incontroversas a serem quitadas em primeira audiência, inclusive sendo reconhecido o vínculo empregatício apenas em sentença, enfatizando que a dobra de que trata o art. 467 da CLT aplica-se apenas às verbas rescisórias de natureza salarial em sentido estrito.

Afirma, ainda, não ser devida a multa do art. 477 da CLT, porque o Reclamante não comprovou o atraso no pagamento das verbas resilitórias.

Sem razão .

Se a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST, maior ainda é a abrangência da responsabilidade do tomador solidariamente responsável.

A obrigação da 3ª Reclamada engloba todas as parcelas impostas a 1ª e 2ª Reclamadas, inclusive as indenizações. De fato, não seria razoável limitar a responsabilidade daquele que diretamente usufruiu dos serviços prestados pelo trabalhador.

No que se refere às multas, como visto, trata-se de consequência da obrigação de pagar e não de fazer. Tal semântica, por óbvio, já é suficiente para excluir o caráter personalíssimo alegado pelo réu, pois tal só ocorreria se a 2ª Reclamada houvesse se desincumbido de sua obrigação de fiscalizar. Como não o fez, subroga-se na obrigação de indenizar.

Ademais, as multas legais (art. 467 e 477 da CLT) e convencionais, de caráter coercitivo/patrimonial, não podem sofrer o mesmo tratamento das penalidades de restrição da liberdade (reclusão ou detenção), abordadas pelo dispositivo constitucional. Não se vislumbra qualquer ofensa ao art. , incisos II e XLX, da CF.

Portanto, restando demonstrado que a terceira Reclamada se valeu da força de trabalho da Autora, deve responder subsidiariamente por todos os créditos deferidos na sentença.

No tocante à multa do art. 467 da CLT, ao contrário do que sustenta a Recorrente, em razão da revelia das duas primeiras Rés e da falta de impugnação específica por parte da terceira Rés, configurou-se a hipótese de incidência da multa prevista no referido dispositivo, tendo em vista que o Autor pleiteou expressamente o pagamento de parcelas resilitórias.

Com relação à multa do art. 477 da CLT, reitero que o ônus da prova quanto ao pagamento das verbas resilitórias é da empresa, e não do empregado (art. 373, II, do CPC). Dessa forma,

considerando a revelia da empregadora e a falta de prova pela tomadora que elidisse a presunção de veracidade dos fatos alegados, tendo em vista que não consta dos autos comprovante de pagamento das verbas resilitórias, tenho por devida a multa prevista no parágrafo 8º do art. 477 da CLT.

Nego provimento .

2.7. PLR e AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NORMAS COLETIVAS

APLICÁVEIS.

A Sentença deferiu ao Reclamante PLR e Auxílio Alimentação previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho firmadas pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações. Vejamos:

"11. Enquadramento Sindical do Autor. PLR e Auxílio Alimentação

O autor postula PLR e auxílio alimentação de todo o período trabalhado com base nas Convenções Coletivas de Trabalho firmadas pelo Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações. A terceira ré se opõe, argumentando que aquelas normas coletivas não se aplicariam ao contrato de trabalho do autor, mas as que destinadas aos trabalhadores do comércio.

A tese da terceira ré não tem sustentação alguma, na medida em que as atividades da primeira e da segunda compreendem a instalação, reparação e manutenção de equipamentos de comunicação, telefonia

e informática. Desse modo, reconheço as normas coletivas apontadas pelo autor como aplicáveis ao seu contrato de trabalho.

Superada a questão relativa ao enquadramento sindical do autor e diante da pena de confissão aplicada à primeira e à segunda rés, não tendo a terceira trazido elementos em contrário, tenho por verdade processual que não houve pagamento de PLR e de auxílio alimentação ao longo do contrato de trabalho, conforme previsto nas normas coletivas.

Em relação à PLR, condeno a ré ao pagamento estipulado na cláusula 12ª das normas coletivas, correspondente a um salário acrescido de 50%, conforme critérios lá expressamente fixados. A condenação é devida por cada norma descumprida.

Condeno a ré, outrossim, ao pagamento do auxílio alimentação, observados os critérios e valores fixados na cláusula 13ª das normas coletivas."

A terceira Reclamada não se conforma com essa decisão e argumenta que (1) o Autor jamais foi empregado da Recorrente, (2) o Reclamante não provou que pertencesse à categoria econômica da Recorrente e que esta tivesse participado das negociações que originaram o instrumento normativo, (3) não há exclusividade no contrato de credenciamento, (4) a atividade preponderante da primeira Reclamada é o comércio de produtos eletrônicos, inclusive da própria Sky, não se tratando de empresa do ramo de telecomunicações, tecnologia ou de transmissão de sinal de TV via satélite.

À análise .

Inicialmente, destaco que o fato de não haver exclusividade no contrato de credenciamento é complemente irrelevante para fins de enquadramento sindical. Quanto à alegação de que o Autor não era empregado da Recorrente, ressalto que a condenação da Recorrente é apenas subsidiária, e não direta, portanto responde subsidiariamente por todas as parcelas devidas pela empregadora, caso esta não pague as verbas em que foi condenada.

Pois bem.

Nos termos do art. 511, §§ 2º e , da CLT, o enquadramento sindical da categoria profissional ocorre pela atividade preponderante do empregador, a exceção das categorias diferenciadas.

No caso dos autos, em face da confissão ficta das duas primeiras Rés, bem como da evidência dos autos, tem-se que a atividade preponderante da 1ª e 2ª Rés é a prestação de serviço de instalação e manutenção de sistema de TV por assinatura, sendo notório que a empresa tomadora também atua nessa atividade.

Ademais, a responsabilidade da empresa tomadora é subsidiária e decorre da culpa in vigilando e in elegendo da empresa terceirizada, de modo que uma vez reconhecida em sentença a existência de direitos previstos na CCT não quitados pelas devedoras principais, impõe-se a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, conforme Súmula n. 331 do TST.

Assim, nada a modificar.

Nego provimento .

2.8. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. DOMINGOS.

A sentença deferiu ao Reclamante o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e domingos, nos seguintes termos:

"8. Horas Extras

De plano, rejeito a tese de que o autor estaria excluído do direito à limitação de jornada de trabalho. Mesmo com o serviço sendo externo, não se cuida de atividade incompatível com a fixação de jornada. Os atendimentos e serviços eram previamente programados e de previsibilidade evidente e mesmo no período em que o autor trabalhou como vendedor, não havia liberdade para modificações da jornada, tanto o início quanto o término eram previamente definidos pelo supervisor. Ao lado disso, o controle era perfeitamente possível, diante da tecnologia atualmente existente. O próprio preposto da terceira ré que prestou depoimento confirma isso, ao dizer que ao final de cada atendimento deveria ser realizado contato para habilitação do equipamento e que esses atendimentos ocorriam das 8h às 12h e das 13h às 18h, mostrando a previsibilidade.

A terceira ré não contestou os horários apontados na Inicial, aliás, sua defesa é incompatível com o princípio da boa-fé objetiva, pois em um primeiro momento sustenta que o autor não lhe prestou serviços e mais adiante nega a prestação de horas extras, supressão de intrajornada, etc. Ou bem a parte ré admite a prestação de serviços em seu benefício e discute os demais pontos, ou nega o trabalho e assume os riscos daí decorrentes. Assim, tendo em vista ainda a revelia da primeira e da segunda ré, acolho os horários declinados na Inicial:

- Jornada de segunda a sábado, das 8h às 19h, com 1 hora de intrajornada, no período da admissão em 01/07/2016 até 22/03/2017, na função de vendedor.

- Jornada de segunda a sexta, das 7:30 às 20h, e sábados das 7:30 às 19h, com intrajornada de 25 min, no período de 23/03/2017 até 31/08/2018.

Assim, há horas extras em favor do autor, a serem pagas a partir do excesso da 44ª hora semanal de trabalho, com adicional de cinquenta por cento sobre o valor da hora normal e, sobre a parte variável, incidindo apenas o adicional, na esteira do raciocínio da súmula 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

Habitual a prestação de horas extras, cabível o reflexo das mesmas, pela média apurada em cada período de competência, nas seguintes verbas: repousos remunerados; férias acrescidas do terço constitucional; gratificações natalinas; depósitos do FGTS; aviso prévio e indenização compensatória do artigo 18, § 1º, da Lei 8.036/90.

(...)

9. Intervalo Intrajornada

Como visto, no período de 23/03/2017 a 31/08/2018 o autor gozava de apenas 25 minutos de intervalo intrajornada, o que, para os serviços prestados antes da Reforma de Novembro de 2017, gera direito ao cômputo de todo o tempo como de serviço. Apesar do meu entendimento de que acrescentar mais (a redundância é necessária para bem se compreender meu ponto de vista) uma hora seria o mesmo que dizer que o limite seria de 7 horas diárias e não de 8, curvo-me ao disposto no inciso IV da Súmula 437 do TST e, assim, condeno a ré ao pagamento de uma hora extra, por dia de trabalho em razão da ausência de intervalo intrajornada. Os reflexos devidos são os mesmos deferidos para as horas extras no item 8 acima.

Em relação ao período posterior à Reforma de Novembro de 2017, condeno a ré a indenizar o período de 35 minutos suprimido do intervalo intrajornada, por dia de trabalho. Os reflexos são indevidos em razão da natureza indenizatória da parcela, conforme nova redação do artigo 71, § 4ª, da CLT.

Sobre a parte variável do salário do autor incidirá apenas o adicional, na esteira do raciocínio da súmula 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

10. Domingos

Corolário do acolhimento da jornada descrita na Inicial, tenho que no período de 23/03/2017 a 31/08/2018 o autor trabalhou dois domingos por mês, das 7:30h às 16h, com 25 min de intervalo intrajornada. Assim, condeno a ré ao pagamento em dobro desses domingos em favor do autor, observando-se, em relação à parcela variável do salário, a Súmula 340 do TST.

Devidos os reflexos, pela média apurada em cada período de competência, nas seguintes verbas: férias acrescidas do terço constitucional; gratificação natalina e depósitos do FGTS, aviso prévio e indenização compensatória do artigo 18, § 1º, da Lei 8.036/90."

A 3ª Reclamada recorre insistindo no enquadramento do Autor na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.

Afirma que "não houve prova testemunhal ou documental, tendo o Magistrado proferido sentença com base apenas na revelia da 1ª e 2ª reclamada".

Alega que "a 01ª reclamada era uma loja comercial, tendo seu funcionamento limitado às 18h de segunda à sexta feira, como poderia o recorrido estar laborando até as 20h?"

Aduz que "em inúmeros condomínios proíbem qualquer serviço de instalação após as 17 horas".

Com relação ao intervalo intrajornada, aduz que o Recorrido laborava sozinho; não havia qualquer proibição para que o Recorrido não gozasse de seu intervalo intrajornada; laborando externamente, poderia o fazê-lo a qualquer momento e em quanto tempo desejasse, já que laborava longe dos olhos de seu empregador.

À análise .

Primeiramente, a Recorrente não tem razão quanto à alegação de que o empregado estaria excepcionado pela regra do art. 62, I, da CLT, pois o que impossibilita o controle não é a simples hipótese de a jornada de trabalho se dar em local externo da empresa, mas sim, o fato de em algumas atividades existir frontal incompatibilidade com a fixação do horário de trabalho, impossibilitando assim, o controle da jornada pelo empregador, o que definitivamente não é o caso dos autos, já que os serviços eram previamente agendados para os períodos das 8h às 12h e das 13h às 18h. Além disso, o preposto da 3ª Reclamada afirmou em audiência que ao final de cada serviço o técnico tinha que fazer contato para habilitação do equipamento.

Também não vinga qualquer argumento no sentido de que a tomadora não pode ser condenada em horas extras porque não tinha acesso aos controles de ponto, pois, como dito, ao se beneficiar de forma direta do trabalho realizado pelo Autor, obrigouse, por força dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes dos serviços que terceirizou. E, se não o fez atraiu responsabilidade pelo adimplemento das obrigações contraídas pela empresa contratada, conforme inciso IV do verbete sumular 331 do TST, pois tal responsabilidade, exsurge da sua culpa nas formas, in eligendo e in vigilando.

Pois bem.

Conforme determinação expressa do art. 74, § 2º, da CLT, a prova do horário de trabalho, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, faz-se mediante a anotação de entrada e de saída em

registro manual, mecânico ou eletrônico. Tem-se, portanto, que o empregado deve anotar diariamente o real horário de início e término de sua jornada.

A omissão do empregador na apresentação dos cartões de ponto gera presunção juris tantum da jornada de trabalho informada na petição inicial, podendo, pois, ser elidida pelos demais elementos de prova constante nos autos, conforme art. 373 do CPC e item I da Súmula 338 do TST.

Na hipótese em apreço, não foram juntados os cartões de ponto, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na inicial. Além disso, nem o depoimento pessoal do Autor nem o do proposto da 3ª Ré, ou qualquer prova constante nos autos, trouxe informações capazes de infirmar tal presunção.

Portanto, nada a reparar quanto aos horários de início e término da jornada.

No que se refere ao intervalo intrajornada no período como técnico , a sentença tem base sólida na confissão ficta das duas primeiras Reclamadas, na ausência de juntada de cartões de ponto, assim como no depoimento do Preposto, que disse que o último agendamento da manhã era marcado para as 12h00 e o primeiro agendamento da parte da tarde era marcado para 13h00, o que leva a concluir que o atendimento iniciado ao meio dia, bem como o deslocamento para o local do atendimento das 13h00 suprimia boa parte do intervalo intrajornada do Autor.

Com relação aos domingos, além do que foi dito em relação à confissão ficta das duas primeiras Reclamadas e a ausência de juntada de cartões de ponto, soma-se o fato de o Preposto da 3ª Ré ter confirmado que podia haver prestação de serviços aos domingos, o que dependia da organização do serviço por parte do credenciado.

Sendo assim, nego provimento .

2.9. ALUGUEL DO VEÍCULO. REEMBOLSO DO COMBUSTÍVEL

A terceira Reclamada não se conforma com a sentença que a condenou de forma subsidiária ao pagamento de aluguel de veículo no valor de R$ 850,00 e de reembolso de R$ 20,00 de combustível por dia, considerando-se 26 dias trabalhados por mês.

Argumenta que o Recorrido não comprovou que pactuou com a A ERA DIGITAL COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP, sua real empregadora, o reembolso de valores de manutenção supostamente ajustado, a teor do artigo 818 da CLT.

Afirma, ainda, que em momento algum as credenciadas solicitam o veículo de seus contratados, para que os mesmos realizem seu trabalho, trabalho esse que poderia perfeitamente ser realizado sem a utilização de veículos de propriedade dos contratados.

Acrescenta que o valor arbitrado na sentença é equivocado, não há qualquer prova nos autos, que o Recorrido fizesse jus ao valor de R$ 850,00 0 a título de aluguel de veículo e R$ 20,00 por dia para despesas de combustível.

Pede a exclusão da condenação ou, subsidiariamente, que os valores arbitrados sejam reduzidos em 50%, já que o Reclamante também usava o veículo em benefício próprio.

À análise .

As ferramentas de trabalho, salvo exceção, devem ser fornecidas pelo empregador, conforme dispõe o art. 458, I da CLT, não estando este autorizado a transferir os riscos da sua atividade lucrativa para o trabalhador, invertendo a lógica desenhada no art. 2º da Lei Consolidada.

Consequentemente, se não fornece as ferramentas e utiliza as de propriedade do empregado, como é o caso do veículo, se obriga a indenizá-lo, na forma prevista no art. 186 do Código Civil.

Pensar de forma diversa ensejaria, de forma inequívoca, a supressão salarial para satisfação de despesas que competem ao empresário, embutidas nos riscos do empreendimento, porquanto suportáveis unicamente pelo empregador.

Pois bem.

No caso dos autos, o Reclamante relatou na petição inicial que sua contratação foi condicionada à utilização de seu próprio veículo para realização das atividades laborais, uma vez que o veículo se fazia necessário tanto para seu deslocamento, quanto para o transporte dos inúmeros equipamentos necessários às instalações e/ou assistências aos clientes.

Narrou que embora seu veículo fosse utilizado como ferramenta de trabalho, jamais recebeu a ajuda de custo devida pela utilização de veículo próprio, tendo que arcar com os custos de deslocamento e combustíveis.

Em contestação, a 3ª Ré sustentou que o Autor não comprovou a prestação de serviços com o carro em questão; que não juntou documento que comprove que o veículo indicado na exordial lhe pertence; que não comprovou não recebia ajuda de custo; que não provou que pactuou com a empregadora o reembolso das despesas com gastos com veículo.

No entanto, em audiência, o preposto da 3ª Reclamada, ao ser questionado pelo Juízo, disse que a empresa credenciada tem liberdade para acertar essas questões e que no caso do Reclamante não sabia ele usava veículo próprio ou da empresa. Ora, a alegação de desconhecimento de fatos relacionados ao contrato de trabalho, atrai a aplicação da pena de confissão ficta à reclamada, com base no art. 843, § 1º, da CLT.

Portanto, correta a sentença.

Ademais, observo que os valores arbitrados pelo Juízo são razoáveis e compatíveis com o resultado da prova oral.

Por oportuno, ressalto que entendo que independentemente da existência de ajuste para o uso de veículo particular do empregado em serviço, tem o empregador o dever de indenizar os gastos com combustível e aluguel, em virtude do princípio da boa-fé objetiva, até mesmo porque a despesa em questão caracteriza-se como ônus do empreendimento econômico que, a teor do artigo da CLT, deve ser suportado pelo empregador.

Por fim, registro ser assente que a transferência de domínio do bem móvel se opera por meio de simples tradição, sendo que, na hipótese de automóveis, o registro no DETRAN possui finalidade meramente administrativa pois, embora seja a maneira mais fácil para demonstrar a propriedade do automóvel, tal prova é possível por outros meios.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

2.10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA

RECÍPROCA. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ART. 791-A e IN-41 do TST.

A sentença condenou a primeira e a segunda Ré, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, no importe de 15% sobre o valor da condenação em pecúnia que lhes foi imposta, respondendo por esse pagamento, de forma subsidiária, a terceira Ré.

A terceira Reclamada sustenta que a legislação em vigor prevê o percentual de 5% a 15%. Requer a diminuição do percentual dos honorários para 5%, por se tratar de processo simples, sem grande complexidade.

Vejamos .

A presente ação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, incidindo a sucumbência prevista no art. 791-A da CLT, que independe da assistência sindical.

Quanto ao percentual, considerando os parâmetros descritos no art. 85, § 2º, do CPC, critérios que também passaram a constar na CLT (Art. 791-A, § 2º) quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o seu serviço e o fato de não se tratar de processo sem nenhuma complexidade, como quer fazer crer a recorrente, entendo que não há motivos para alteração do percentual dos honorários fixados pela sentença.

Nego provimento.

3. CONCLUSÃO

Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 16/12/2019, às 13h30min, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, com a presença dos Exmos. Desembargadores Sônia das Dores Dionísio Mendes e Mário Ribeiro Cantarino Neto, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procurador Regional Levi Scatolin, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela terceira Reclamada e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, cujos fundamentos integram o presente dispositivo. Vencido no tocante ao aluguel do veículo, o Desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto.

SÔNIA DAS DORES DIONÍSIO MENDES DESEMBARGADORA RELATORA

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