Andamento do Processo n. 0020947-55.2018.5.04.0019 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-4

19 VT Porto Alegre

Processo Nº ATOrd-0020947-55.2018.5.04.0019

AUTOR ANA REGINA FLORES DE SOUZA

ADVOGADO JOSE CARLOS RIBEIRO GARCIA(OAB: 44522/RS)

RÉU PAGGO ADMINISTRADORA LTDA

ADVOGADO MATHEUS NETTO TERRES(OAB: 73686/RS)

ADVOGADO RODRIGO LINNE NETO(OAB: 32509/PR)

Intimado (s)/Citado (s):

- ANA REGINA FLORES DE SOUZA

- PAGGO ADMINISTRADORA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA VISTOS, ETC.

ANA REGINA FLORES DE SOUZA ajuíza Ação Trabalhista em face de PAGGO ADMINISTRADORA LTDA. em 28/9/2018 alegando que foi contratada em 12/9/2016 e dispensada sem justa causa por iniciativa do empregador em 12/5/2018. Pelos fatos e fundamentos relatados na inicial, pugna pela procedência dos pedidos das alíneas a a f do rol de postulados. Requer a concessão dos benefícios da Justiça gratuita ou assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios ou assistenciais. Atribui à causa o valor de R$ 61.054,00.

A ré apresenta defesa escrita. Em preliminar, suscita a incompetência desta Vara do Trabalho. No mérito, pugna pela improcedência dos pedidos.

Juntam-se documentos.

Rejeita-se a alegação de incompetência funcional da Vara do Trabalho que tramita este feito (fl. 149).

Realiza-se perícia técnica, com a manifestação das partes.

A parte autora, devidamente ciente de que deveria comparecer à audiência de instrução sob pena de confissão, para prestar depoimento, não se fez presente.

Razões finais remissivas pela ré, sendo prejudicadas as da parte autora.

Os autos vêm conclusos para julgamento em 3/12/2019.

ISSO POSTO: MÉRITO.

Confissão da parte autora.

Ciente, por seu constituinte (fls. 191-2), que deveria comparecer para prestar depoimento e que a sua ausência ocasionaria confissão, a parte autora não se fez presente à audiência designada para o dia 3/12/2019.

Por esse motivo, nos termos da Súmula nº. 74/TST e art. 385, § 1º, do CPC, confirmando os termos da decisão da fl. 193, declaro a parte autora confessa quanto à matéria de fato não elidida por prova em contrário (art. 400, I, do CPC).

Registro que, mesmo se desconsiderada a confissão supra pontuada, a autora não logra êxito em produzir prova dos fatos constitutivos que alega na inicial, consoante fundamentação que segue, salvo em relação ao FGTS.

Remuneração. Adicional de insalubridade.

Diante dos termos da defesa apresentada, designa-se perícia técnica, com apresentação de laudo conclusivo pelo perito nomeado (fls. 163-72), no sentido de que o labor da parte autora não era insalubre (fl. 167).

A ré acolhe a conclusão pericial (fls. 188-9) e a parte autora a impugna (fls. 179 e 182), porém não produz nenhuma prova robusta e convincente no sentido de que efetivamente laborava em ambiente insalubre, ônus que lhe cabia, pois fatos constitutivos do seu direito (art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC), observando-se que a ré nega especificamente os fatos.

Ademais, o expert informa que "A medição pericial demonstrou que a temperatura do local de trabalho da Autora, se situava em 24,3ºC, superior a 10º C, razão pela qual o ambiente não foi considerado artificialmente frio, pois estamos na sétima zona climática, conforme mapa oficial do Ministério do Trabalho" (item 7.4.1, fl. 166). E segue dizendo "Quanto ao contraste entre frio e calor, a legislação vigente, não prevê enquadramento de insalubridade com relação às intempéries naturais , tais como; exposição ao frio, chuvas, vento, calor, sereno, orvalho e outros" (item 7.4.2, fl. 166).

Esclareço que o artigo 189 da CLT considera atividades ou operações insalubres as que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e dotempo de exposição aos seus efeitos.

Nessa linha, inexistindo qualquer elemento de prova em contrário, acolho a conclusão do perito e julgo improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade com seus reflexos (alínea

c).

Jornada de trabalho. Regime de compensação. Banco de horas. Horas extraordinárias. Intervalo intrajornada.

Reputo fidedignos os controles de ponto coligidos aos autos (fls. 92-111), ainda que sem a assinatura da parte autora, pois consignam horários variáveis e condizentes com a jornada contratual descrita na inicial, inexistindo qualquer elemento de prova que aponte para a invalidade dos registros, ônus da parte autora.

Dessa maneira, tenho que toda a jornada efetivamente realizada pela parte demandante, inclusive a extraordinária, encontra-se anotada nos referidos controles.

Posto isso, a parte autora, na inicial, não requer a nulidade do banco de horas adotado pela ré, o que impede a apreciação por este Magistrado, ante os limites da lide (artigos 141 e 492 do CPC).

De qualquer forma, o banco de horas ré possui autorização em norma coletiva (cláusula 9ª do ACT 2015/2016, fls. 115-6), o que é válido, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT, sendo que não havia labor habitual superior a 10 horas por dia e há indicação clara das horas levadas a crédito e débito.

Prosseguindo-se, a parte autora não aponta, sequer por amostragem (o que seria suficiente), a existência de horas extras anotadas nos controles de ponto e não quitadas em contracheque ou compensadas em banco de horas, inclusive por eventual labor em dias de repousos, ônus que lhe pertence, pois fatos constitutivos do direito vindicado (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC).

E, neste último ponto, o art. , XV, da CF/88 estabelece que o repouso semanal será preferencialmente aos domingos e não obrigatoriamente, sendo que a parte autora trabalhava no regime 6x1.

Quanto ao intervalo intrajornada, há, nos controles de ponto, a assinalação do intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora, o que indica o respeito à regra estabelecida no art. 71 da CLT.

Ante este fato, o ônus de comprovar a ausência de concessão de intervalo intrajornada mínimo de uma hora pertence à parte autora, o que não afasta, já que as suas alegações não restam comprovadas por qualquer meio de prova, observando-se que a ré nega especificamente os fatos.

Nessa ordem de ideias, julgo improcedentes os pedidos de pagamento deduzidos nas alíneas a e b do rol de pretensões, observando-se que art. 58, § 1º, da CLT, interpretado pela Súmula 366/TST, afasta a contagem minuto a minuto, salvo de ultrapassado o limite legal.

FGTS.

O FGTS possui natureza de salário diferido, razão pela qual entendo que cabe ao empregador comprovar, documentalmente, a regularidade dos recolhimentos.

No caso, a ré não afasta o seu ônus, pois os extratos das fls. 25-8 e 86-91 indicam que a demandada deixou de recolher, parcialmente, os valores devidos a título de FGTS, notadamente do período anterior a setembro de 2017.

Por essa razão, julgo procedente o pedido de pagamento dos valores devidos a título de FGTS durante toda a relação jurídica de emprego, com acréscimo da multa rescisória de 40%, autorizada a dedução dos valores já recolhidos à conta vinculada da parte autora, o que deverá ser verificado em liquidação de sentença.

Desde logo, faculto a apresentação, em liquidação, do extrato completo da conta vinculada da parte autora, a fim de evitar enriquecimento sem causa.

Aclaro que sobrevindo a suspensão do contrato de trabalho por mais de quinze dias, em decorrência de concessão de auxíliodoença comum (B31), cessa a obrigação do empregador de efetuar os depósitos do FGTS, nos termos do art. 28, II, do Decreto nº. 99.684/90 e art. 15, § 5º, da Lei nº. 8.036/90.

Assim, em virtude da informação constante nos controles de ponto de que a parte autora esteve afastada do serviço em licença maternidade e em auxílio-doença (fls. 104-11), na fase de liquidação de sentença, expeça-se ofício ao INSS solicitando a remessa do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, laudos médicos e demais documentos relativos aos benefícios previdenciários concedidos à parte autora, de modo a possibilitar a análise dos tipos de benefícios concedidos e os períodos efetivamente trabalhados pela parte demandante.

Indenização. Dano moral.

O dano moral é caracterizado pela ofensa aos direitos da personalidade, a conduta ilícita e o nexo causal, sendo que a violação a ensejar reparação é aquela extraordinária, que repercute de forma grave nos direitos à etnia, idade, nacionalidade, honra, imagem, intimidade, autoestima, gênero, orientação sexual, dentre outros.

A parte autora não comprova nenhum dos fatos constitutivos do seu direito, notadamente que não tinha local apropriado para descanso ou que a ré exigia, porém não disponibilizava, sapatos sociais para a prestação dos serviços, ônus que lhe incumbe, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, observando-se que a demandada nega os fatos.

Lado outro, julguei improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, notadamente por não haver prestação de serviços em ambiente quente ou normal para artificialmente frio e vice-versa. Ademais, tal fato não é capaz de ofender de maneira extraordinária e grave os direitos de personalidade da parte autora.

Por essas razões, julgo improcedente o pedido de pagamento de indenização a título de dano moral (alínea f).

Multas previstas nos artigos 467, 477, § 8º, e 478, ambos da CLT.

Não tendo havido verbas rescisórias incontroversas a serem pagas em audiência, não há falar na aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT.

Lado outro, a indenização prevista no art. 478 da CLT apenas é devida ao empregado não optante pelo regime do FGTS com tempo de serviço anterior à Lei n. 8.036/90, o que não é o caso dos autos.

Julgo improcedente , portanto, o pedido de pagamento da indenização prevista no art. 478 da CLT.

Por fim, a parte autora, na inicial, não requer o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, o que impede a apreciação por este Magistrado, ante os limites da lide (artigos 141 e 492 do CPC).

Ademais, na manifestação sobre documentos (item 18, fl. 181), não apresenta a causa de pedir correspondente, pretensão que não pode ser considerada implícita, ante o seu caráter eminentemente de direito material, o que implicaria na inépcia do pedido e, por consequência, na extinção do pedido, sem resolução do mérito (arts. 330, I, § 1º, I e 485, I, do CPC/2015).

De todo modo, não há falar no pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, pois as parcelas rescisórias foram quitadas no prazo legal, como se vê no TRCT das fls. 21-2, observando-se, ainda, que a parte autora não alega, na fundamentação da inicial ou na manifestação sobre documentos, o pagamento fora do prazo das parcelas rescisórias indicadas no TRCT.

Justiça gratuita. Honorários de assistência judiciária. Honorários advocatícios de sucumbência.

Não há inconstitucionalidade na nova redação estabelecida no artigo 790, § 3º, da CLT pela Lei nº. 13.467/2017, pois inexiste direito absoluto, cabendo à lei infraconstitucional regulamentar a extensão da Justiça gratuita. Ademais, a parte autora possuiu e ainda possui amplo acesso ao Poder Judiciário (artigo , XXXV, da CRFB), sem ter que desembolsar o pagamento de qualquer despesa. Somente ao final do feito e caso existam créditos é que haverá eventual dedução, nos exatos termos da lei.

Ante a declaração da fl. 11, a qual possui presunção de veracidade na forma do art. 99, § 3º, do CPC, não havendo prova em contrário, defiro à parte autora os benefícios da gratuidade da justiça nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.

A parte demandante não está assistida por advogado do Sindicato profissional, razão pela qual não há falar no pagamento de honorários assistenciais.

No que tange aos honorários advocatícios de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT, típica pretensão implícita, nos termos do art. 322, § 1º, do CPC, entendo que são devidos, na forma da IN nº. 41/2018, do TST.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como a objetiva diferença de capacidade econômica existente entre as partes , o que as diferencia sobremaneira neste ponto, exigindo tratamento diferenciado, pois os honorários de sucumbência possuem efeitos materiais, fixo :

a) honorários advocatícios de sucumbência devidos pela parte ré ao procurador da parte autora no valor equivalente a 15% (quinze por cento) a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observada a OJ nº. 348 da SBDI-I/TST;

b) honorários advocatícios de sucumbência, devidos pela parte autora ao procurador da parte ré, no valor equivalente a 5% (cinco por cento) a ser calculado sobre a condenação impedida, assim considerada como a diferença entre o valor atribuído à causa, por ser condizente com a pretensão, e o valor da condenação arbitrado nesta sentença.

Tendo em vista que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, o valor devido ao advogado da parte ré a título de honorários advocatícios de sucumbência deverá ser deduzido do crédito que será apurado neste feito na fase de liquidação . Em caso de insuficiência de crédito, o procurador beneficiário deverá, na fase de liquidação, indicar a existência de outro processo da parte demandante capaz de suportar o pagamento dos honorários de sucumbência. No silêncio, a exigibilidade do pagamento será suspensa, conforme art. 791-A, § 4º, da CLT, salvo revogação da justiça gratuita deferida.

Não há compensação entre os honorários deferidos neste tópico, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT.

Contribuições previdenciárias e fiscais.

A parcela deferida nesta sentença não possui natureza salarial. Logo, não há falar em recolhimentos fiscais e previdenciários.

Juros, critérios de cálculo e correção monetária.

Trata-se de matérias próprias da fase de liquidação de sentença. De todo modo, desde logo determino a observância do artigo 883 da CLT, assim como das Súmulas 200, 381 e 439 do TST, esta se for o caso, e Orientações Jurisprudenciais 302, 400 e 415 da SBDI-I/TST e Súmula nº. 73 deste E. TRT 4ª Região.

O índice de correção monetária será definido em liquidação.

A Lei nº. 13.467/2017 não exige que os pedidos sejam liquidados na petição inicial, sendo apenas necessário indicar valor à pretensão deduzida em Juízo. Nesse contexto, os valores efetivamente devidos à parte autora serão apurados em liquidação de sentença, sem limitação à quantia indicada na petição inicial.

Compensação. Dedução.

Nada há a compensar nos termos do artigo 368 e seguintes do CCB. Quanto à dedução dos valores já quitados a idêntico título daqueles deferidos nesta sentença, restou autorizada no tópico em que reconhecido o direito, quando cabível.

Honorários periciais.

Fixo os honorários da perícia de insalubridade em R$ 900,00 (novecentos reais), observada a matéria tratada, grau de zelo profissional, lugar e tempo exigidos para a prestação dos serviços, bem como os valores previstos na Resolução CSJT nº. 247/2019, a encargo da parte autora, porque sucumbente no objeto da perícia.

Nos termos do art. 790-B, § 4º, da CLT, os valores devidos a título de honorários periciais deverão ser deduzidos do crédito da parte autora existente neste feito ou, no caso de insuficiência de crédito, a dedução deverá ser realizada em outros processos trabalhistas em que a parte autora possua crédito, a ser verificado pela Secretaria na fase de liquidação. Em caso de inexistência de crédito suficiente em benefício da parte autora decorrente de Ação Trabalhista, requisite-se o pagamento dos honorários periciais pendentes de quitação à Presidência do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, nos termos da Resolução 66/2010 do CSJT e Provimento Conjunto nº. 15 de 14/11/2016 deste E. Regional.

ANTE O EXPOSTO , nos termos da fundamentação, julgo PROCEDENTES, EM PARTE , os pedidos deduzidos por ANA REGINA FLORES DE SOUZA em face de PAGGO ADMINISTRADORA LTDA. para condenar a ré a pagar à parte autora, com juros e correção monetária, FGTS devido durante toda a relação jurídica de emprego, com acréscimo da multa rescisória de 40%.

Em liquidação, expeça-se ofício ao INSS solicitando a remessa do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, laudos médicos e demais documentos relativos aos benefícios previdenciários concedidos à parte autora, de modo a possibilitar a análise dos tipos de benefícios concedidos e os períodos efetivamente trabalhados pela parte demandante.

Os valores devidos a título de FGTS deverão ser recolhidos diretamente na conta vinculada da parte autora junto à CEF (art. 26, parágrafo único, da Lei nº. 3.036/90). Comprovado o recolhimento, expeça-se alvará para o respectivo levantamento.

Liquidação de sentença, por cálculo, observados os critérios e deduções definidos na fundamentação.

Não há falar em recolhimentos fiscais e previdenciários, pois a parcela deferida nesta sentença não possui natureza salarial.

Condeno a ré a pagar honorários advocatícios de sucumbência ao procurador da parte autora, no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação, observada a OJ nº. 348 da SBDI-I/TST.

Condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios de sucumbência ao procurador da ré, no valor equivalente a 5% (cinco por cento) a ser calculado sobre R$ 59.554,00 (diferença entre o valor atribuído à causa e o valor da condenação arbitrado nesta sentença), observados os critérios definidos na fundamentação.

Honorários periciais, no valor de R$ 900,00, a encargo da parte autora, nos termos da fundamentação.

Concedo à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas de R$ 30,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$ 1.500,00, pela ré.

INTIMEM-SE as partes e o perito. CUMPRA-SE.NADA MAIS .

Assinatura

PORTO ALEGRE, 10 de Janeiro de 2020

MATEUS CROCOLI LIONZO

Juiz do Trabalho Substituto

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