Andamento do Processo n. 0020212-90.2016.5.04.0019 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-4

19 VT Porto Alegre

Processo Nº ATOrd-0020212-90.2016.5.04.0019

AUTOR FABIANE MACHADO

ADVOGADO CAMILA SCHWAMBACH AZEVEDO(OAB: 76110/RS)

ADVOGADO WANDA ELISABETH DUPKE(OAB: 48754/RS)

ADVOGADO FERNANDA PALOMBINI MORALLES(OAB: 36321/RS)

ADVOGADO RENATO KLIEMANN PAESE(OAB: 29134/RS)

RÉU ADMINISTRADORA GERAL DE ESTACIONAMENTOS S.A.

ADVOGADO RAFAEL BICCA MACHADO(OAB: 44096/RS)

RÉU UNIÃO BRASILEIRA DE EDUCACAO E ASSISTÊNCIA

ADVOGADO CAROLINE MOREIRA VELHO ETGES(OAB: 83890/RS)

RÉU PARQUEAMENTOS URBANOS RIOGRANDENSE LTDA

ADVOGADO RAFAEL BICCA MACHADO(OAB: 44096/RS)

TESTEMUNHA ELENICE RAMOS

Intimado (s)/Citado (s):

- ADMINISTRADORA GERAL DE ESTACIONAMENTOS S.A. - FABIANE MACHADO

- PARQUEAMENTOS URBANOS RIOGRANDENSE LTDA

- UNIÃO BRASILEIRA DE EDUCACAO E ASSISTÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

Vistos, etc.

Fabiane Machado ajuizou, em 24.02.2016, ação trabalhista em face de Parqueamentos Urbanos Riograndense Ltda., Administradora Geral de Estacionamentos S.A. e União Brasileira de Educação e Assistência , em razão do contrato de trabalho do período de 21.02.2011 a 05.08.2015, em que exerceu a função de Supervisora de Estacionamento .Após exposição fática e jurídica postula a condenação da reclamada conforme pedidos da inicial. Dá à causa o valor de R$ 36.000,00.

Na audiência inicial as reclamadas apresentaram defesas escritas, sendo que a primeira e a segunda reclamada de forma conjunta, acompanhadas de documentos e requereram a improcedência da demanda (fl. 415).

Na audiência de instrução a reclamante desistiu da ação em relação à terceira reclamada, foi ouvida a reclamante, a preposta das reclamadas, e foi produzida prova testemunhal (fls. 511-513). Sem outras provas, foi encerrada a instrução, com apresentação de razões finais remissivas pelas partes presentes.

Propostas de conciliação rejeitadas.

É o relatório.

Fundamentação

I - Vigência e aplicação da norma no tempo - Lei 13.467/17.

Resolução 221 de 21.06.2018 do TST (Instrução normativa 41) A Lei nº13.4677/17, que alterou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14.07.2017, com vacatio legis de 120 dias, conforme art.5ºº. Diante disso, entrou em vigor no dia 11.11.2017. No tocante às regras de direito material, estas terão implicações nas relações jurídicas que regem a partir da sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

No entanto, o presente processo não traz relação jurídica de direito material a que diz respeito a nova Lei, após a entrada em vigor desta.

Assim, a discussão resume-se à aplicação das normas de direito processual trazidas pela Lei 13.467/17.

O processo é composto de vários atos sucessivos e relacionados entre si e cada um se concretiza em uma época diferente.

Em razão disso, de regra, é aplicável ao processo a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual a lei processual nova será aplicável aos próximos atos a serem praticados no processo (tempus regit actum). Essa teoria foi consagrada nos arts. 14 e 1046 do CPC:

Art. 14 - A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada

Art. 1.046 - Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973

No mesmo sentido, a Súmula nº 509 do STF: "A Lei nº 4.632, de 18.5.65, que alterou o art. 64 do Código de Processo Civil, aplica-se aos processos em andamento, nas instâncias ordinárias".

Na mesma linha, ainda, as recentes decisões do STJ e do TST sobre o tema:

"[...] no que tange ao direito intertemporal processual, aplica-se o princípio 'tempus regit actum'. À vista disso, a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça reverbera que a interpretação do artigo 1.211 do Código de Processo Civil de 1973 deve ser dada segundo a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo qual determina a aplicação imediata da legislação processual superveniente aos atos ainda não praticados, resguardando-se, contudo, os atos já realizados na forma da legislação anterior ou situações consolidadas, de acordo com a lei anterior que os regiam. Vale lembrar que esta regra e interpretação foi preservada pelo Código de Processo Civil de 2015, notadamente no artigo 14, bem como no artigo 1.046, 'caput'. (STJ,AgInt no AREsp 980692 / SP, data de julgamento: 08/08/2017 , Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO) (grifos atuais)

AGRAVO - ALTERAÇÃO DA DENOMINAÇÃO SOCIAL -ILEGITIMIDADE DE PARTE - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

1. Cumpre à parte, quando modificar sua razão social e interpuser recurso com nova denominação, fazer prova da alteração tempestivamente, em observância ao requisito da legitimidade. A modificação da denominação social exige a apresentação de novo instrumento de mandato, com o atual nome empresarial da Reclamada, sob pena de irregularidade de representação processual. Julgados.

2. Em atenção à sistemática do isolamento dos atos processuais, adotada por nosso ordenamento processual, os atos praticados sob a vigência do CPC de 1973 devem ser analisados à luz daquele diploma. Agravo a que se nega provimento.

(Ag-AIRR - 1082-39.2014.5.10.0821 Data de Julgamento: 29/08/2017 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: 01/09/2017). (grifos atuais)

Portanto, a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente para aqueles cujo ajuizamento ocorrer a partir da vigência da nova lei, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais.

No entanto, é cabível modulação deste efeito, em relação aos processos encerrados para Sentença anteriormente a 11.11.2017, ou seja, já na fase de julgamento.

Nesses casos, as regras de direito processual da nova Lei não serão aplicadas, pois devem ser respeitadas as situações jurídicas já consolidadas, nos termos do art. 14 do CPC, parte final. Trata-se, também, da aplicação do princípio da segurança jurídica, uma vez que as partes não podem arcar com eventual ônus decorrente de situação jurídica diversa, em razão do decurso do tempo compreendido entre o encerramento e o julgamento do feito. Este processo, por sua vez, foi encerrado para julgamento após a referida data. Assim, as novas regras de direito processual trazidas pela Lei 13.467/17, se aplicam, na Sentença.

Por fim, destaco que a Resolução 221 de 21.06.2018 do TST, que editou a IN 41 que dispõe sobre as normas da CLT com as alterações da Lei 13.467/17, não se trata de Lei, não possuindo efeito vinculante, ficando desde já afastada a aplicação naquilo que contrariar as decisões proferidas nesta Sentença.

II - Questões processuais

Retificação do polo passivo

Tendo em vista a homologação do pedido de exclusão da terceira

reclamada da lide, determino a retificação do polo passivo a fim de excluir a reclamada União Brasileira de Educação e Assistência do polo passivo.

Observe a Secretaria.

III - Preliminarmente

Ilegitimidade passiva

A reclamada Administradora Geral de Estacionamentos S.A. requer a exclusão da primeira reclamada.

A legitimidade das partes deve ser analisada com base na teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são verificadas em conformidade com as alegações trazidas na petição inicial, sendo a existência do direito matéria a ser enfrentada quando da análise do objeto da demanda.

Portanto, com base nas alegações da reclamante, as reclamadas são partes legítimas para figurar no polo passivo da presente reclamatória. A responsabilização das reclamadas é matéria que se relaciona ao mérito e será analisada em momento oportuno.

Rejeito a preliminar.

IV - Mérito

Diferenças salariais

A reclamante descreve que foi contratada, em 21.02.2011, para exercer a função de operadora de estacionamento e que em 01.09.2013 passou para as atividades de supervisora de estacionamento. Porém, aduz que foi promovida formalmente, com aumento salarial respectivo, somente em 01.01.2014. Diante de tais fatos, requer o pagamento de diferenças salariais e reflexos a partir de 01.09.2013 até o término do contrato.

A reclamada, por sua vez, alega que a"reclamante foi admitida em 21 de fevereiro de 2011 para exercer a função de operadora de estacionamento. Em 01 de junho de 2012 foi promovida ao cargo de operadora de pátio. A partir de 01 de setembro de 2013 passou ao cargo de operador guia. E, em 01 de janeiro de 2014 passou ao cargo de supervisora de estacionamento". Pugna pela improcedência do pedido.

A ficha de registro de empregados de fl. 269 informa que a reclamante foi promovida para a função de supervisor de estacionamento em 01.01.2014 e que há diferença salarial entre as funções de operador guia e supervisor de estacionamento.

Todavia, a prova testemunhal comprovou que a partir de 01.09.2013 a reclamante passou a exercer, de fato, as funções de supervisora. A segunda testemunha convidada pela reclamante asseverou que"foi operadora de caixa até agosto de 2014, depois operadora guia até o final de 2014 e supervisora a partir do início de 2015; quando a depoente passou a trabalhar com a autora no mesmo turno, a autora tinha a função denominada operadora guia, mas já executava a função de supervisora integralmente "era só ela na parte da manhã" (grifo atual).

Já a testemunha convidada pela reclamada confirmou a informação de que a reclamada "até podia ficar sozinha no período da manhã". Além disso, a referida testemunha esclareceu que não supervisou a reclamante, o que vai de encontro a informação trazida pela preposta das reclamadas.

Diante de tais elementos de prova, entendo que a reclamante passou a exercer, de fato, a função de supervisora de estacionamento a partir de 01.09.2013, motivo pelo qual faz jus as diferenças salariais para o cargo desempenhado de acordo com as normas coletivas.

Assim, defiro o pedido de diferenças salariais, da função de operador guia para a função de supervisor de estacionamento, no período de 01.09.2013 até o final do contrato de trabalho, conforme valores previstos nas normas coletivas vigentes da categoria profissional da reclamante, e reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salário, horas extras e FGTS com 40%.

Indefiro o pedido de reflexos em RSR em razão do pagamento mensal da parcela, que já engloba os repousos postulados.

Jornada de trabalho

a) jornada de trabalho. Cargo de gestão. Horas extras. Intervalos.

A reclamante sustenta que a partir de 01.09.2013 passou a exercer o cargo de supervisora e a cumprir jornada de trabalho das 7h às 19h. Afirma, ainda, que "chegava a laborar das 07h até à 01h da manhã do dia seguinte, o que ocorria em média 03 dias da semana (quinta/sexta e sábado), nos meses de DEZ e JAN e, eventualmente, nos demais meses. A necessidade do labor da autora estava ligada aos eventos que ocorriam na reclamada, como, por exemplo, formaturas". Alega que os intervalos não eram respeitados. Diante disso, requer o pagamento de horas extras e intervalos com reflexos.

A reclamada, por sua vez, alega que a reclamante, no período em que foi promovida à supervisora de estacionamento, não estava sujeita a controle de horário, nos termos do art. 62, II, da CLT. Narra que a obreira tinha total autonomia para definir a sua jornada de trabalho, bem como detinha poderes de mando e gestão. Diante de tais fatos, pugna pela improcedência dos pedidos.

Inicialmente, conforme decidido no tópico anterior a reclamante passou a exercer a função de supervisora de estacionamento em 01.09.2013.

Dito isso, de acordo com o art. 62, inciso II, da CLT, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo da duração de jornada

"os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial".

De acordo com o parágrafo único do referido artigo, o regime previsto no capítulo será aplicável aos empregados mencionados acima, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

De início, verifico que o reclamante não recebia gratificação de função, consoante recibos de pagamentos de ID 8047183.

Além disso, a reclamada não comprovou o exercício de funções de confiança pela reclamante, ônus que lhe incumbia.

Aliás, a preposta da reclamada asseverou que "como supervisora a autora era dispensada do ponto mas trabalhava na escala 5 x 2, das 8 às 18 horas, com uma hora de intervalo; o controle de horário da autora era feito pelo gerente; raramente precisava trabalhar além das 18 porque havia vários supervisores para todos os turnos, mas eventualmente acontecia da autora precisar trabalhar cerca de uma hora em formaturas, seminários e outros eventos; como supervisora a autora tinha subordinados mas não podia admitir nem despedir, apenas aplicar punições e controla horário de trabalho e escala de férias; a autora não tinha procuração para assinar pela ré nem podia praticar atos que comprometessem o patrimônio da mesma; na época da autora havia de 10 a 12 supervisores, que se revesavam em três turnos de oito horas que inclusive cobriam os intervalos de suas equipes".

Assim, a prova testemunhal esclareceu que a reclamante não exercia cargo de gestão ou confiança, pois não demonstrada a presença da fidúcia necessária.

Nesse contexto, à luz das provas produzidas, o reclamante não pode ser enquadrado na exceção do art. 62, II, da CLT.

Considerando que a reclamada não trouxe aos autos qualquer forma de controle de jornada, no período em análise, adoto aqui o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 338, I, do TST, in verbis: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Registro que extrai-se da prova testemunhal que havia três turnos de trabalho, sendo que a reclamante trabalhava no turno do "meio", pelo que é inverossímil a tese de que em determinadas ocasiões (eventos) laborava até de madrugada. A própria reclamante esclareceu em depoimento pessoal que "no estacionamento cerca de 40 empregados sendo que dois eram supervisores um para cada turno" (fl. 511).

De acordo com os fatos apresentados, principalmente com base na prova testemunhal produzida, arbitro a seguinte jornada de trabalho a partir de 01.09.2013: a) das 7h às 19h, em escala 5x2, com intervalos de 30 minutos.

Defiro ao reclamante o pagamento de horas extras, consideradas aquelas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, conforme jornada arbitrada, a partir de 01.09.2013, com adicional de 50% ou outro adicional mais benéfico previsto em norma coletiva, com reflexos em repouso semanal remunerado (Súmula 172 do TST), férias acrescidas do terço constitucional (art. 142, § 5º da CLT), 13º salário (Súmula 45 do TST), aviso prévio (art. 487, § 5º da CLT) e FGTS acrescido de 40% (art. 15 da Lei 8.036/90 e Súmula 63 do TST). Os cálculos deverão observar os seguintes critérios:

1) os dias efetivamente trabalhados, a evolução salarial, os critérios da Súmula 264 do TST e o divisor 220;

2) a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", conforme entendimento consubstanciado na OJ 394, da SDI-I, do TST.

Julgo procedente o pedido.

b) intervalo intrajornada e interjornadas

Diante da jornada arbitrada, há violação ao intervalo intrajornada.

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, conforme entendimento do item I da Súmula 437 do TST. Conforme do item II, da referida Súmula, possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, quando não concedido ou reduzido pelo empregador repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Já o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional (OJ 355 do TST).

Diante disso, defiro à reclamante ao pagamento de 01 hora de intervalo intrajornada por dia efetivo de trabalho, a partir de 01.09.2013, com adicional de 50%, e reflexos em aviso prévio, descansos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com 40%.

O pagamento do intervalo intrajornada não se trata de pagamento de horas extras. Portanto, o adicional incidente é o de 50%, e não outro eventualmente previsto em norma coletiva para o pagamento de labor extraordinário. Os demais critérios são os mesmos já fixados para o cálculo das horas extra.

Por outro lado, não há falar em horas extras pelo desrespeito ao intervalo interjornadas.

Julgo parcialmente procedentes os pedidos.

b.1) intervalo intrajornada do início do contrato até 31.08.2013 Com relação ao intervalo para repouso e alimentação no período em que a reclamada exerceu a função de operadora de caixa, a testemunha convidada pela própria reclamante, também operadora de caixa, foi clara ao asseverar que "sempre gozou de intervalo de uma hora pois havia pessoas para rendição".

Portanto, indefiro a pretensão nesse período.

c) intervalo do art. 384 da CLT

A reclamante alega que a reclamada deixou de conceder o intervalo de 15 (quinze) minutos entre a jornada normal e a extraordinária, a teor do art. 384 da CLT. Requer o pagamento do tempo correspondente, com acréscimo de 50%.

O art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista o disposto nos seus artigos , I, e , XXX que estabelecem a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações e a proibição da diferença de salários por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, respectivamente. Esse entendimento evita, ainda, a discriminação da mulher no acesso ao mercado de trabalho.

Nesse sentido a seguinte decisão:

"HORAS EXTRAS. INTERVALO DO ARTIGO 384. REVOGAÇÃO. Hipótese em que a não fruição do intervalo previsto no artigo 384 da CLT somente gera penalidade de natureza administrativa, não dando à empregada o direito de receber tal período como hora extra. Ademais, tal dispositivo foi revogado pela Constituição de 1988, pois representa fator de discriminação da mulher, dificultando seu acesso ao mercado de trabalho. (TRT 4 - 9ª turma -PROCESSO Nº 0020149- 58.2013.5.04.0023 PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADORES LUIZ ALBERTO DE VARGAS (RELATOR), MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO E LUCIA EHRENBRINK- Publicado no DJ/RS em 26-03-2015)".

Destaco, ainda, que por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) conferiu efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, para decretar a nulidade do julgamento ocorrido em 27 de novembro de 2014, onde o STF havia firmado tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tinha sido recepcionado pela Constituição da República de 1988.

Deixo de adotar, assim, o entendimento consubstanciado na Súmula 65 deste Tribunal Regional.

Destaco, ainda, apenas a título de informação, que a Nova Lei 13.467/17, que alterou diversos dispositivos legais, reconheceu que o referido artigo já não mais atente aos anseios da atual sociedade, de modo que restou revogado.

Portanto, não há falar em pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Julgo improcedente o pedido.

Quebra de caixa

A parte autora afirma que "durante o seu contrato de trabalho laborou com a movimentação de valores de caixa". Alega que as normas coletivas da sua categoria profissional estabelecem uma gratificação de 10% para quem labora em caixa. Assim, requer o pagamento da gratificação de caixa prevista na norma coletiva. A reclamada, em defesa, afirma que a reclamante sempre recebeu o adicional pretendido na forma correta. Requer a improcedência. As normas coletivas da categoria estabelecem o percentual de 10% sobre o salário base a título de gratificação de caixa ao empregado que "exercer permanentemente a função de responsável pelo caixa" (fl. 68, por exemplo).

Os contracheques da reclamante (fl. 309 e seguintes) informam o pagamento da rubrica "quebra de caixa", salvo em alguns meses e a partir do período em que a reclamante passou para a função de supervisora de estacionamento - janeiro de 2014.

Com relação aos meses faltantes, verifico, também, que em alguns meses a reclamante recebeu valor três vezes maior sob a rubrica quebra de caixa, conforme mês de outubro de 2011 (fl. 316). Assim, entendo que, embora posteriormente, a reclamada adimpliu, por exemplo, a parcela dos meses de abril, maio e setembro de 2011, conforme apontamento da reclamante em réplica (fl. 431).

Com relação ao período em que laborou na função de supervisora, a reclamante não exercia permanentemente a função de responsável pelo caixa, de modo que não faz jus à parcela. Diante de tais elementos de prova, julgo improcedente o pedido.

Responsabilidade das reclamadas

A reclamante afirma que foi contratada pelas reclamadas Parqueamentos Urbanos e Administradora Geral de Estacionamentos.

A reclamada Administradora Geral de Estacionamentos afirma que os contratos de estacionamentos e todos os empregados da Parqueamentos lhes foram "cedidos", sendo que é a única responsável por eventuais débitos trabalhistas.

Com efeito, inexistem nos autos documentos comprobatórios da transação comercial anunciada.

Por outro lado, as reclamadas ofereceram contestação conjunta e pertencem ao mesmo ramo de negócio, motivo pelo qual considero a existência de grupo econômico e reconheço a responsabilidade

solidária das reclamadas, na forma do art. 2º, § 2º da CLT).

Benefício da justiça gratuita

A Lei 13.467/17 alterou a redação do § 3º do artigo 790 da CLT, bem como incluiu o § 4º, passando o artigo 790 da CLT a ter a seguinte redação:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.

[...]

§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo (grifos atuais)

A partir da vigência da referida Lei, portanto, é necessária a comprovação da insuficiência de recursos para a concessão do benefício.

No caso dos autos, o salário verificado demonstra que a parte autora percebia montante inferior a valor correspondente a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, razão pela qual defiro o benefício da justiça gratuita postulado.

Honorários advocatícios

Inicialmente, importante destacar que a Lei 13.467/17 também é aplicável aos honorários de sucumbência, a teor do referido no tópico "vigência e aplicação da norma no tempo".

Isso porque, o direito aos honorários advocatícios de sucumbência se aperfeiçoa e se consuma exclusivamente por ocasião da prolação da sentença que julga a demanda, devendo ser observada a norma em vigor por ocasião desta decisão.

Nesse sentido, a seguinte o seguinte julgado do STJ:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC1973 VS. ART. 85 DO CPC2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL. 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem farta jurisprudência no sentido de que, indiferente a data do ajuizamento da ação e a data do julgamento dos recursos correspondentes, a lei aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentençaacórdão que a impõe. Precedentes: REsp. n. 542.056SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.02.2004; REsp. n. 816.848RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13 de março de 2009; REsp 981.196BA, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 02 de dezembro de 2008; AgRg no REsp 910.710BA, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16.09.2008; AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.357.561MG, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04.04.2017, DJe 19.04.2017; REsp. n. 1.465.535SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21.06.2016. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.671.387 - RS (20170110029-0, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Data: 24 de outubro de 2017.) (grifo original)

Em julgamento recente, a primeira turma do STF, em 23.03.2018, também decidiu desta maneira, conforme ementa que segue:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada "Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1014675 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018) (grifo atual)

Deixo de seguir, assim, o entendimento fixado, por maioria, na proposta 1, da comissão 5, da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista realizada em 10.11.2017 neste E. TRT da 4ª Região. No que tange aos honorários advocatícios, o artigo 791-A da CLT, inserido pela Lei 13.467/17, assim dispõe:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

De acordo com a teoria clássica da causalidade, adotada pela Lei 13.467/17, é sucumbente quem der causa ao processo indevidamente, a quem compete arcar com os custos de tal conduta.

Fixo os honorários de sucumbência em favor dos advogados da parte reclamante em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, considerando o seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, bem como a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado.

Ante a sucumbência recíproca e considerando que a presente demanda não possui pedidos com indicação de seus valores, é necessário o arbitramento dos valores de sucumbência relação aos honorários do (s) patrono (s) da reclamada.

Com base nos mesmos critérios, fixo os honorários em favor do (s) advogado (s) da parte reclamada em R$2.000,00 , consistentes em 10% calculados sobre o valor dos pedidos em que a parte autora decaiu, que ora fixo em R$20.000,00 .

Os referidos honorários não são compensáveis entre si, conforme previsão do § 3º do artigo 791-A da CLT. Autorizo, entretanto, o abatimento dos honorários sucumbenciais devidos aos procuradores da parte reclamada do crédito da parte reclamante, na forma do § 4º do mesmo dispositivo mencionado.

Contribuições Previdenciárias Incidentes

Nos termos do artigo 43 da Lei 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I e II da Lei de Custeio e as referentes aos terceiros) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida Lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação conforme obriga o artigo 30, I, 'a' da Lei 8.212/91.

A apuração do crédito previdenciário será levada a cabo através do regime de competência (cálculo mês a mês dos montantes devidos), observadas as alíquotas e, exclusivamente para as contribuições a cargo do empregado, o limite máximo do salário de contribuição, ambos vigentes em cada mês de apuração, bem como a exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9o. do artigo 28 da Lei de Custeio.

A atualização do crédito previdenciário, consoante regra contida no parágrafo 4o. do artigo 879 da CLT, observará a legislação previdenciária, ou seja, atualização a partir do dia vinte do mês seguinte ao da competência (alínea 'b' do inciso I do artigo 30 da Lei 8.212/91), sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial SELIC e pertinentes multas de mora, ex vi dos artigos 30 e 35 da Lei de Custeio. Assim, para a obtenção do valor líquido do crédito trabalhista, o desconto do valor da contribuição previdenciária a cargo do empregado será também efetuado mês a mês, antes das atualizações dos referidos créditos trabalhistas.

Imposto de Renda Retido na Fonte

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das

regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

Dispositivo

Ante o exposto , decido, na forma da fundamentação, na reclamatória trabalhista movida por Fabiane Machado em face de Parqueamentos Urbanos Riograndense Ltda e Administradora Geral de Estacionamentos S.A. , julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados para condenar as reclamadas, de forma solidária, na obrigação de pagar à reclamante as seguintes parcelas:

a) diferenças salariais e reflexos;

b) horas extras e reflexos;

c) intervalo intrajornada e reflexos;

d) honorários advocatícios.

Decido, ainda, condenar a reclamante ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da reclamada no montante de R$2.000,00.

Determino, também, a retificação do polo passivo a fim de excluir da ação a reclamada União Brasileira de Educação e Assistência.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, por cálculos, obedecendo-se os limites e parâmetros da fundamentação, com juros de mora e correção monetária, cujos critérios serão definidos na fase de liquidação. Natureza das verbas contempladas nesta decisão segundo o art. 28 da Lei 8.212/91. Também na forma da fundamentação, deverão ser recolhidas as contribuições previdenciárias, ficando autorizadas as retenções fiscais cabíveis. Defiro o benefício da justiça gratuita à reclamante. Custas de R$800,00 , calculadas sobre o valor de R$40.000,00 , fixado à condenação, pelas reclamadas na forma da condenação. Transitada em julgado, cumpra-se. Intimem-se as partes. Nada mais.

Vinícius de Paula Löblein

Juiz do Trabalho Substituto

Assinatura

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