Andamento do Processo n. 0020316-80.2019.5.04.0018 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-4

19 VT Porto Alegre

Processo Nº ATOrd-0020316-80.2019.5.04.0018

AUTOR MARIA DAS GRACAS PIZARRO DE MENEZES MACEDO

ADVOGADO JOAO MAURICIO THOME(OAB: 106795/RS)

RÉU ASSOCIACAO DE MORADORES DA RUA TABAJARA

RÉU MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA DAS GRACAS PIZARRO DE MENEZES MACEDO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA SENTENÇA

VISTOS, ETC.

MARIA DAS GRACAS PIZARRO DE MENEZES MACEDO ajuíza Ação Trabalhista em face de ASSOCIACAO DE MORADORES DA RUA TABAJARA e MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em 3/6/2019 alegando que foi contratada em 15/5/2014, noticiando suspensão contratual no período de 29/12/2014 a 2/3/2018. Pelos fatos e fundamentos relatados na inicial, pugna pela procedência dos pedidos das alíneas a a g do rol de pedidos. Requer a concessão do benefício da justiça gratuita, além de honorários de sucumbência. Atribui à causa o valor de R$ 10.504,82.

A primeira ré, ciente de que deveria comparecer à audiência inicial, nos termos do art. 844 da CLT, não se fez presente à assentada (fls. 566 e 582).

A segunda demandada apresenta defesa escrita, arguindo, inclusive, a prescrição (fl. 38). No mérito, refuta os fatos e os pedidos.

Juntam-se documentos.

Tutela de urgência deferida, nos termos da decisão da fl. 582.

Colhe-se o depoimento da parte autora.

Aduzem-se razões finais remissivas pela parte autora e orais pela segunda demandada, sendo prejudicadas as da primeira ré.

A conciliação restou prejudicada.

Os autos vêm conclusos para julgamento em 5/12/2019.

É o relatório.

ISSO POSTO: PREJUDICIAL DE MÉRITO.

Prescrição quinquenal.

Acolho a alegação suscitada na defesa da segunda demandada e pronuncio a prescrição das parcelas trabalhistas vencidas e exigíveis no período anterior a 3/6/2014, pois ajuizada a presente demanda em 3/6/2019, a teor do artigo , inciso XXIX, da Constituição da República.

MÉRITO.

Revelia e confissão ficta da primeira ré.

A primeira ré, devidamente citada (fls. 574-6), não comparece à audiência inicial designada (fl. 582). Logo, nos termos do art. 844 da CLT, ratifico a decisão da fl. 582 e considero a primeira ré revel e confessa quanto à matéria de fato não elidida por prova em contrário. É o que declaro .

No entanto, a contestação apresentada pela segunda demandada a todos aproveita, até o limite dos fatos impugnados (artigo 345, I, do CPC, c/c artigo 769 da CLT). Desse modo, são verdadeiros apenas os fatos não comuns às rés e aqueles que, embora comuns, não tenham merecido contestação especificada.

Ruptura do contrato de emprego. Consectários.

Em razão da revelia e confissão da primeira ré e por inexistir comprovante de pagamento das parcelas rescisórias e das demais verbas pretendidas na inicial, ônus da parte ré (arts. 464 e 477 da CLT), e pelo teor da informação da autora na audiência (fl. 582) no sentido de que "... quando retornou de licença não trabalhou qualquer dia para a ré", tenho que o contrato de trabalho se extinguiu por iniciativa do empregador pelo encerramento das atividades da primeira demandada, em 2/3/2018 quando da cessação do benefício previdenciário da demandante e sua apresentação para o retorno das atividades. Julgo, assim, procedentes os seguintes pedidos de pagamento:

a) aviso prévio indenizado (trinta dias), nos limites do pedido , observando-se que o aviso-prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT;

b) férias com 1/3, proporcionais, referente ao período aquisitivo 2014/2015 e sobre o aviso-prévio indenizado, tudo limitado a 7/12 conforme pedido da inicial, autorizada a dedução do valor adiantado à fl. 56. Saliento que em relação ao período aquisitivo 2014/2015, o afastamento da autora ocorreu por período inferior a 6 meses. Já, em relação aos demais períodos aquisitivos (2016/2017 e 2017/2018), a autora não tem direito a férias tendo em vista que não laborou em razão de afastamento previdenciário - art. 133, IV, da CLT;

c) 13º salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado. Não há falar no pagamento de 13º salário, além do quanto já deferido, pois em relação ao ano de 2014 a parcela foi quitada à fl. 58 e, no que toca ao restante do período, salvo sobre aviso-prévio, a demandante não prestou serviços efetivamente, o que afasta o dever de o empregador pagar gratificação natalina.

No que tange ao FGTS do período trabalhado, o extrato analítico da fl. 14 comprova que a primeira ré recolheu os valores até a competência dezembro/14 (inclusive), nada restando a deferir neste particular, pois a demandante se afastou em razão de auxíliodoença comum, espécie 31, nos termos do art. 15, § 5º, da Lei nº. 8.036/90.

Contudo, julgo procedente o pedido de pagamento de FGTS sobre as parcelas rescisórias deferidas nas alíneas a e c supra, conforme art. 15 da Lei 8.036/1990. Registro que não incide FGTS sobre férias indenizadas.

Julgo procedente o pedido de pagamento da multa rescisória de 40%.

Autorizo a dedução dos valores já pagos/recolhidos a idêntico título deferidos neste tópico, inclusive os eventualmente já alcançados à parte autora após o ajuizamento desta ação.

A habilitação no benefício do seguro-desemprego e o saque do FGTS já restaram autorizados e determinados em tutela provisória de urgência (fl. 582) , o que torno definitivo.

Julgo procedente o pedido de pagamento da multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, pois não pagas tempestivamente as parcelas rescisórias.

Responsabilidade da segunda ré. Ente público.

É incontroverso que a segunda ré contratou a primeira demandada para prestar serviços, o que resta ratificado pelo contrato de prestação de serviços (fls. 16-21), bem como que a parte demandante atuou em benefício do Município demandado.

Tendo o Município se beneficiado dos serviços da parte demandante durante o contrato de trabalho, deve, nos termos da Súmula 331, V, do TST, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas reconhecidas na presente decisão. Diversamente do que sustenta, a sua condenação subsidiária tem como suporte a culpa in eligendo, ou seja, a escolha equivocada da empresa prestadora de serviços, mesmo que tal tenha decorrido de procedimento licitatório, na medida em que a escolha se deu por pessoa jurídica que descumpriu a legislação trabalhista, tangenciando o princípio da função social do contrato (art. 421 do CC).

Saliento que o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, não exime a tomadora dos serviços quando labora em culpa, deixando de exigir garantias suficientes, idoneidade do contratado e, tampouco, quando deixa de exige prova do cumprimento das obrigações trabalhistas. A realidade demonstra que, reiteradamente, o Poder Público, suas autarquias e empresas têm firmado contratos administrativos sem as devidas cautelas, à margem da lei. Caso existissem tais garantias, não haveria sequer o temor de ter que arcar com os débitos da prestadora dos serviços, notadamente porque a devedora subsidiária somente responde após esgotadas as tentativas de expropriação de bens da principal devedora. Ainda, o Município de Porto Alegre não é obrigado a terceirizar, fazendo-o, assume os riscos da sua decisão, pois, no caso, responde como particular. Nessa linha, aliás, foi o julgamento da ADC nº. 16 pelo Excelso STF, não havendo falar na inconstitucionalidade do citado dispositivo legal e, tampouco, na incidência da hipótese da Súmula Vinculante 10/STF.

Destaco a comprovação do encerramento do contrato celebrado com a primeira demandada em 31/12/2017 (fl. 48), documento não impugnado.

Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda ré pelo pagamento dos créditos deferidos de forma proporcional ao período correspondente à admissão da autora até a dispensa, pois durante todo o período contratual de efetivo labor a demandante permaneceu prestando serviços em benefício da segunda ré, com extinção do contrato logo após o término da suspensão contratual. Este fato que não exclui ou limita a responsabilidade da segunda ré, pois a ruptura contratual somente não ocorreu antes, ainda em dezembro/2017, em razão da suspensão do contrato de emprego.

Fixo , ainda, que o responsável subsidiário responde pelo total do débito, inclusive multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º da CLT, assim como pela integralidade dos juros e correção monetária devidos pelo devedor principal, sem gozar, neste caso, das prerrogativas concedidas à Fazenda Pública no que tange a esta matéria (OJ nº. 382 da SBDI-I/TST). Contudo, a segunda ré apenas

responderá se não houver bens do devedor principal, sem a necessidade desconsiderar a personalidade jurídica da primeira ré, em razão da excepcionalidade da medida.

Justiça gratuita. Honorários advocatícios de sucumbência.

Não há inconstitucionalidade na nova redação estabelecida no artigo 790, § 3º, da CLT pela Lei nº. 13.467/2017, pois inexiste direito absoluto, cabendo à lei infraconstitucional regulamentar a extensão da Justiça gratuita. Ademais, a parte autora possuiu e ainda possui amplo acesso ao Poder Judiciário (artigo , XXXV, da CRFB), sem ter que desembolsar o pagamento de qualquer despesa. Somente ao final do feito e caso existam créditos é que haverá eventual dedução, nos exatos termos da lei.

Ante a declaração da fl. 8, a qual possui presunção de veracidade na forma do art. 99, § 3º, do CPC, não havendo prova em contrário, defiro à parte autora os benefícios da gratuidade da justiça nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.

No que tange aos honorários advocatícios de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT, típica pretensão implícita, nos termos do art. 322, § 1º, do CPC, entendo que são devidos, na forma da IN nº. 41/2018, do TST.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como a objetiva diferença de capacidade econômica existente entre as partes , o que as diferencia sobremaneira neste ponto, exigindo tratamento diferenciado, pois os honorários de sucumbência possuem efeitos materiais, fixo honorários advocatícios de sucumbência devidos pela primeira ré, com responsabilidade subsidiáriada segunda demandada, ao procurador da parte autora no valor equivalente a 15% (quinze por cento) a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observada a OJ nº. 348 da SBDII/TST.

Deixo de condenar a autora a pagar honorários advocatícios ao advogado da segunda ré, única ré que constituiu procurador, pois a demandante sucumbiu em parte mínima do pedido.

Contribuições previdenciárias e fiscais.

Determino , desde logo, que a parte ré proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre as parcelas deferidas nesta sentença, à exceção de férias com 1/3, aviso-prévio (Recurso Especial nº. 1.230.957/RS julgado pelo STJ em 26/2/2014 e Súmula nº. 80 deste E. TRT 4ª Região) e FGTS com multa rescisória de 40%, pois possuem natureza jurídica indenizatória, em guias próprias, mediante comprovação nos autos, sob pena de execução de ofício das primeiras (art. 876 da CLT), autorizada a dedução da quota a encargo da parte autora.

Deverá a parte demandada efetuar a retificação das Guias de Informações à Previdência Social (GFIPs), informando os valores devidos e atribuindo corretamente o código e competência dos recolhimentos, bem como proceder ao pagamento das contribuições devidas, sendo uma GPS para cada competência.

Quanto aos critérios de incidência das contribuições previdenciárias e fiscais, trata-se de questões afetas à liquidação de sentença, porém desde já determino a observância da IN nº. 1.127/2011 da RFB, ou outro regramento que venha substituí-la.

Juros, correção monetária e critérios de cálculo.

Trata-se de matérias próprias da fase de liquidação de sentença. De todo modo, desde logo determino a observância do artigo 883 da CLT, assim como das Súmulas 200, 381 e 439 do TST, esta se for o caso, e Orientações Jurisprudenciais 302, 400 e 415 da SBDI-I/TST e Súmula nº. 73 deste E. TRT 4ª Região.

O índice de correção monetária será definido em liquidação.

A Lei nº. 13.467/2017 não exige que os pedidos sejam liquidados na petição inicial, sendo apenas necessário indicar valor à pretensão deduzida em Juízo. Nesse contexto, os valores efetivamente devidos à parte autora serão apurados em liquidação de sentença, sem limitação à quantia indicada no rol de pedidos da petição inicial, salvo quando assim determinado nesta sentença.

Compensação. Dedução.

Nada há a compensar nos termos do artigo 368 e seguintes do CCB. Quanto à dedução dos valores já quitados a idêntico título daqueles deferidos nesta sentença, restou autorizada no tópico em que reconhecido o direito, quando cabível.

ANTE O EXPOSTO , nos termos da fundamentação, acolho a prescrição arguida em defesa; e, no mérito, julgo PROCEDENTES,

EM PARTE os pedidos deduzidos por MARIA DAS GRACAS PIZARRO DE MENEZES MACEDO em face de ASSOCIACAO DE MORADORES DA RUA TABAJARA e MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE para condenar a primeira ré, com responsabilidade subsidiária da segunda demandada, a pagar à parte autora, com juros e correção monetária, as seguintes parcelas:

a) aviso prévio indenizado (trinta dias), nos limites do pedido;

b) férias com 1/3, proporcionais, referente ao período aquisitivo 2014/2015 e sobre o aviso-prévio indenizado, tudo limitado a 7/12 conforme pedido da inicial, autorizada a dedução do valor adiantado à fl. 56;

c) 13º salário proporcional sobre o aviso-prévio indenizado;

d) FGTS sobre as parcelas rescisórias deferidas nas alíneas a e c supra;

e) multa rescisória de 40% sobre o FGTS;

f) multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º da CLT.

Torno definitiva a tutela de urgência da fl. 582.

Os valores devidos a título de FGTS deverão ser recolhidos diretamente na conta vinculada da parte autora junto à CEF (art. 26, parágrafo único, da Lei nº. 8.036/90). Comprovado o recolhimento, expeça-se alvará para o respectivo levantamento.

Liquidação de sentença, por cálculo, observados os critérios e deduções definidos na fundamentação e a prescrição pronunciada.

Autorizam-se descontos previdenciários e fiscais, sendo que em relação aos primeiros, à exceção de férias com 1/3, aviso-prévio (Recurso Especial nº. 1.230.957/RS julgado pelo STJ em 26/2/2014 e Súmula nº. 80 deste E. TRT 4ª Região) e FGTS com multa rescisória de 40%, que possuem natureza jurídica indenizatória, deverá a demandada, quanto às demais parcelas, proceder ao recolhimento em guias próprias, mediante comprovação nos autos, sob pena de execução de ofício.

Condeno a primeira ré, sendo a segunda com responsabilidade subsidiária, a pagar honorários advocatícios de sucumbência ao procurador da parte autora, no valor equivalente a 15% (quinze por cento) a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observada a OJ nº. 348 da SBDI-I/TST.

Concedo à parte autora os benefícios da Justiça Gratuita.

Custas de R$ 120,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$ 6.000,00, pelas demandadas, isenta a segunda ré do pagamento de custas nos termos do art. 790-A, I, da CLT.

INTIMEM-SE as partes. CUMPRA-SE. NADA MAIS.

Assinatura

PORTO ALEGRE, 14 de Janeiro de 2020

MATEUS CROCOLI LIONZO

Juiz do Trabalho Substituto

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