Andamento do Processo n. 0020080-71.2019.5.04.0522 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-4

2 VT Erechim

Processo Nº ATSum-0020080-71.2019.5.04.0522

AUTOR GEOVANE MUSSIOL

ADVOGADO MARCELO HENRIQUE LORENZI(OAB: 98815/RS)

RÉU DIEGO MARTINEZ - EPP

ADVOGADO MONICA GUZZO MONDADORI DE OLIVEIRA(OAB: 59528/RS)

ADVOGADO JULCINÉIA BISI(OAB: 59743/RS)

RÉU OLFAR S/A - ALIMENTO E ENERGIA

ADVOGADO PRISCILA GOELZER DETONI(OAB: 66724/RS)

TESTEMUNHA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

TESTEMUNHA FUNDACAO HOSPITALAR SANTA TEREZINHA DE ERECHIM

Intimado (s)/Citado (s):

- DIEGO MARTINEZ - EPP

- GEOVANE MUSSIOL

- OLFAR S/A - ALIMENTO E ENERGIA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0020080-71.2019.5.04.0522

Natureza: AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO (1125)

Origem: 2ª VARA DO TRABALHO DE ERECHIM Reclamante: GEOVANE MUSSIOL

Reclamado: DIEGO MARTINEZ - EPP e outros

VISTOS, ETC.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 852-I, § 1º, da CLT.

PRELIMINARMENTE

Argui a reclamada Olfar a sua ilegitimidade para constar do polo passivo da ação.

Sem razão.

Pela teoria da asserção, a legitimidade para figurar na lide deve ser aferida a partir das afirmações contidas na inicial, independentemente de qualquer avaliação probatória. A legitimidade para a causa independe da efetiva responsabilidade da parte ré, que é questão a ser dirimida no exame de mérito. Em outras palavras, eventual inexistência de liame jurídico entre a parte autora e o demandado ensejaria a improcedência da ação, e não a sua extinção por ilegitimidade passiva, já que a relação de direito material não se confunde com a relação de direito processual. Neste sentido, a doutrina de Mauro Schiavi sobre o tema:

Em razão dos princípios do acesso à justiça, da inafastabilidade da jurisdição e do caráter instrumental do processo, a moderna

doutrina criou a chamada teoria da asserção de avaliação das condições da ação, também chamada de aferição in statu assertionis. Segundo essa teoria, a aferição das condições da ação deve ser realizada mediante a simples indicação da inicial, independentemente das razões da contestação e também de prova do processo. Se, pela indicação da inicial, estiverem presentes a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, deverá o juiz proferir decisão de mérito.

(...)

Ao valorar a prova e se convencer de que não estão presentes os requisitos do vínculo de emprego, no nosso sentir, deverá o Juiz do Trabalho julgar improcedentes os pedidos que têm suporte na pretendida declaração do vínculo de emprego e não decretar a carência da ação, pois esta decisão é extintiva do processo sem resolução de mérito, provocando insegurança jurídica.

Considerando-se que ainda há acirradas discussões na doutrina e na jurisprudência se a decisão que extingue o processo sem resolução de mérito por carência da ação, mas após a análise do quadro probatório do processo, terá, ou não, a qualidade da coisa julgada material, é mais seguro, efetivo, e ainda prestigia a jurisdição, o juiz decretar a improcedência.

Temos observado, na prática, em muitas ocasiões nas quais o Juiz do Trabalho se convenceu de que não havia vínculo de emprego, mas, ao invés de julgar improcedente o pedido, decretou a carência, o reclamante renovar o processo em outra Vara e obter sucesso em sua pretensão, o que desprestigia a Justiça, pois haverá, em verdade, dois pronunciamentos de mérito sobre a mesma questão. No nosso sentir, a teoria da asserção (in statu assertionis) é a que melhor se adapta ao processo trabalhista, considerando-se os princípios da celeridade, efetividade, simplicidade e acesso do trabalhador à justiça. (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 10. ed - de acordo com o Novo CPC. São Paulo: LTR, 2016, p. 79-81)

Cabe ao autor eleger contra quem pretende demandar em juízo, arcando com as consequências da sua escolha.

Afasto a preliminar, portanto.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição total

A presente ação foi ajuizada em 19/02/2019, tendo o contrato sido extinto em 15/08/2017, a pedido do autor, razão pela qual não há se falar em prescrição total do direito de ação.

Prescrição da pretensão indenizatória

Passo a analisar a matéria atinente à prescrição dos pedidos de indenização por danos morais e danos estéticos.

O termo inicial do prazo prescricional é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca das lesões, ante a compreensão da Súmula nº 278 do STJ:

Termo Inicial - Prazo Prescricional - Ação de Indenização -Incapacidade Laboral

O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

Da expressão "ciência inequívoca da incapacidade", constante da referida súmula, extrai-se que não se trata da ciência das primeiras lesões da doença, mas da efetiva consolidação da moléstia e da consequente repercussão na saúde e na capacidade de trabalho do empregado.

A regra prescricional aplicável dependerá, portanto, da data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. Sobre o tema, o entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho é no seguinte sentido:

a) se a ciência das lesões ocorreu após a vigência da EC 45/04: a prescrição aplicável é a trabalhista (art. , XXIX, da CF/88);

b) se a ciência das lesões ocorreu antes da EC 45/2004, e se tiver decorrido menos de 10 anos entre a data da ciência e o início da vigência do Código Civil de 2002 (11/01/2003): a prescrição é trienal (art. 206, § 3º, inciso V c/c art. 2.028, ambos do CC/2002); e

c) se a ciência das lesões ocorreu antes da EC 45/2004, e se tiver decorrido mais de 10 anos entre a data da ciência e o início da vigência do Código Civil de 2002 (11/01/2003): a prescrição é vintenária (art. 177 do Código Civil de 1916 c/c art. 2.028 do CC/2002).

No mesmo sentido, a Súmula 91 do TRT4 dispõe que: PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA A ELE EQUIPARADA. Aplica-se o prazo prescricional previsto no artigo , XXIX, da Constituição Federal à pretensão de pagamento de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença a ele equiparada ocorridos após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Ainda de acordo com a jurisprudência do TRT4, o marco inicial referente à ciência inequívoca da incapacidade laboral começa a contar, regra geral, a partir da alta do benefício previdenciário ou com a perícia médica judicial, se o benefício ainda estiver vigente. Vejamos:

PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. Aplicável a Súmula nº 91 deste Tribunal, a teor da qual "Aplica-se o prazo prescricional previsto no artigo , XXIX, da Constituição Federal à pretensão de pagamento de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença a ele equiparada ocorridos após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004". No aspecto, considera-se que o termo inicial é a data em que o empregado tomou ciência da consolidação da doença, assim considerada a alta do benefício previdenciário. Prescrição do direito de ação não implementada. (Processo n. 0020002-

58.2016.5.04.0821, julgado pela 6ª Turma do TRT4 em 27/10/2016) ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONFIGURADA. A ciência inequívoca das lesões sofridas somente se deu quando da alta do benefício previdenciário. (Processo n. 0020211-

35.2016.5.04.0204, julgado pela 5ª Turma do TRT4 em 04/05/2017) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PENSÃO MENSAL. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. Tratando-se a alegada acidente do trabalho ocorrido em data posterior à publicação da EC nº 45/2004, inaplicável o artigo 206, § 3º, V, do Código Civil, mas sim a disposição constitucional que dispõe acerca da prescrição trabalhista. O termo inicial da contagem do prazo prescricional, quando não há prova da consolidação das lesões promanadas de acidente ocorrido na reclamada, tem como marco inicial a data da realização da perícia. Aplicação da Súmula 230 do STF. (Processo n. 0021059-66.2014.5.04.0406, julgado pela 3ª Turma do TRT4 em 31/08/2016)

DOENÇA OCUPACIONAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL DE CONTAGEM. Em relação à doença ocupacional, o marco inicial de contagem do prazo prescricional da pretensão decorrente é a ciência inequívoca da extensão da lesão e de eventual perda de capacidade laborativa, adotando-se o entendimento firmado na Súmula 278 do STJ, em respeito ao princípio da actio nata, consagrado no art. 189 do Código Civil. Caso dos autos em que a perícia médica definiu o marco prescricional, em consonância com a Súmula 278 do STJ, porquanto, até então, o autor, em que pese estivesse recebendo benefício previdenciário, estava em tratamento médico, tendo, apenas neste momento, a exata percepção a respeito da consolidação e extensão da patologia que o acomete. Recurso ordinário da ré desprovido no aspecto. (Processo n. 0021012-

32.2016.5.04.0662, julgado pela 2ª Turma do TRT4 em 24/03/2017) Pois bem.

Conforme consta do documento de ID bebbefe (fl. 242 do PDF), o reclamante recebeu alta previdenciária no dia 07/02/2017, data em que teve a exata percepção a respeito da consolidação e extensão da patologia, razão pela qual fixo a data de cessação do benefício como o marco inicial da prescrição.

Considerando que a ciência ocorreu posteriormente à EC 45/04, a regra prescricional aplicável ao caso em tela é a trabalhista, prevista no art. , XXIX, da CF/88.

Aqui surge outra dúvida a ser sanada. Qual dos dois prazos da

prescrição trabalhista, o quinquenal ou o bienal?

Existe certa controvérsia na jurisprudência quanto a essa questão. Pessoalmente, entendo que a solução mais razoável é considerar o prazo quinquenal a partir da ciência inequívoca da lesão, respeitado o prazo bienal da extinção do contrato de trabalho.

Assim, porque não ultrapassado o quinquênio entre o conhecimento da lesão (07/02/2017) e o ajuizamento da ação (19/02/2019), descabe cogitar da ocorrência de prescrição da pretensão indenizatória.

Afasto a prejudicial de mérito.

MÉRITO

Vigência e aplicação da norma no tempo - Lei 13.467/17 A Lei nº 13.467/17, que alterou a legislação material e processual trabalhista, foi publicada no dia 14/07/2017, com vacatio legis de 120 dias, entrando em vigor no dia 11/11/2017.

As regras de direito material terão implicações nas relações contratuais imediatamente a partir da sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Essa é a orientação aprovada na I Jornada Sobre a Reforma Trabalhista realizada pelo TRT4 em 10/11/2017: DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. LEI NOVA. TEORIA DO EFEITO IMEDIATO.

Dada a qualidade de ordem pública em que se fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, a Lei 13.467/17 é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT. Assim, os vínculos empregatícios encerrados antes de 11/11/2017 não serão atingidos pela reforma. Por outro lado, os contratos iniciados anteriormente e ainda vigentes observarão os termos da Lei 13.467/17 a partir da sua entrada em vigor.

Sobre as regras de direito processual, é necessário dizer que o processo é composto de vários atos sucessivos e relacionados entre si e cada um se concretiza em uma época diferente. Assim sendo, aplica-se a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual a lei processual nova será aplicável aos próximos atos a serem praticados no processo (tempus regit actum). Essa teoria foi consagrada nos arts. 14 e 1046 do CPC/15:

Art. 14 - A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos

processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

(...)

Art. 1.046 - Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Portanto, a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente para aqueles cujo ajuizamento ocorrer a partir da vigência da nova lei, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais.

No entanto, é necessário ressalvar a possibilidade de modulação temporal dos efeitos em relação a três matérias específicas: requisitos para a concessão da justiça gratuita, pagamento de honorários sucumbenciais e pagamento de honorários periciais. Em relação a tais matérias, as regras de direito processual da Lei 13.467/17 não serão aplicadas de imediato, pois devem ser respeitadas as situações jurídicas já consolidadas, nos termos do art. 14 do CPC, parte final. Trata-se, também, da aplicação do princípio da segurança jurídica, uma vez que as partes não podem arcar com eventual ônus decorrente de situação jurídica diversa, em razão do decurso do tempo compreendido entre o ajuizamento da ação e a prolação da sentença.

No mesmo sentido, a orientação aprovada na I Jornada Sobre a Reforma Trabalhista do TRT4: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, tendo em vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade,

uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

Logo, as regras de direito processual aplicam-se imediatamente aos processos pendentes, à exceção das matérias relacionadas aos requisitos para a concessão da justiça gratuita, pagamento de honorários sucumbenciais e pagamento de honorários periciais, institutos cuja aplicação ficará restrita aos processos ajuizados a partir de 11/11/2017.

Acidente de trabalho

Narra o autor que sofreu acidente de trabalho no dia 04/06/2014, ao passar por uma mureta, tendo escorregado e contundido o joelho esquerdo em virtude de choque com a própria mureta, ensejando a fratura da patela esquerda. Pede indenização por danos morais e danos estéticos.

A reclamada Olfar defende que não há qualquer conduta, omissiva ou comissiva, que possa a ela ser imputada, não havendo falar em culpa pelo acidente.

O reclamado Diego Martinez atribuiu ao autor, exclusivamente, a ocorrência do fato. Aduz que forneceu os treinamentos e os EPIs necessários ao desempenho da função. Diz, ainda, que o acidente decorreu, exclusivamente, de erro de procedimento do autor, que deveria ter ultrapassado a mureta utilizando-se de escada ou parado próximo à mureta e elevado uma perna de cada vez, e não dado impulso, como teria feito. Sucessivamente, apresenta tese de culpa concorrente. Ademais, nega que houvesse trabalho externo em dias chuvosos.

Decido.

Acidente do trabalho, nos moldes do artigo 19 da Lei nº 8.213/91, é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, que provoque lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte ou redução, permanente ou temporária, da capacidade laboral.

Tratando-se de acidentes de trabalho que resultem danos ao trabalhador, a responsabilidade civil do empregador exige basicamente a presença de três requisitos: dano, nexo e culpa O acidente de trabalho é incontroverso, tanto que foi emitida a CAT (ID fad70fd, fl. 29 do PDF), tendo o autor ficado afastado, em gozo de auxílio-doença acidentário, no período de 21/06/2014 a 07/02/2017, em virtude de decisões nas esferas administrativa e judicial.

Realizada perícia médica, o expert apontou o seguinte: QUESITOS DO RECLAMANTE

(...)

13. Após o acidente, o reclamante permaneceu com uma perna mais curta que a outra? Quantos centímetros?

Resposta - Não houve encurtamento do membro inferior esquerdo. (...)

26. O reclamante permaneceu com dano estético?

Resposta - Há cicatriz na face anterior do joelho esquerdo, conforme foto copiada ao laudo. A cicatriz, embora aparente, não causa aleijão ou constrangimento social.

(...)

QUESITOS DA RECLAMADA - DIEGO MARTINEZ - EPP 3) Possível deformidade pode causa ojeriza ou repugnância para quem observa o Reclamante?

Resposta - Não.

4) Possível deformidade implica em diferenciação com outras partes similares/paralelas do corpo? Se positivo, é possível quantificar o grau de diferenciação?

Resposta - Não.

COMENTÁRIOS O Reclamante comprovou, medicante exame radiológico e CAT emitida pela Reclamada, fratura da patela esquerda, dando origem a cirurgia traumatológica e benefício previdenciário.

CONCLUSÃO O Reclamante comprovou acidente do trabalho em 04/06/2014, resultando em fratura da patela esquerda, cirurgia reparadora e benefício previdenciário, portanto há nexo de causa e efeito entre o trabalho na Reclamada e o dano ao joelho esquerdo . Há sequela residual, que restringe para atividade de esforço e repetição com o joelho esquerdo.

O percentual de invalidez do joelho esquerdo é de 2,5%, conforme Tabela DPVAT.

Nesse contexto, deve ser acolhida a conclusão pericial, que estabelece o nexo de causalidade e o dano. Lecionam Antonio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni (Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais, Editora Saraiva, 5 ed., p. 127): A prova pericial está para o processo acidentário como a confissão para o processo penal: é a rainha das provas. É ela indispensável não só à confirmação do nexo com o trabalho, mas, sobretudo,

. quanto à constatação ou não da incapacidade laborativa e seu grau. Há controvérsia, ainda, no que diz respeito à culpa pelo evento, notadamente porque a regra geral no Direito do Trabalho é a da responsabilidade subjetiva (art. , XXVIII, da CF/88).

Filio-me à corrente que considera que, em casos de acidente de trabalho, a culpa da empresa é presumida, com fundamento no art. 157 da CLT, que estabelece o dever geral de cautela do empregador.

Durante o labor, considerando que é o empregador que possui o poder diretivo, pois estabelece como o trabalho será prestado e fornece as ferramentas para tanto, ele também é responsável pelos riscos que o trabalho que organizou causa aos empregados. Assim, o empregador é responsável pela saúde e segurança dos trabalhadores no ambiente de trabalho.

Sobre as circunstâncias do acidente, necessário apurar o que dizem as testemunhas: Vicente Gabriel Barbosa Sfatoski (testemunha dos reclamados): "trabalhou com o reclamante pela empresa DIEGO MARTINEZ - EPP; trabalhou na OLFAR S/A - ALIMENTO E ENERGIA com o reclamante em serviços de instalação elétrica; o reclamante teve um acidente, e o depoente fazia dupla com o mesmo no momento para passagem de cabos , quando deslocavam-se da área interna para a área externa, a fim de apanhar os cabos do outro lado da parede, o reclamante foi na frente e o depoente atrás, e ouviu um barulho, sendo que, o reclamante passou a queixar-se que havia caído e batido o

joelho numa mureta que havia no local de aproximadamente uns 30cms de altura ; como o joelho já estava inchado, solicitou que o reclamante ficasse imóvel e chamou os colegas para providenciar no socorro; esse pequeno muro não estava pronto, e não recorda se havia acesso sem passar por cima do mesmo chovia no momento e o local estava molhado, o local estava em obras e o chão era piso bruto ; recebeu treinamento quando ingressou na empresa e a reclamada OLFAR é muito exigente nesse sentido; estavam utilizando os equipamentos de proteção necessários para o serviço ; o depoente deslocava-se carregando uma escada, e não recorda se o reclamante carregava alguma coisa; o acidente não ocorreu quando estariam puxando os cabos na parte externa, mas antes de chegar nesse local; o reclamante relatou ao depoente na ocasião que após passar um dos pés por cima da mureta, este resvalou fazendo com que batesse o outro joelho com todo o peso em cima da mureta; o reclamante usava botina de segurança do trabalho; o serviço que a empresa DIEGO MARTINEZ - EPP prestava para a OLFAR na ocasião não era manutenção e sim, instalação em obra nova, sem rede energizada; tratava-se de construção nova do refeitório e do laboratório da OLFAR; eram fiscalizados por trabalho três técnicos de segurança da OLFAR que passavam pelo local de trabalho durante o turno. O PROCURADOR DO AUTOR REQUER QUE SE PERGUNTE A TESTEMUNHA SE HAVIA ALGUMA PROIBIÇÃO DE QUE ENTRASSEM EM CONTATO COM REDE ENERGIZADA, E SE ISSO PODERIA OCORRER ACIDENTALMENTE. O JUÍZO INDEFERE, UMA VEZ QUE, PARA O FATO EM QUESTÃO A RESPOSTA É IRRELEVANTE, UMA VEZ QUE, O ACIDENTE NÃO OCORREU POR CONTATO COM ENERGIA ELÉTRICA E SIM, MERO RESVALÃO. Nada mais."

Fabio Barbosa da Silva (testemunha do autor): "trabalhou para JR PINTURAS nas dependências da OLFAR na ocasião do acidente do reclamante; estava pintando o refeitório a uns 50m do local do acidente; soube do acidente pois o reclamante gritou na ocasião e quando o depoente chegou no local, o mesmo já estava caido; não recorda se a testemunha Vicente estava no local; o reclamante disse que caiu da escada, não recorda de que altura teria caido; havia uma escada no local, não recorda se de fibra ou de alumínio; a escada estava no chão; o reclamante machucou o joelho; não presenciou o acidente , e confrontado com o depoimento do autor no laudo médico, informa que não recorda claramente se o reclamante falou que teria caído de uma escada; de vez em quando, passava no local um técnico de segurança da OLFAR; retirou-se logo do local, e por isso não sabe se quem socorreu o reclamante foi o pessoal da OLFAR ou da DIEGO MARTINEZ; o acidente ocorreu entre 2014 e 2015, não recorda em

que mês; a empresa que contratou o depoente prestava serviços de pintura e outros serviços para OLFAR e na ocasião estavam pintando uma obra nova que seria futuro refeitório; quando ingressava na OLFAR, havia uma" integração "para ; conhecimento da empresa e com esclarecimento sobre os

riscos do local; o acesso do depoente na empresa era mediante registro inicialmente manual, e posteriormente digital. Nada mais." De um lado, o reclamado comprova que forneceu os EPIs (ID 8f71a6f, fl. 209 do PDF) e o treinamento para o desempenho da função (fls. 131-138 do PDF), fato corroborado pela prova oral, que relata, inclusive, a fiscalização ostensiva da reclamada Olfar. De

outro, contrariamente à tese defensiva do reclamado Diego Martinez, de que havia labor externo somente com o tempo seco, no dia do acidente, chovia e o local estava molhado, e, mesmo assim, houve labor.

Assim, do contexto probatório, fica afastada a culpa exclusiva da vítima, pois houve movimentação do ambiente interno ao externo em dia chuvoso, descumprindo-se com o dever geral de cautela insculpido no art. 157 da CLT. Igualmente, não reconheço, no caso, culpa concorrente, pois o resvalo em piso molhado foi determinante para a queda, não havendo comprovação de que houvesse outra conduta a ser adotada pelo autor no momento da passagem pela mureta.

Assim, julgo o reclamado culpado pela lesão na patela do joelho esquerdo do autor, motivo pelo qual ela deve indenizar os prejuízos daí resultantes (art. 927, caput, CC).

Passo a analisar as pretensões propriamente ditas.

Resta evidente a agressão à integridade física do reclamante, que teve reduzida a sua capacidade laborativa. A lesão no joelho esquerdo, além do incômodo físico, interfere em todas as esferas da vida do trabalhador. É devida, logo, a reparação do dano

extrapatrimonial sofrido, pois implica em lesão a direitos da personalidade (art. , X, CF), existente in re ipsae, independe de prova.

Para a fixação do quantum, é necessário observar os termos do art. 223-G, § 1º, da CLT:

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a

ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Considero a ofensa perpetrada pela reclamada de natureza leve. Além da extensão dos danos, levo em consideração a condição pessoal do reclamante, que possuía salário base de R$ 1.034,00, conforme o último demonstrativo de pagamento (ID 812699d, pág. 5, fl. 152 do PDF), e a condição do reclamado, com importante participação no segmento em que atua.

Com efeito, o valor da indenização deve ser o suficiente para reparar de forma justa a lesão, sem proporcional enriquecimento indevido e, ao mesmo tempo, desestimular o ofensor a reincidir na conduta perpetrada (punitive damages).

Em vista dos elementos acima mencionados, entendo que o montante de R$ 2.600,00 é suficiente para compensar o prejuízo sofrido.

Diante do exposto, condeno a demandada ao pagamento de R$ 2.600,00, a título de indenização por danos extrapatrimoniais em sentido amplo.

A correção monetária deve ser calculada a partir da publicação da sentença e os juros devem ser calculados a partir do ajuizamento da inicial (Súmula 439 do TST).

Indefiro o pedido de indenização por dano estético, pois a lesão no joelho esquerdo é incapaz de gerar repulsa, afeamento ou despertar a atenção pela diferença, conforme resposta do perito judicial aos quesitos 3 e 4 formulados pelo reclamado Diego Martinez e também pelas fotos juntadas aos autos, em especial aquelas dos IDs 4b71ef7 (pág. 6, fl. 256 do PDF), 0859a60 (pág. 5, fl. 25 do PDF) e 02d09d7 (pág. 6, fl. 168 do PDF).

Responsabilidade solidária/subsidiária

Pede o autor que a reclamada Olfar responda subsidiariamente pelo objeto da condenação, pois foi a tomadora dos serviços do reclamado Diego Martinez e beneficiou-se diretamente do labor do autor.

A reclamada Olfar defende a ausência de responsabilidade, forte na OJ 191 do TST.

Analiso.

Inaplicável ao caso a Súmula 331 do TST, pois, trata-se, no presente, de verdadeira empreitada, em que a reclamada Olfar é a dona da obra (refeitório e laboratório).

Entretanto, não procede a tese defensiva de aplicação da OJ 191, da SBDI-1 do TST, em face do entendimento do TST no sentido de que essa orientação é aplicável apenas às obrigações trabalhistas stricto sensu, não se estendendo à responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho, situação em que se aplica o art. 942 do Código Civil, que prevê o seguinte:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Nesse sentido, decidiram o c. TST e o e. TRT da 4ª Região, respectivamente, conforme os seguintes julgados: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TST. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ACIDENTE DE TRABALHO. OBRA PÚBLICA EM RODOVIA FEDERAL. DONO DA OBRA. CONTRATO DE EMPREITADA . INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SBDI-1 DO TST. VERBA DE CUNHO CIVILISTA. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DE RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS . A discussão dos autos gira em torno da possibilidade de o ente público dono da obra ser responsabilizado solidariamente e de forma objetiva pelos danos decorrentes do acidente de trabalho sofrido pelo empregado. No caso, o DNIT firmou contrato de empreitada com a primeira reclamada para a execução de obras públicas em rodovias federais. O reclamante, empregado da primeira reclamada, foi atropelado enquanto exercia suas atividades laborais de medição asfáltica na rodovia. É cediço que o pleito de indenização por danos moral ou material decorrentes de acidente de trabalho tem cunho civilista, não se tratando de verba tipicamente trabalhista, apesar de ser julgado na Justiça do Trabalho , diante da previsão do artigo 114, inciso VI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Assim, os pedidos de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho sofrido por empregado contratado por empreiteiro ou subempreiteiro não se submetem às disposições do artigo 455 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 desta Corte, que tratam, exclusivamente, de obrigações tipicamente trabalhistas. Nesse caso, se, da prestação de serviço, resultar dano ao empregado, sua pretensão indenizatória será regida pela regra geral de responsabilidade civil. Assim, o dono da obra, beneficiado pelo labor do empregado acidentado, pode ser responsabilizado por acidente de trabalho sofrido pelo obreiro, nos termos em que dispõe o artigo , inciso X, da Constituição Federal e de acordo com a legislação civil acerca da matéria, especialmente os artigos e 186, 927, caput, 932, inciso III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil. Ademais, o Regional entendeu que deve prevalecer a regra da responsabilidade objetiva

do tomador dos serviços, sendo, portanto, desnecessária a verificação de sua conduta culposa. Trata-se de hipótese em que a atividade econômica desenvolvida pelo empregador implica, por sua natureza, risco para o empregado que trabalha às margens da rodovia. O atropelamento do reclamante enquanto realizava uma medição asfáltica de obra na rodovia apenas confirma a condição de risco acentuado em que trabalhava. Nesses casos, o ordenamento jurídico autoriza a adoção da teoria da responsabilidade civil objetiva, segundo a qual o dever de indenizar prescinde do elemento culpa. É o que se extrai do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil e de precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido" (RR-524-97.2016.5.12.0059, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/12/2019).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DONO DA OBRA. ACIDENTE DE TRABALHO. Na hipótese de acidente do trabalho, a responsabilidade pelo pagamento de eventuais indenizações é solidária entre o empregador e o dono da obra, não havendo falar em incidência da OJ nº 191 da SDI-1 do TST. Dessa maneira, a dona da obra deve responder solidariamente pelo pagamento das indenizações deferidas na origem, conforme o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil. Recurso ordinário da terceira reclamada desprovido. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma,

0020646-44.2015.5.04.0721 ROT, em 14/02/2019, Desembargador Andre Reverbel Fernandes)

Assim, a responsabilidade do dono da obra é solidária nos casos de responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho. Entretanto, deve o juiz decidir a lide nos limites do pedido, o qual, nesse caso, limita-se à responsabilidade subsidiária.

Reconheço, portanto, a responsabilidade subsidiária da reclamada Olfar S/A - Alimento e Energia.

Rito sumaríssimo - vinculação aos valores da inicial A petição inicial determina os limites do litígio. Assim, os valores apurados na fase de liquidação estarão sujeitos aos limites financeiros estabelecidos para cada rubrica pela parte autora em sua peça exordial.

Observe-se na fase liquidatória.

Justiça gratuita e honorários sucumbenciais

A Lei n. 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, passou a admitir os honorários advocatícios de sucumbência no processo do trabalho, nos termos do art. 791-A da CLT.

De acordo com a teoria clássica da causalidade, adotada pela Lei 13.467/17, é sucumbente quem der causa ao processo indevidamente, a quem compete arcar com os custos de tal

conduta.

Somente haverá sucumbência recíproca em caso de indeferimento total do pedido, nos termos do entendimento constante de enunciado aprovado na I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região:

O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial.

No caso dos autos, são devidos honorários a ambas as partes em função da sucumbência recíproca.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, com base no art. 791-A, § 2º, fixo:

a) honorários advocatícios de sucumbência devidos pela reclamada ao procurador da parte autora, no valor equivalente a 10% a ser calculado sobre o valor bruto resultante da condenação, nos termos da OJ 18 da SEEX do TRT4; e

b) honorários advocatícios de sucumbência devidos pela parte autora ao procurador da reclamada, no valor de R$ 1.000,00, equivalente a 10% do valor atribuído ao pedido indenização por dano estético (R$ 10.000,00).

Os honorários não são compensáveis entre si (art. 791-A, § 3º, da CLT).

Defiro à parte autora o benefício da justiça gratuita por perceber, na rescisão, salário inferior a 40% do teto do RGPS na data do ajuizamento da ação, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

No entanto, autorizo a dedução do valor dos honorários de sucumbência devidos pela parte autora do crédito trabalhista apurado na presente demanda ou em qualquer outro processo em trâmite na Justiça do Trabalho (art. 791-A, § 4º, da CLT).

Honorários periciais

Em que pese a postulação do perito a título de honorários, fixo a sua remuneração em R$ 1.000,00, valor que julgo compatível com o trabalho realizado e a complexidade da causa.

Por ser sucumbente na pretensão objeto da perícia, é da reclamada o ônus de arcar com os gastos com a sua realização (art. 790-B da CLT).

DECISÃO DECISÃO

ANTE O EXPOSTO , nos termos da fundamentação, julgo PROCEDENTES EM PARTE as pretensões deduzidas na reclamação movida por GEOVANE MUSSIOL em face de DIEGO MARTINEZ - EPP e OLFAR S/A - ALIMENTO E ENERGIA , para reconhecer a responsabilidade subsidiária do dono da obra e condenar os reclamados a pagarem à parte autora:

a) indenização por danos extrapatrimoniais no valor de R$ 2.600,00. A sentença é líquida. Após o trânsito em julgado, lance-se a conta. São devidos honorários de sucumbência pela parte ré ao procurador da parte autora em 10% a ser calculado sobre o valor bruto resultante condenação, nos termos da OJ 18 da SEEX do TRT4.

São devidos honorários de sucumbência pela parte autora ao procurador da reclamada, no valor de R$ 1.000,00.

Autorizo a dedução do valor dos honorários de sucumbência devidos pela parte autora do crédito trabalhista apurado na presente demanda ou em qualquer outro processo em trâmite na Justiça do Trabalho (art. 791-A, § 4º, da CLT).

Custas pela reclamada de R$ 57,20, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 2.860,00, complementáveis ao final, se necessário.

INTIMEM-SE as partes.

CUMPRA-SE oportunamente.

NADA MAIS.

Assinatura

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Sentença

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