Andamento do Processo n. 0020705-42.2018.5.04.0231 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-4

1 VT de Gravataí

Processo Nº ATOrd-0020705-42.2018.5.04.0231

AUTOR JOAO DORALICIO CASTRO BARBOSA

ADVOGADO DIEGO DA VEIGA LIMA(OAB: 53185/RS)

ADVOGADO LIDIA TERESINHA DA VEIGA LIMA(OAB: 44151-A/SC)

RÉU TLM - TOTAL LOGISTIC MANAGEMENT SERVICOS DE LOGISTICA LTDA.

ADVOGADO ROSSANA MARIA LOPES BRACK(OAB: 17125-B/RS)

RÉU PIRELLI PNEUS LTDA.

ADVOGADO ROSSANA MARIA LOPES BRACK(OAB: 17125-B/RS)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOAO DORALICIO CASTRO BARBOSA

- PIRELLI PNEUS LTDA.

- TLM - TOTAL LOGISTIC MANAGEMENT SERVICOS DE LOGISTICA LTDA.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

VISTOS, ETC...

JOAO DORALICIO CASTRO BARBOSA ajuíza reclamatória trabalhista contra TLM - TOTAL LOGISTIC MANAGEMENT SERVICOS DE LOGISTICA LTDA e PIRELLI PNEUS LTDA em 23/10/2018.

Após uma breve exposição dos fatos postula a condenação das rés à satisfação dos pedidos elencados nos itens a a f da inicial. Atribui a ambas as causas o valor de R$ 86.037,36.

A segunda reclamada, por sua vez apresenta contestação. Preliminarmente, argui ilegitimidade passiva e inépcia. No mérito, impugna articuladamente os pedidos do autor, requerendo a improcedência da ação. No caso de eventual condenação, requer compensação e a autorização para os descontos fiscais e previdenciários.

A primeira reclamada, apresenta contestação. Preliminarmente argui inépcia. No mérito, impugna articuladamente os pedidos do autor, requerendo a improcedência da ação. No caso de eventual condenação, requer compensação e a autorização para os descontos fiscais e previdenciários.

Juntam-se documentos.

No prosseguimento, as partes convencionam utilizar a título de prova emprestada os depoimentos do processo 0000657-

63.2012.5.04.0234, cuja ata está juntada. A reclamada ressalva em relação ao depoimento da preposta nesse processo o que segue: Quando a preposta diz que "a Pirelli não tem como funcionar sem a TLM", quer dizer que a Pirelli não tem como funcionar sem uma empresa de logística, não necessariamente a TLM (ata no ID 53b446d).

Sem mais provas, é encerrada a instrução.

As razões finais são orais e remissivas.

Nos dois momentos legalmente previstos a conciliação resulta inexitosa.

Vêm os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

DOS FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO DA APLICAÇÃO DA LEI 13.467/17. DAS NORMAS MATERIAIS E PROCESSUAIS

No que tange às normas materiais, em razão da qualidade de ordem pública em que se fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, entendo que a Lei 13.467/17 é aplicável imediatamente aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência.

Contudo, entendo que a aplicação da novel legislação não pode se dar de forma retroativa, devendo ser respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Em outras palavras, não há dúvidas que os novos contratos, firmados sob a égide da nova lei, a ela se submetem, aplicando-se, também as novas regras aos contratos em curso, contudo, somente no período posterior à vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017), nos termos do artigo 912 da CLT.

Ainda, com relação aos contratos findos anteriormente à vigência das alterações legislativas, não há que se falar em qualquer aplicação dos novos dispositivos, uma vez que a relação fática se deu anteriormente à própria existência dos novos dispositivos legais, devendo ser regida pela lei vigente à época de sua existência.

Quanto às normas processuais, nos termos do art. 14 do CPC vigente, serão aplicáveis imediatamente aos processos em curso. PRELIMINARMENTE PRELIMINARMENTE

da INÉPCIA DA INICIAL

O reclamante fundamenta seus pedidos na existência de vínculo empregatício com a segunda reclamada, pleiteando a aplicação das condições de trabalho pactuadas em norma coletiva.

Não há, portanto, a inépcia apontada, pois satisfeitos os requisitos do artigo 840, da CLT, que exige apenas a narração dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido correspondente.

Rejeito, portanto, a preliminar. da legitimidade passiva

No que pertine à legitimidade das partes, não se fala em legitimidade do ponto de vista material, mas, sim, no aspecto processual, onde deve ser demandado aquele contra quem se pretende ver o direito reconhecido.

Nessa trilha, em vista da adoção da teoria da asserção pelo ordenamento pátrio, tem-se claro que o exame de tais condições dá -se no plano meramente abstrato, in status assercionis. Portanto, a legitimidade se aperfeiçoa quando se aponta a existência de uma relação jurídica entre os litigantes.

Assim sendo, uma vez que o autor indica as reclamadas como sendo devedoras dos valores que postula, resta evidenciada a legitimidade destas para ocupar o polo passivo da presente lide. Rejeito a preliminar.

NO MÉRITO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. da responsabilidade das reclamadas

Com relação ao pedido de nulidade do vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada e reconhecimento do vínculo com a segunda reclamada, é incontroverso que entre a primeira reclamada e as demais reclamadas foi celebrado acordo de prestação de serviços, documento juntado no ID c01853a.

De fato o reclamante fora contratado pela primeira reclamada prestando serviços de logísticas em prol da segunda reclamada, fato este incontroverso nos autos.

Portanto, diante do conjunto fático-probatório produzido entendo que não estão presentes os requisitos previsto nos artigos e da CLT, caracterizadores da relação de emprego entre o reclamante e segunda e/ou terceira reclamada.

Ainda, destaco que o Supremo Tribunal Federal afastou recentemente a ilicitude da terceirização na atividade-fim (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 324 e Recurso Extraordinário nº. 958252, julgados em 30/8/2018, com repercussão geral reconhecida), no seguinte sentido (ADPF nº. 324): O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o

empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.

Nesse contexto, passo a adotar o entendimento vertido na decisão do STF, motivo pelo qual considero lícita a transferência das atividades de manuseio e transporte de pneus para a primeira reclamada, de modo que tal fato por si só não é capaz de caracterizar o vínculo empregatício com a segunda reclamada. Indefiro o pedido a da inicial

Assim, não tendo sido reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, indevidas diferenças pelo piso salarial, adicional noturno e de PLR, bem como aplicação de normas coletivas pactuadas pela segunda reclamada.

Com relação ao reconhecimento de grupo econômico entre as reclamadas no depoimento do preposto na ação trabalhista

0000657-63.2012.5.04.0234, com ata juntada a este processo e pactuado em audiência como prova emprestada, há confissão concreta no sentido de "que ambas são do mesmo grupo econômico" (ata no ID a26d14c).

Assim, a segunda reclamada deve ser responsabilizada solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos, com fundamento no art. 9 e art. , § 2º da CLT.

O reconhecimento de grupo econômico entre as reclamadas, contudo, não resulta na aplicação de normas coletivas pactuadas pela segunda reclamada.

DAS HORAS EXTRAS. DA VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. dos domingos e feriados. do adicional noturno

A primeira reclamada junta os cartões-ponto do reclamante, os quais não contêm registros uniformes de entrada e saída e não foram desconstituídos por prova em contrário, razão pela qual considero que toda a jornada efetivamente trabalhada pelo autor encontra-se integralmente registrada nos cartões-ponto adunados. O regime compensatório está previsto no contrato de trabalho do reclamante (ID 34158b9).

Os contracheques juntados apontam o pagamento de horas-extras somente em alguns meses da contratualidade.

O reclamante aponta diferenças, a título de amostragem, no mês de março de 2015, período de 08 a 13/03, teria havido realização de

1h31min extras sem o respectivo pagamento.

Analisando o referido período, percebo que a primeira reclamada não considerou os minutos que antecedem e sucedem a jornada, conforme determina o artigo 58, § 1º, da CLT e as súmulas 366 e 449, do TST.

Destaco que analisando os demais meses, constato que em outras ocasiões também houve a extrapolação da jornada semanal de 44h pactuada, em razão da inobservância dos minutos que antecedem e sucedem a jornada, de modo que o reclamante faz jus a horasextras.

Defiro, portanto, o pagamento de horas-extras, considerando como tais as que ultrapassarem a jornada semanal de 44 horas, conforme jornada nos cartões-ponto, devendo ser observados os critérios dos artigos 58, § 1º, e 73, §§ 1 e 2, da CLT, com adicional de 50% e reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, gratificação natalina, feriados e repousos, sendo autorizada, no entanto, a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica e respectivos reflexos, conforme demonstrativos de pagamento nos autos, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante.

Com relação ao trabalho em repousos semanais remunerados, domingos e feriados laborados, percebo que os contracheques juntados aos autos pela primeira reclamada comprovam que foram pagos valores a título de "horas feriado" condizentes com a quantidade de domingos e feriados trabalhados nos diversos meses da contratualidade, inclusive o feriado do dia 21/04/2015, apontado pelo reclamante em sua impugnação.

Portanto indefiro, o pedido c da inicial.

Por fim, não tendo sido reconhecido o vínculo empregatício direto com a segunda reclamada, indevida a aplicação do adicional noturno normativo de 45%. Os acordos coletivos pactuados pela primeira reclamada não preveem qualquer adicional normativo diferenciado.

No mais, os documentos juntados pela primeira reclamada apontam o pagamento do adicional noturno devido em todos os meses da contratualidade, sendo que o reclamante não aponta diferenças no particular, ônus que lhe incumbia.

Portanto, nos termos da inicial, indefiro o pedido d da inicial. DA INDENIZAÇÃO PELA LIMPEZA DOS UNIFORMES

Entendo que o reclamante teria o mesmo custo caso não lhe fosse exigido o uso de uniforme, uma vez que teria de usar outras roupas, as quais, de qualquer forma, também demandariam lavagem e limpeza regulares.

O uso de uniforme, no caso, foi benéfico ao obreiro, sendo que o deferimento do pedido ensejaria ao autor um enriquecimento sem

causa.

Indefiro, por tais motivos, o pedido e da petição inicial.

Do FGTS COM 40%

Em decorrência do deferimento de horas-extras, verbas de natureza salarial, devem estas parcelas refletir no FGTS com 40%.

Pelo exposto, determino às reclamadas que, nos termos do parágrafo único do artigo 26, da Lei nº 8.036/90, realizem os depósitos do FGTS com 40% na conta vinculada do trabalhador, referentes aos valores das parcelas acima mencionadas, posteriormente liberados por alvará.

DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS Constituem imperativo legal a dedução da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador e a retenção do Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos por força de decisão judicial.

Nos termos da Lei 8212/91, todo o empregado é segurado da Previdência Social, para cujo custeio deve contribuir, em percentual incidente sobre o seu salário de contribuição, o qual corresponde a remuneração efetivamente recebida ou creditada (artigo 11, inciso II e parágrafo único, alínea c, 12, inciso I, 20 e 28, inciso I), sendo obrigação do empregador arrecadar tal contribuição, descontando-a da remuneração por ocasião do pagamento (artigo 30, inciso I). Ainda que a remuneração seja paga por força de sentença judicial, o trabalhador não tem direito ao valor da contribuição destinado à instituição da Previdência Social. Este valor deve ser descontado e recolhido ao órgão previdenciário pelo empregador. Nesse sentido, cito a orientação jurisprudencial nº 363 da SDI-1 do TST.

Determino o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre horas-extras deferidas, parcelas de natureza salarial da condenação, que compõem o salário de contribuição. O Imposto de Renda, a teor do artigo 46 da Lei 8541/92, incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial e deve ser retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

Portanto, cumpre autorizar os descontos previdenciários e fiscais cabíveis na forma da lei.

Da Assistência Judiciária Gratuita.

O reclamante junta declaração de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, a qual possui presunção de veracidade na forma do art. 99, § 3º, do CPC.

Não tendo sido produzida prova em contrário, concedo ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT.

dos honorários advocatícios sucumbenciais

No que tange aos honorários advocatícios de sucumbência, a Lei nº. 13.467/2017, com vigência a partir de 11 de novembro de 2017, passou a prevê-los, no âmbito do processo do trabalho, em razão

da simples sucumbência, inclusive recíproca, consoante estabelece o art. 791-A da CLT.

Assim, são devidos honorários de sucumbência a ambas as partes em função da sucumbência recíproca.

Observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, com base no art. 791-A, § 2º, fixo:

a) honorários advocatícios de sucumbência, devidos pelas reclamadas ao procurador do reclamante, no valor equivalente a 5% a ser calculado sobre o valor líquido da condenação, observado entendimento jurisprudencial majoritário (OJ nº. 348 da SBDI-I/TST); b) honorários advocatícios de sucumbência, devidos pelo reclamante aos procuradores das reclamadas, no valor de R$ 3.801,86, equivalente a 5% a ser calculado sobre a condenação impedida (R$ 76.037,36), sendo esta a diferença entre o valor atribuído à causa (R$ 86.037,36) e o valor da condenação arbitrado nesta sentença (R$ 10.000,00).

Tendo em vista que o reclamante é beneficiário da gratuidade da justiça, o valor devido aos advogados das reclamadas, a título de honorários advocatícios de sucumbência, deverá ser deduzido do crédito que será apurado neste feito em fase de liquidação.

Em caso de insuficiência de crédito, o procurador beneficiário deverá, na fase de liquidação, indicar a existência de outro processo do reclamante capaz de suportar o pagamento dos honorários de sucumbência.

No silêncio, a exigibilidade do pagamento será suspensa, conforme art. 791-A, § 4º, da CLT, salvo revogação da justiça gratuita deferida. Não há que se falar em compensação entre os honorários deferidos neste tópico, nos termos do art. 791-A, § 5º, da CLT.

DA COMPENSAÇÃO

Inviável deferir-se a compensação requerida na defesa. O empregador detém o poder de controle sobre o trabalho prestado, remunerando os seus empregados de acordo com o que entende correto, deste modo deve arcar com as quantias que porventura sejam pagas a maior aos trabalhadores.

Ademais, a compensação exige que as partes sejam reciprocamente credor e devedor uma da outra, o que não constato no presente caso.

Saliento, por demasia, que a condenação sob a forma de diferenças já inclui a autorização para a dedução de eventuais valores pagos sob o mesmo título.

Dos critérios de atualização dos débitos

Por derradeiro, entendo que a fixação de critérios para a aplicação dos juros e correção monetária é incumbência do juiz da execução, não havendo fundamentos para fixar parâmetros nesta fase

processual.

ANTE O EXPOSTO , rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação movida por JOAO DORALICIO CASTRO BARBOSA para condenar TLM - TOTAL LOGISTIC MANAGEMENT SERVICOS DE LOGISTICA LTDA solidariamente, PIRELLI PNEUS LTDA ,a pagar horas-extras, considerando como tais as que ultrapassarem a jornada semanal de 44 horas, conforme jornada nos cartões-ponto, devendo ser observados os critérios dos artigos 58, § 1º, e 73, §§ 1 e 2, da CLT, com adicional de 50% e reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, gratificação natalina, feriados e repousos, sendo autorizada, no entanto, a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica e respectivos reflexos, conforme demonstrativos de pagamento nos autos.

Ao reclamante é deferido o benefício da Justiça Gratuita.

As reclamadas deverão recolher à conta vinculada do reclamante o FGTS com 40% incidente sobre horas-extras, liberados por alvará. As reclamadas deverão recolher as contribuições previdenciárias e fiscais sobre horas-extras deferidas, com comprovação nos autos no prazo de 15 dias.

Em não comprovados os recolhimentos, oficiem-se os agentes de arrecadação do fisco e executem-se os recolhimentos previdenciários, consoante o artigo 114, VIII, da CF/88 com a redação estabelecida pela Emenda Constitucional 45/04.

Custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação, ajustáveis ao final, pelas reclamadas.

Honorários sucumbenciais recíprocos a serem pagos aos procuradores do reclamante, pelas reclamadas, no valor de 5% do valor líquido da condenação e aos procuradores das reclamadas, no valor de R$ 3.801,86, proporcionalmente dividido, observando-se o art. 791-A, § 4º, da CLT, a ser descontado dos créditos do reclamante.

Os valores serão acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei.

Intimem-se as partes.

Transitada em julgado, cumpra-se.

Nada mais.

Cíntia Edler Bitencourt

Juíza do Trabalho

Assinatura

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Sentença

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