Andamento do Processo n. 0001245-57.2018.5.07.0014 - Atord - 17/01/2020 do TRT-7

14ª VARA DO TRABALHO DE FORTALEZA

Processo Nº ATOrd-0001245-57.2018.5.07.0014

RECLAMANTE EUCLETO CORDEIRO DE VASCONCELO

ADVOGADO ANTONIO ODENILDO ALVES TEIXEIRA(OAB: 39655/CE)

RECLAMADO TOP - COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - EPP

ADVOGADO NEI LEAL DE OLIVEIRA(OAB: 4761/ES)

RECLAMADO LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A.

ADVOGADO ALON TAKEUCHI DE ALMEIDA(OAB: 24354/CE)

Intimado (s)/Citado (s):

- EUCLETO CORDEIRO DE VASCONCELO

- LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A.

- TOP - COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - EPP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

EUCLETO CORDEIRO DE VASCONCELO , qualificado na petição inicial e assistido por seu advogado, ajuizou reclamação trabalhista em face de LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A. E TOP - COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - EPP , postulando responsabilização solidária das empresas no pagamento das parcelas indicadas na exordial, além de honorários advocatícios, tudo mediante os fundamentos fáticos aduzidos no petitório de fls. 02/11.

Regularmente notificadas, as reclamadas compareceram à audiência e, depois de recusada a primeira tentativa de conciliação, apresentaram suas defesas, tendo a reclamada LIQUIGÁS suscitando preliminar de ilegitimidade passiva.

No mérito, ambas sustentaram a total improcedência dos pedidos. Estabelecido o valor da causa em R$ 41.410,81.

Na audiência de instrução, a primeira reclamada impugnou a juntada de documentos pelo reclamante juntamente com sua réplica, sob a alegação de intempestivos, tendo sido deferido o pedido pelo juízo, com determinação de exclusão dos referidos documentos por não se tratarem de documentos novos.

Sem protestos prosseguiu-se com a instrução e, em busca da verdade real, colheu-se o depoimento pessoal do Reclamante e, na sequência, de sua única testemunha.

Foram dispensados os depoimentos dos prepostos das reclamadas que, por sua vez, declinaram da produção de provas testemunhais. Sem pendências, encerrou-se a instrução e as partes requereram a apresentação de razões finais em memoriais.

Também restou infrutífera a segunda proposta de acordo.

É o relatório. Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1. QUESTÃO PROCESSUAL - DIREITO INTERTEMPORAL E INOVAÇÃO LEGISLATIVA NO ÂMBITO PROCESSUAL DECORRENTE DA LEI Nº 13.467/17

Considerando que o ajuizamento da presente demanda ocorreu após 11/11/2017, esclarece-se, desde já, serem aplicáveis ao caso concreto as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 13.467/17 no campo processual, por força da necessária adoção da teoria do isolamento das fases processuais, positivada no artigo 14 do CPC de 2015, como consequência da incidência dos princípios da segurança jurídica e da vedação à decisão surpresa, o mesmo ocorrendo em relação às alterações implementadas no campo material.

Neste sentido, o c. CSJT editou a Instrução Normativa n. 41/18, que desde seu art. veio a estabelecer que "a aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alterada pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata , sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada." (destacou-se).

Contudo, a existência de eventuais inconstitucionalidades na referida norma, acaso existentes, serão expressamente pronunciadas incidenter tantumpor este juízo, valendo o silêncio da decisão, portanto, como reconhecimento eloquente de constitucionalidade e aplicabilidade da novel legislação. 2. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Do mesmo modo que ocorre com os elementos necessários à determinação da competência, a legitimidade das partes (como uma das condições da ação no antigo CPC) devem ser verificadas na petição inicial, segundo a versão que o autor dá aos fatos e de acordo com a interpretação que ele mesmo adota para o direito aplicável ao conflito de interesses (in status assertiones).

No caso dos autos, encontra-se presente a legitimação abstrata de ambas as reclamadas, uma vez que o reclamante afirma que ambas compõem um mesmo grupo econômico, devendo, no seu entendimento, responder de forma solidária pelas verbas pretendidas na presente demanda, tal qual estabelece o art. , § 2º da CLT.

Com estas considerações, rejeito a preliminar.

3. DO ACÚMULO DE FUNÇÕES

A parte autora requereu a condenação da reclamada no pagamento

de "plus salarial" no percentual de 30% (trinta por cento), sob alegação de que além da função de motorista para a qual foi contratado, também acumulava os afazeres de ajudante de carga e descarga.

A primeira reclamada (TOP COMÉRCIO), por seu turno, assevera que não havia acúmulo de funções, mormente porque o Reclamante, na qualidade de motorista, já contava com um ajudante de carga e descarga efetivamente contratado em tal função, sendo o auxílio do autor ao referido ajudante realizado de forma meramente esporádica.

Demonstrados os fatos, passemos ao direito.

De acordo com a sistemática legal pertinente, mesmo que a parte autora viesse a comprovar o desempenho concomitante das tarefas de motorista e carga e descarga do veículo por si conduzido, tal qual alegado na exordial, não haveria direito ao recebimento das verbas pretendidas pelo alegado acúmulo de funções, já que inexiste qualquer dispositivo legal que lhe garanta tal direito. Observe-se que a aparente omissão da legislação laboral não deve ser entendida como equívoco do legislador, mas ao revés, como espécie de silêncio eloqüente (proibição implícita), sendo dois os motivos para tal conclusão.

Em primeiro lugar, nas hipóteses em que o legislador entendeu por bem deferir direito ao pagamento de adicional por acúmulo de funções aos trabalhadores, este assim o fez de forma expressa, como por exemplo, ocorre com a previsão contida no art. da Lei nº 3.207/57 que regula o trabalho do empregado vendedor-viajante ou pracista, na qual foi garantindo um adicional remuneratório de 1/10 quando o vendedor cumular função de inspeção e fiscalização. Em segundo lugar, o parágrafo único do art. 456 da CLT, ao dispor que na "falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal", denota claramente a vedação legal ao pagamento de adicional por acúmulo de funções quando tal direito não for expressamente previsto em norma legal ou contratual.

Portanto, eventual condenação por acúmulo de funções, mesmo que comprovados os fatos veiculados na exordial, corresponderia a ofensa literal ao artigo , II da CF/88, pois inexistente qualquer dispositivo legal que obrigue o empregador a pagar tal verba, salvo se disposto em outras normas autônomas ou heterônomas (v.g.contrato de trabalho, regulamento de empresa, ACT, CCT), o que não é o caso dos presentes autos, já que neste inexiste prova de qualquer previsão contratual que venha assegurar ao obreiro direito ao pleiteado adicional de 30% (ou em qualquer outro percentual).

No máximo, caso comprovado o acúmulo de funções nos moldes informados na exordial, faria jusa parte autora ao recebimento da maior remuneração dentre as funções desempenhadas mas, ao que parece, este já era o caso dos autos.

De mais a mais, a bem da verdade, o Reclamante sequer logrou comprovar de forma robusta que ACUMULAVA as funções de Motorista e Auxiliar de Carga e Descarga já que, conforme a própria exordial reconheceu, já havia uma pessoa contratada especificamente para tal função e que acompanhava o Autor, de forma que eventual auxílio fornecido pelo Reclamante não pode ser entendido como verdadeiro acúmulo de funções.

Diante do exposto, não havendo prova robusta quanto ao efetivo acúmulo de funções e, ainda, inexistindo quaisquer provas de que haja no âmbito da reclamada ou em norma coletiva da categoria qualquer previsão que dê ensejo à percepção do pretendido adicional em casos como o relatado na exordial, sem maiores delongas, julga-se improcedente o pedido.

Por consequência lógica, julga-se improcedente o pedido atinente aos reflexos do adicional por acúmulo de funções sobre outras parcelas (e.g. FGTS+40%, 13º salários, férias + 13).

5. DOS VALES TRANSPORTES

O reclamante sustentou em sua exordial que "laborou durante todo o período contratual sem receber vale-transporte devido, mesmo tendo alegado ao responsável que utilizava transporte público e necessitava dos mesmos , nem com isso foi atendido quanto ao seu pedido".

A reclamada, por sua vez, asseverou não ser devido qualquer valor a título de vale-transporte ao reclamante, vez que o próprio obreiro informou, no ato de sua contratação, a desnecessidade dos referidos vales, firmando documento específico neste sentido. Pois bem.

A teor do que prescreve a Súmula 460 do c. TST, "é do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício" (destacou-se).

No caso dos autos, embora tenha afirmado na exordial que solicitou o benefício do vale-transporte ao empregador no ato de sua contratação, em sentido contrário, o documento de fls. 71 faz prova robusta de que, na realidade, o Reclamante informou a desnecessidade deste, sendo este o motivo para o não recebimento dos vales-transportes.

Vale observar que o próprio Reclamante, em sua réplica (fl. 138) reconhece como legítima a assinatura aposta no documento de fls. 71, vindo a argumentar que o mesmo seria inválido, pois fora coagido a assinar o aludido documento ou não sabia o que estava assinando.

Ora, não há como prevalecer a tese de que o Reclamante não sabia

o que estava assinando quando veio a formalizar a desnecessidade do recebimento de vales-transportes pois o mesmo não é analfabeto, tanto assim que possui habilitação para condução de veículo pesado, de forma que tinha por obrigação saber o conteúdo do documento que estava assinando no ato de sua contratação.

Também não há como se acolher a tese de que o Reclamante teria sido coagido a assinar o termo de renúncia do vale-transporte pois, além de tal argumento ser totalmente incompatível com a tese de desconhecimento do teor do referido documento, referida causa de pedir não fora apresentada na exordial, portanto, não podendo ser sequer analisada neste momento.

Na realidade, a informação contida na exordial é em sentido exatamente oposto, já que em sua peça vestibular o obreiro argumentou que havia solicitado o fornecimento dos valestransportes ao empregador, tese esta que cai por terra diante do documento de fls. 71.

Diante do exposto, considerando que a Reclamada logrou comprovar robustamente que o próprio reclamante recusou o recebimento dos vales-transportes através do documento de fls. 71 no ato de sua contratação, sem maiores delongas, julga-se improcedente o pedido.

6. DO ALEGADO GRUPO ECONÔMICO

Em que pese a desnecessidade de análise da questão atinente à suposta existência de grupo econômico entre as partes, dada à total improcedência dos pedidos, cabe ressaltar que a documentação carreada aos autos por ambas as reclamadas, por si só, já denota inexistir o aludido grupo econômico entre ambas, mas sim mera relação comercial para uso de produto e marca da segunda reclamada pela primeira reclamada.

Portanto, inexistente o aludido grupo econômico entre as reclamadas, julga-se improcedente o pedido de responsabilização solidária destas.

7. DA JUSTIÇA GRATUITA

Pela simples declaração de não estar em condições de custear a demanda sem prejuízo do próprio sustento ou de seus familiares, o autor se torna credor da assistência judiciária gratuita, uma vez que referida declaração faz prova (relativa) acerca de sua condição de miserabilidade, tal qual exigido pelo § 4º do art. 790 da CLT, com redação pela Lei n. 13.467/17.

Para inviabilizar a concessão do benefício em comento, portanto, caberia à reclamada produzir prova robusta em sentido contrário, capaz de esvaziar a presunção de veracidade da declaração de pobreza, o que não se verifica no caso concreto.

Neste sentido, vale transcrever a pacífica jurisprudência do c. STJ, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. ALEGAÇÃO DE MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMPROVAÇÃO DA POBREZA. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA. REVISÃO. SÚM. 7/STJ. 1. De acordo com entendimento firmado nesta Corte, a declaração de pobreza, com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita, goza de presunção relativa , admitindo, portanto, prova em contrário. Precedentes. (STJ, REsp 1.722.019; Proc. 2018/0024663-6; SP; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 17/04/2018; DJE 19/04/2018; Pág. 4948)

Diante do exposto, defere-se o benefício da gratuidade de justiça à parte autora.

8. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo sido ajuizada a ação após já em vigor a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/17), há que se fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em conformidade com os critérios veiculados no art. 791-A, da CLT.

O caso dos autos, como visto, é de sucumbência unicamente da parte autora.

Nestes moldes, à luz dos critérios veiculados no art. 791-A, § 2º, da CLT, fixa-se os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor atribuído na exordial, totalizando o valor de R$ 4.141,08.

Contudo, uma vez deferida a gratuidade judiciária à Reclamante e, não existindo créditos deferidos na presente decisão, os honorários advocatícios fixados em favor do patrono da Reclamada permanecerão sob condição suspensiva de exigibilidade, no prazo e forma discriminados no art. 791-A, § 4º, da CLT.

9. DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO PERANTE O PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E EVENTUAL OPOSIÇÃO DE EMBARGOS COM NATUREZA MERAMENTE PROCASTINATÓRIA Com esteio no art. 139, III do CPC, cumpre advertir às partes que, caso entendam que a lide mereça solução diversa da que ora se lhe dá, eventual insurgência haverá de se materializar por meio do recurso cabível, e não sob a forma de Embargos de Declaração, especialmente à luz das restritivas hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, de aplicação subsidiária.

Ademais, também se esclarece-se às partes que não deverão se utilizar dos embargos de declaração para prequestionamento de matérias perante este primeiro grau de jurisdição, uma vez que, por força do que dispõe o art. 1.013 do CPC, eventual Recurso Ordinário já devolverá ao Tribunal ad quem,em sua totalidade, a discussão das matérias impugnadas (tantum devolutum quantum apellatum) e, portanto, apenas por após a decisão de 2º grau é que nascerá o ônus da parte interessada de prequestionar, a fim de não recair em preclusão quando da interposição de eventual recurso de natureza extraordinária.

Neste exato sentido:

"A razão de ser do prequestionamento está na necessidade de, para chegar-se ao conhecimento do Recurso de Revista, dizerse do atendimento a pelo menos um dos permissivos do art. 896 da CLT . Daí ser indispensável que o órgão a quo haja adotado entendimento explícito sobre a matéria veiculada nas razões de revista, porque somente assim se viabiliza o cotejo necessário à definição do atendimento dos pressupostos da recorribilidade de específicos, que são a divergência jurisprudencial na interpretação da lei de estatura federal ou a violência a esta última ou à sentença normativa"(TST - E-RR 2.622/84 - (Ac. 2.053/88) - TP - DJ 17.02.1989, destaquei).

"PROCESSUAL CIVIL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AÇÃO INDENIZATÓRIA - RECURSO ESPECIAL - ARTS. 125, I, 332, 515 § 1º do CPC, 129 e 1.521 do CC - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL - REEXAME DE PROVA - NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535, II DO CPC - OMISSÃO EXISTENTE MESMO APÓS A INSURGÊNCIA DA PARTE NA VIA DECLARATÓRIA - TEMÁTICA FEDERAL TIDA POR OMISSA - NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO - INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO PROCESSUAL DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. I - O prequestionamento é pressuposto inerente aos recursos de natureza excepcional. Para configurá-lo, é necessário que a instância revisora de segundo grau emita juízo de valor acerca dos dispositivos legais tidos por violados. (...) V - E de se reconhecer a ofensa ao art. 535, II do CPC, quando, opostos os embargos declaratórios, a instância revisora de segundo grau persiste na omissão, não se pronunciando, de forma suficiente, sobre os pontos relevantes que lhes são expressamente remetidos no arrazoado do recurso de apelação." (STJ, 3ª Turma, REsp 218.732-PB, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 13.11.00, p. 143, RDTJRJ vol. 46, p.89, destaques acrescidos).

Assim, cumpre advertir que, caso venha a se configurar nos autos quaisquer das hipóteses acima rechaçadas, poderá ficar caracterizada a litigância de má-fé da parte Embargante, a ser enquadrada na regra inscrita no inciso VII do artigo 80 do CPC, pois meramente protelatória a iniciativa processual em face do mencionado efeito devolutivo do recurso ordinário, o que acarretará na obrigação de indenizar a parte adversa no patamar de até 20% sob o valor atualizado da causa, conforme prevê o artigo 81, caput e § 3º, do referido caderno de ritos, além de aplicação da multa especificamente estabelecida para tal fim no art. 1.026, § 2º daquele

mesmo codex.

III - DISPOSITIVO III - DISPOSITIVO

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, nos termos da fundamentação supra, DECIDE o Juízo da 14ª Vara do Trabalho de Fortaleza/CE:

a) Rejeitar a preliminar de ilegitimidade da segunda reclamada (LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A);

b) No mérito, julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pleitos formulados na reclamação proposta por EUCLETO CORDEIRO DE VASCONCELO em face de LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A. e TOP - COMERCIO E TRANSPORTES LTDA - EPP , extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC; c) Condenar a parte autora no pagamento dos honorários de sucumbência em favor dos patronos das reclamadas (em partes iguais), no valor de R$ 4.141,08, os quais permanecerão sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma da fundamentação. Custas processuais pelo reclamante, no montante de R$ 828,21 , calculadas sobre o valor atribuído à causa na inicial (R$ 41.410,81), das quais fica dispensado de recolhimento por ser beneficiário da justiça gratuita.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Assinatura

Fortaleza, 15 de Janeiro de 2020

CARLOS LEONARDO TEIXEIRA CARNEIRO

Juiz do Trabalho Substituto

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