Andamento do Processo n. 0024933-41.2017.5.24.0004 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-24

4ª Vara do Trabalho de Campo Grande

Processo Nº ATOrd-0024933-41.2017.5.24.0004

AUTOR PAULO BONIFACIO DOS SANTOS

ADVOGADO RENATA DE OLIVEIRA ISHI NOBRE(OAB: 14525/MS)

RÉU LPX AGROINDUSTRIAL LTDA

ADVOGADO FABIO NOGUEIRA COSTA(OAB: 8883/MS)

ADVOGADO Idelmar Barboza Monteiro(OAB: 9998/MS)

Intimado (s)/Citado (s):

- LPX AGROINDUSTRIAL LTDA

- PAULO BONIFACIO DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Autos n. 0024933-41.2017.5.24.0004

SENTENÇA I - RELATÓRIO

PAULO BONIFACIO DOS SANTOS, qualificado na inicial, ajuizou ação trabalhista em face de LPX AGROINDUSTRIAL LTDA., igualmente qualificada, em que aduz os fundamentos fáticos e jurídicos constantes de fls. 3/21, formula os pedidos declinados às fls. 21/23, e, ao final, pugna pelo reconhecimento de sua procedência.

Atribuiu à causa o valor de R$ 45.000,00 (fl. 23).

Juntou procuração, declaração de hipossuficiência econômica e outros documentos (fls. 24/45).

A reclamada apresentou defesa escrita (fls. 52/78), refutando as alegações e pleitos do autor, postulando pelo reconhecimento da improcedência da reclamatória.

Em audiência inicial (fls. 79/80), rejeitada a conciliação, concedeuse prazo para juntada de documentos pela ré, e para posterior manifestação do reclamante acerca da defesa e documentos. Aprazou-se sessão em prosseguimento.

Documentos juntados às fls. 81/164. Sobreveio manifestação obreira às fls. 165/166. Juntou documentos adicionais às fls.

167/176.

Na sessão em prosseguimento (fls. 179/181), inconciliados, foram colhidos os depoimentos pessoais e inquirida uma testemunha da defesa.

As partes formularam quesitação, juntando a ré documentos (fls.

183/184, 185/283).

Laudo de periculosidade às fls. 294/326, com manifestação da ré às fls. 329/330.

Laudo pericial médico às fls. 335/356, acerca do qual expressou-se a ré às fls. 359/361, requerendo esclarecimentos, os quais sobrevieram às fls. 364/365. Manifestação defensiva às fls. 368/369. Pronunciou-se o autor às fls. 370/371.

Em derradeira sessão de audiência (fl. 376), ausentes as partes, encerrou-se a instrução processual. Razões finais e tentativas de conciliação prejudicadas.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1. QUESTÃO DE ORDEM. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI N. 13.467/2017. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA[1].

A Lei nº 13.467/2017, publicada em 14/7/2017, entrou em vigor em 11/11/2017, após vacatio legis de 120 dias (art. 6º), com substanciosas inovações no direito material e processual do trabalho, instituindo a chamada "Reforma Trabalhista".

Considerando que a presente ação foi ajuizada anteriormente à vigência da referida lei (envolvendo, portanto, relação jurídica material empregatícia celebrada antes de sua vigência), impõe analisar a incidência das novas normas processuais sobre o presente feito, notadamente as que versam sobre gratuidade judiciária e honorários de sucumbência.

Como é cediço, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º da Lei Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Vale observar que a Constituição Federal, no art. , XXXVI, recepciona a previsão contida na antiga LICC e confere blindagem de direito e garantia fundamental à salvaguarda do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

Em se tratando de norma de direito processual, as novas regras atingem o processo em curso, porém não alcançam os atos já praticados e as situações já consolidadas sob a égide da legislação anterior. Vale dizer, a norma processual não retroage, aplicando-se, porém, imediatamente para os atos ainda não praticados.

Nesse sentido, dispõe o art. 14 do Código de Processo Civil que: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais

praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Não há dúvida, pois, de que foi adotada pelo legislador processual civil a teoria do isolamento dos atos processuais, a qual, aliás, tem como precursora a regra de superdireito contida no art. do Código de Processo Penal, no sentido de que "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse diapasão, doutrina e jurisprudência pátrias não divergem em reconhecer o "direito adquirido processual" e o "ato processual consumado". A despeito dessa teoria valer como regra, determinadas situações processuais comportam peculiaridades que permitem a fixação de um marco regulatório diverso.

Exemplo disso encontramos no § 2º do art. 1.046 do CPC ao estabelecer que: "As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código".

Aliás, a própria CLT, em seu art. 915, contém regra de direito intertemporal distinta, preconizando que "não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação".

O que se denota desses dispositivos é que, quando há alteração substancial do rito ou do procedimento que represente restrição ou prejuízo às partes, as regras aplicáveis devem ser as vigentes quando se iniciou a prática do ato ou o procedimento.

Nesse sentido, aliás, foi a interpretação do C. TST quando entrou em vigor a Lei 9.957/2000, que instituiu o procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho. Na ocasião, sob o fundamento de que as partes não poderiam ser surpreendidas por novas regras restritivas, entendeu aquela Corte ser inaplicável o referido rito aos processos iniciados antes de sua vigência, editando a Orientação Jurisprudencial nº 260 da SBDI-1, com o seguinte teor: "260. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. LEI Nº 9.957/00. PROCESSOS EM CURSO I - E inaplicável o rito sumaríssimo aos processos iniciados antes da vigência da Lei nº 9.957/00."

O C. TST posicionou-se da mesma forma quando da alteração da competência e remessa para a Justiça do Trabalho das ações que veiculavam pedidos de reparações por danos decorrentes de acidente de trabalho. Com efeito, considerando que nas ações ajuizadas anteriormente à EC 45/2004 a competência era da Justiça Comum, na qual o autor não detinha capacidade postulatória e a regra era de incidência dos honorários de sucumbência, a Corte Superior entendeu ser aplicável ao processo o regramento sobre a

matéria vigente na data do ajuizamento. A propósito dessa interpretação, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 421 pela SBDI-1, que transcrevo: "421.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20 DO CPC DE 1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016.

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970". O que se pode extrair dessa interpretação, especialmente em relação aos honorários de sucumbência, é que a norma processual aplicável não é aquela vigente à data em que a sentença for proferida - até porque via de regra a definição dessa data refoge da esfera dos atos das partes - mas sim da data em que o direito de ação é exercido.

Nesse sentido, ao ajuizar a ação trabalhista antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, o autor deixou de ter a mera expectativa de um processo isento de honorários na hipótese de sucumbência, adquirindo efetivamente esse direito, sem que possa ser surpreendido por novas normas restritivas ou mais onerosas, sob pena de vilipêndio à segurança jurídica garantida constitucionalmente no art. , XXXVI, da Constituição Federal, bem como ao princípio da não surpresa previsto no art. 10 do CPC. Decidir de outro modo seria submeter o autor da ação a situação totalmente aleatória e insegura, notadamente nas ações já instruídas e pendentes de julgamento: se a sentença fosse proferida antes da vigência da nova lei o sucumbente não seria condenado a pagar os honorários; proferida agora, a condenação será imposta. Tal situação não parece razoável juridicamente e deve ser rechaçada.

Em reforço dessa tese, é oportuno dizer que os honorários sucumbenciais devem ser analisados em toda a sua amplitude e não apenas como um direito estanque da parte vencedora surgido com a publicação da sentença. Vale dizer, ele decorre de todos os atos praticados pelas partes durante o processo, que podem levar ao êxito ou insucesso de seu (s) pedido (s).

Obviamente, a existência ou não da possibilidade dessa

condenação influenciaria a conduta dos atores processuais, a qual poderia ser diversa desde sua primeira intervenção. Assim, se em todo o curso processual já transcorrido a sucumbência não era aplicável, passar a aplicá-la a partir da vigência da nova lei implicaria em incidência retroativa, sem oportunidade de as partes alterarem suas condutas ou estratégias adotadas em momento processual anterior, no qual não havia risco da condenação. Tratase, pois, de situação jurídica já consolidada.

Pelo exposto, assento que os dispositivos da Lei 13.467/2017 relativos aos honorários de sucumbência não se aplicam a este feito, ajuizado em data anterior.

Sob os mesmos fundamentos, também não se aplicam as alterações normativas restritivas referentes à gratuidade da justiça.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REPERCUSSÕES. Defendendo a possibilidade de cumulação do adicional sob enfoque com o adicional de insalubridade que auferia, afirma o obreiro que estava constantemente exposto a perigo de explosão. Reclama, pois, a paga do adicional de periculosidade, e repercussões que especifica.

A defesa, após sustentar impossibilidade de pagamento paralelo dos adicionais, sustentou sumamente que não havia pericilitação na atividade.

Para debelar a questão, realizou-se prova técnica, cujo laudo sobreveio às fls. 294/326.

Do conteúdo do documento constata-se que a Auxiliar do Juízo investigou, com base nos procedimentos metodológicos esclarecidos no corpo do estudo, a exposição a agente de perigo na função de operador de caldeira. Às fls. 316/322 o autor minudenciou os riscos da operação dessa sorte de equipamento, indicando ainda o modo de funcionamento daquele específico operado pelo obreiro. Assim, concluiu:

Após a análise dos autos, inspeção "in loco"e avaliações de riscos potenciais à saúde do trabalhador e fixados todos os fatores correlacionados, seguindo as orientações contidas na legislação vigente, inclusive do Ministério do Trabalho e Emprego e, acima de tudo, considerando que o Laudo Pericial tem fundamentação legal nas Normas Regulamentadoras (NR's) e com a metodologia relatada no seu corpo, conclui-se que: AGENTE DE PERICULOSIDADE: fica DESCARACTERIZADO o Adicional de Periculosidade.

O autor, a quem o teor do estudo técnico fora desfavorável, não se manifestou.

Acolho, portanto, as conclusões do laudo pericial - porquanto não há nos autos qualquer elemento apto a infirmá-las.

Como decorrência, rejeito o pleito de adicional de periculosidade e consectários, sendo certo que o indeferimento do pedido torna despiciendo pronunciamento acerca da teórica possibilidade de cumulação de distintos adicionais (muito embora a questão já tenha sido debelada pelo TST[2]).

3. JORNADA DE TRABALHO DO RECLAMANTE.

Afirma o demandante que mourejava de segunda a sábado, das 18 às 4h30, com 15 a 20 minutos de intervalo; em seis dias trabalhou das 14 às 4h30, com o mesmo intervalo; em 2015 trabalhou em todos os feriados, e um domingo por mês.

Sustentou que por previsão contratual deveria gozar de duas horas de intervalo, requerendo pagamento de duas horas diárias como extraordinárias, sob tal fundamento (últimos parágrafos de fl. 14 e 15 - não houve pedido explícito de cômputo/pagamento de desoras considerando o labor durante parte do intervalo).

A defesa sustentou em suma que os horários de labor praticados são os consignados em registro de ponto, e que o obreiro sempre usufruiu de 1 hora intervalar. Diz que o que era devido a tal título foi pago. Juntou espelhos de ponto e demonstrativos de pagamento (fls. 135/146 e 163/164, 149/162).

Em réplica o demandante formulou várias alegações inovadoras tangentes à jornada de trabalho.

Ao exame.

Considerando a necessária adstrição à causa de pedir, tem-se que o demandante não comprovou que houvesse previsão contratual de concessão de intervalo de 2 horas (tal não consta do texto de fls. 88/89).

Quanto ao labor em domingos e feriados , no ano de 2015, requereu o demandante o pagamento como horas extras com adicional de 100% (fl. 16), sem contudo explicitar eventuais diferenças devidas, embora os contracheques consignem pagamentos com esse adicional majorado. Não houve pleito de pagamento da "dobra" por frustração do repouso semanal, sendo inovadora a referência ao pormenor por ocasião da réplica. No que tange a adicional noturno , o autor formulou pleito absolutamente aleatório, pretendendo haver pagamento de "todas as horas noturnas trabalhadas e não pagas" (fl. 16), sem apontar desde logo quais seriam essas (pois os contracheques denotam pagamento habitual da parcela) ou apontar diferenças após ter vista dos controles de jornada e recibos de pagamento.

Quanto ao intervalo intrajornada mínimo de uma hora , observase dos registros que a anotação do descanso era real (não havia pré-assinalação, o que de resto sequer foi alegado em defesa), de molde que há de ser tida por verídica a asserção obreira de que quando não consta fruição não houve pausa (item 5 do depoimento)

- ou ao menos que essa teria sido limitada à duração defendida na exordial).

Tudo considerado, atendo-me aos limites dos pleitos alusivos à jornada de trabalho, conforme expostos na prefacial, condeno a reclamada ao pagamento de valor equivalente a 1 hora, acrescido do adicional de 50%, para cada dia efetivamente trabalhado em que tenha ocorrido labor pela reclamante por mais de 6 horas, e para o qual não conste anotação de intervalo com duração igual ou superior a 60 minutos.

O valor da hora deverá ser obtido a partir da incidência do divisor 220 sobre a remuneração mensal do obreiro.

Esclareço que essa verba tem natureza de "penalidade" (pela nãoconcessão do intervalo), e não "salarial", de sorte que não se integra à remuneração mensal para efeito de cálculo de quaisquer outras parcelas calculadas com base no salário.

Portanto, considerado seu cunho punitivo, inviável a repercussão em outras verbas.

4. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS.

Ao que se pode depreender do tópico 7 da exordial (fls. 20/21), não foram deferidas neste ato sentencial parcelas que repercutam no saldo rescisório quitado conforme TRCT de fls. 98/99 (a questão da indenização estabilitária será tratada posteriormente).

5. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO NA RAIS.

Embora a ré não tenha comprovado sua alegação de que efetuou as devidas informações nos cadastros sociais, o autor em nenhum momento alega que cumpria os requisitos legais para percepção de benefício social (presume-se que pretendia auferir o abono salarial -item 5, fl. 17) e que tal direito tenha sido frustrado por culpa patronal.

Nada a deferir.

6. RECONHECIMENTO DE DOENÇA OCUPACIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DO TRABALHO: ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA, INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. O demandante afirma, em apertada síntese, que admitido aos préstimos da ré em 2/1/2015, em decorrência do esforço físico e da dinâmica da atividade que desempenhava desenvolveu doenças ocupacionais em membros superiores e coluna vertebral.Assim, entende que faz jus a tal reconhecimento, com consequente responsabilização da acionada, pugnando pelo retorno à atividade ou indenização substitutiva da estabilidade acidentária, e deduzindo outros pleitos indenizatórios (pensionamento em parcela única;

despesas com tratamento; danos morais etc).

A defesa, em resumo, negou todas as alegações autorais, afirmando que o autor não portaria patologia ocupacional, que sempre cumpriu com seus deveres legais quanto à adequação do meio ambiente e condições de trabalho e que o período de trabalho fora demasiado curto para que lhe fosse atribuída responsabilidade pelas limitações físicas do obreiro. Argumentou ainda pela concausalidade de fatores extralaborativos.

Analiso.

Determinada a realização de perícia médica, o laudo sobreveio às fls. 335/356, integrado pelas informações de fls. 364/365. A Auxiliar do Juízo, após descrever os parâmetros técnicos e métodos de examinação adotados, pontuou (fls. 349/350): (...) Conforme dito anteriormente, a doença do autor está ligada a atividades que exijam o carregamento de peso.

No caso do autor, ele abastecia a caldeira com lenha pesando de 2 a 30 quilos. Assim, na sua atividade na reclamada estava exposto ao fator de risco que atua no agravamento da sua doença. É importante dizer ainda que esse risco foi descrito no LTCAT, juntado na f. 277 dos autos, na avaliação dos agentes ambientais nas áreas de trabalho, no item "outros"; ali constou a presença de posições e posturas inadequadas e levantamento manual de peso. Assim, pode-se afirmar que o fator de risco para a doença do autor estava presente na sua atividade de operador de caldeira na reclamada.

Todavia, o autor possui os seguintes fatores de risco extraocupacionais que atuaram na sua doença: idade, uso do cigarro e histórico ocupacional.

O autor possui 43 anos e nessa idade o processo degenerativo natural do organismo já está instalado e atua na doença do autor. O periciado fuma desde 28 anos. Esse hábito atua acelerando o processo degenerativo natural do organismo e agrava a sua doença.

No histórico ocupacional, o autor narrou que trabalhou em uma serraria, destopadeira, cortando tocos, por 8 anos; b) em fazenda, como serviços gerais, por 5 anos; c) como operador de caldeira, por 10 a 12 anos. Observa-se que nessas atividades estava exposto ao carregamento de peso. Assim, o seu histórico ocupacional também atuou na sua doença.

Assim, pode-se dizer que o trabalho atuou como concausa no agravamento das suas doenças, associado à idade, ao uso do cigarro e ao histórico ocupacional. (...)

Ao fim, concluiu (fl. 352):

O periciando alegou na inicial e no momento da perícia que tinha doenças ocupacionais nos membros superiores e nas colunas cervical e lombar, como deslocamento da vértebra/disco lombar.

Durante a perícia médica foi confirmado o diagnóstico das seguintes patologias no autor: espondiloartrose e espondilolistese.

Em relação a essas doenças, pode-se afirmar que o trabalho atuou como sua concausa, associado à idade, ao uso do cigarro e ao histórico ocupacional, na ordem de 10%. Atualmente, essa patologia apresentada pelo reclamante lhe gera uma incapacidade laborativa permanente e total.

Embora alegasse que as doenças do demandante não guardariam relação com o labor, defendendo a adoção de todas as providências de segurança exigíveis, a ré requereu que a vistora se manifestasse explicitamente sobre questões complementares, o que foi feito às fls. 364/365, reiterando a profissional as conclusões do estudo técnico.

A defesa não se valeu de qualquer fundamento técnico apto a rechaçar as conclusões periciais, sendo certo que a prova oral comprovou a inadequação da paramentação protetiva, ao menos durante algum tempo, ademais de o peso manejado pelo trabalhador (vide respostas n. 4 e 5 do preposto).

As declarações da testemunha (que em parte contradizem o reconhecimento do preposto de que o cinto de proteção não era adequado, o que mina sua credibilidade) não se mostram relevantes para o deslinde da questão sob exame.

Acolho, portanto, as conclusões da perita judicial, porquanto não há nos autos qualquer elemento que as infirme, a fim de reconhecer e declarar que o reclamante foi vítima de acidente de trabalho por equiparação.

6.1. Nexo de causalidade entre os atos ilícitos praticados pelo empregador e as lesões suportadas pelo trabalhador. Culpa empresarial.

Como já assentado, o autor é vítima de doença ocupacional concausal, sendo que o contributo do labor para a demandada para o estado de total e permanente incapacidade laborativa fora da ordem de 10%.

A ré rigorosamente não comprova qualquer medida concreta, em relação ao demandante, tendente a minimizar o risco ergonômicodas atividades desenvolvidas (como orientação postural, ginástica laborativa etc), e o preposto admitiu que ao menos durante um período a cinta abdominal fornecida não era a mais apropriada (resposta n. 4).

Assim, à míngua de comprovação de que a empregadora tenha envidado esforços ativos e efetivos, tendentes a minimizar o efeito deletério da atividade profissional sobre o sistema músculoesquelético do demandante, seja mediante adoção de medidas gerais de proteção (mecanização do manejo de peso etc), seja através de medidas específicas (orientação postural, ginástica

laboral, panóplia de proteção adequada à compleição física do trabalhador etc), a reclamada infringiu as obrigações previstas no art. 157, I e II, da CLT.

Outra conclusão não vejo, conseguintemente, que não inferir que houve-se com conduta culposa omissiva para o surgimento da (s) doença (s) ocupacional (is) do autor.

Nessas circunstâncias, com supedâneo no art. , XXVIII, da Carta da Republica, e art. 186 do Código Civil, sem a menor sombra de dúvidas há de ressarcir o trabalhador pelas lesões (tanto de ordem material, quanto de ordem moral) a que deu causa, ante o manifesto nexo de causalidade entre elas e os seus atos ilícitos.

Entretanto, a vistora esclareceu que a contributividade do período de trabalho em prol da acionada para a perda de capacidade de trabalho fora concausal, da ordem de apenas 10% - do que resulta deva ser observado tal limitado percentual de responsabilidade patronal.

6.2. Reparação de danos.

Diante do que até o momento exposto, assento as seguintes premissas:

a) o reclamante foi vítima de doença ocupacional (moléstias em coluna vertebral),decorrentes também da forma como realizadas suas atividades laborais, havendo essas tarefas contribuído à razão de 10% para o surgimento/agravamento das lesões permanentes que suporta, razão pela qual reconheço e declaro a ocorrência de acidente de trabalho por equiparação, nos

termos do art. 21, I, da Lei n. 8.213/91 (concausa);

b) a partir da retomada do labor , após a alta previdenciária, em 24/12/2016, fazia jus o demandante à estabilidade acidentária (Lei n. 8213/91, art. 118; Súmula 378 do c. TST) - portanto até 23/12/2017; c) o trabalhador se encontra total e irreversivelmente incapacitado para o trabalho anteriormente exercido, muito embora o percentual de responsabilidade patronal seja concausal, da ordem de 10%.

Configurados: as condutas ilícitas patronais (culpa), as inequívocas lesões e o nexo de concausalidade entre as referidas condutas e as lesões, emerge o dever do empregador de reparar o dano (art. 186 e 927 do CC/2002), mesmo na eventualidade de percepção de benefícios previdenciários acidentários.

De fato, nos termos do inciso XXVIII do art. da Carta da Republica, incluem-se entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".

No caso vertente, o autor alega fazer jus a reparações por prejuízos de ordem material (lucros cessantes e pensionamento) e moral, que

por ele teriam sido experimentados.

6.3. Reparação de danos materiais. Danos emergentes. Pensionamento em parcela única.

A reparação de danos materiais destina-se a recompor os prejuízos dessa natureza, danos emergentes e lucros cessantes, objetiva e matematicamente considerados, assim como, no caso de acidente do trabalho, também a indenização consistente em pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou o obreiro, conforme preconizado pelo art. 950 do CC/2002:

"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade para o trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez".

Deixo de deferir custeio de despesas com tratamento porque o autor não comprovou quaisquer dispêndios efetuados a tal título, não havendo ainda indicação nos autos (sequer pela perita) de necessidade de tratamento futuro.

Quanto ao postulado pensionamento correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, consoante já assentado, em linha com a conclusão do laudo pericial, o reclamante experimenta incapacidade laborativa total para a atividade anteriormente desempenhada, sendo que os fatores de trabalho no período de vínculo empregatício com a ora demandada contribuíram na ordem de 10% para o agravamento das enfermidades determinantes da incapacitação.

Sopesados todos esses elementos, notadamente os parâmetros traçados pela prova pericial, admito como razoável considerar o percentual de redução da capacidade laborativa do autor decorrente de fatores diretamente ligados às atividades desenvolvidas em prol da acionada em 10%.

Fixada essa premissa, avanço para assentar que, assim, em princípio, a reclamada deveria indenizar valor mensal (inclusive referente a décimos terceiros salários) correspondente a 10% da remuneração do autor, desde o dia 24/12/2017 (dia imediato ao término da estabilidade acidentária) até 75 anos (nos limites do pedido), considerando que a Perita concluiu que o quadro do reclamante é irreversível, devidamente reajustado de forma anual. Sendo assim, deveria ser indenizado o reclamante em valor mensal em torno de R$ 185,00, desde 24/12/2017 até 3/4/2051.

Sucede que o autor postula o recebimento da indenização de uma só vez, valendo-se do que lhe faculta o parágrafo único do art. 950

do Código Civil retrotranscrito.

Considerando estatuir a norma que o prejudicado poderá exigir, devo preferir sua pretensão, mormente tendo em conta que a lesão é manifestamente irreversível, cumprindo-me arbitrar o valor indenizatório, conforme também determina a mesma norma.

Pois bem.

Conforme adrede assentado, o autor deveria receber algo em torno de R$ 185,00 (inclusive referentes a décimos terceiros salários) desde 24/12/2017 (dia imediato ao lapso estabilitário) até 3/4/2051 (quando completará 75 anos de idade), devidamente atualizado pelos índices eventualmente aplicados no período.

Considerando que o autor é nascido em 3/4/1976 (fl. 27), na data de encerramento da garantia provisória de emprego contava quase com 42 anos de idade.

Portanto, até os 75 anos, pode-se dizer que existe uma perspectiva de vir a receber indenização por cerca de 33 anos e 3 meses, ou seja, algo em torno de 432 parcelas (consideradas as parcelas referentes aos décimos terceiros) de R$ 185,00 (sem levar em conta os reajustes, obviamente).

Tudo isso considerado, quando do eventual implemento de 75 anos de idade o reclamante teria recebido, parceladamente, algo em torno de R$ 79.920,00 (repito, isso sem contar reajustes).

Tendo em vista a evidente vantagem econômica de o obreiro receber de uma só vez um montante que lhe seria pago ao longo de muitos anos, caso fosse fixado o recebimento de pensão mensal, arbitro, nos termos do parágrafo único do art. 950 do CC, a indenização por danos materiais em R$ 40.000,00.

6.4. Danos morais.

Em decorrência da doença que o acomete, com concausalidade do labor para a ré, o autor, com pouco mais de 40 anos de idade, já se encontra parcialmente incapacitado para o exercício de atividades laborais que exijam manuseio de peso, sendo que o contributo do labor para essa ineptidão física fora da ordem de 10%. A redução parcial de sua capacidade funcional, bem como o necessário afastamento previdenciário que fora exigido, certamente causaram prejuízo psíquico ao demandante.

Manifesto, portanto, o dano moral.

Resta, pois, o arbitramento do quantum devido.

A reparação econômica de danos morais deve levar em consideração, para o arbitramento: a) as condições pessoais dos envolvidos; b) a gravidade objetiva da ofensa (mensurada pelos reflexos do ato, pela extensão do dano e pela possibilidade de superação da dor); e c) a intensidade do dolo ou da culpa do ofensor, de modo que o resultado não seja insignificante, a estimular a prática do ilícito, e nem exacerbado, a ponto de gerar o

enriquecimento sem causa da vítima.

Tudo considerado, especialmente a limitada contribuição do labor para a limitação física suportada pelo obreiro, a condição financeira das partes, bem como o efeito pedagógico da reparação (de sorte a não apenas coibir, mas também inibir a reiteração de conduta ilícita), condeno a ré a indenizar o reclamante em indenização de dano moral no valor que arbitro em R$ 10.000,00.

6.5. Estabilidade acidentária. Indenização do período de garantia do emprego.

Conforme assentado anteriormente, o reclamante foi acometido de doença ocupacional, de sorte que seu afastamento previdenciário motivado por moléstia ortopédica, rigorosamente, deveria ter sido para a percepção de auxílio-doença acidentário (código 91), e não para a fruição do auxílio-doença comum (código 31).

Mais que isso, a partir de sua alta previdenciária, em 24/12/2016, deveria ter-lhe sido assegurada a garantia provisória no emprego por 12 meses (art. 118 da Lei n. 8.213/91).

Apenas agora, por ocasião desta ação trabalhista, está sendo reconhecida a efetiva ocorrência de doença ocupacional (o que o demandado negava), estando há muito escoado o período de estabilidade.

Por óbvio, não pode o trabalhador ser prejudicado por circunstâncias às quais não deu causa. Por isso é que restou sufragado o entendimento lançado no item II da Súmula 378 do c. TST:

SÚMULA N. 378 DO TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - E constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Pois bem.

Em linha com o entendimento sumular, uma vez que o reclamante retornou ao trabalho em 24/12/2016, fazia jus, então, à garantia no

emprego até 23/12/2017.

Sucede que resta escoado o prazo estabilitário.

Nessa hipótese, o caso vertente deve ser solucionado a partir de diretriz firmada em outro entendimento jurisprudencial vazado na Súmula n. 396 do TST: "Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período

compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego"(item I).

Pelo exposto, considerando o direito do trabalhador à denominada "estabilidade acidentária" e a inviabilidade temporal de sua reintegração no emprego, decido converter essa obrigação de fazer (de reintegrar no emprego ante a nulidade da dispensa) em obrigação de pagar (art. 496, CLT), condenando a reclamada ao pagamento de indenização substitutiva pela frustração do período estabilitário, no montante equivalente ao valor das seguintes parcelas, que deverão ser calculadas a partir do último salário básico auferido pelo reclamante:

a) salários de 2/2/2017 (dia imediato ao afastamento do trabalho, já que o aviso prévio indenizado não poderia fluir senão a partir da cessação da garantia de emprego - inteligência da Súmula n. 348 do TST) a 23/12/2017;

b) décimos terceiros salários em relação ao período declinado no item a;

c) férias acrescidas do terço constitucional, em relação ao período fixado no item a;

d) FGTS + 40% incidente sobre as verbas anteriores.

Ressalto que todas as parcelas adrede citadas deverão compor um montante/total indenizatório a ser pago ao reclamante pela frustração da estabilidade acidentária, de sorte que não há que se falar em incidência de contribuições previdenciárias ou retenções fiscais sobre esse valor totalizado.

7. INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS.

Dano moral é o prejuízo decorrente de lesão causada a direitos de personalidade de um indivíduo. Exsurge de fatos lesivos a interesses extrapatrimoniais, tais como atributos físicos, psíquicos ou intelectuais e valorativos.

Sustenta o autor fazer jus a reparação pecuniária porque após a alta previdenciária fora compelido pela ré a trabalhar com dores, ainda que em função distinta daquela originalmente ocupada. Diz ainda que sua dispensa, pouco tempo depois da retomada do labor, fora discriminatória.

A defesa sustentou que o autor fora reputado apto para retomada do trabalho pelo órgão previdenciário. Negou ainda qualquer intuito discriminatório na dispensa.

O pleito obreiro não prospera.

Em declarações pessoais, o demandante admitiu que ele próprio entendia que quando da alta do INSS estava apto à retomada de suas funções (item 15), em princípio nada havendo de irregular na conduta patronal de determinar-lhe a execução de tarefas inclusive fisicamente mais amenas que as anteriormente executadas. O autor também não produziu qualquer prova de que sua dispensa sem justa causa tenha sido perpetrada com intento discriminatório (sendo certo ainda que apenas neste ato sentencial está-se reconhecendo a incapacidade permanente para a função primeva, e a contributividade do labor para tanto).

Rejeita-se o pleito indenitário sob tais fundamentos.

8. MULTA DO ART. 467 DA CLT.

Considerando que todas as verbas pleiteadas restaram controvertidas, não há que se falar em aplicação da multa em epígrafe.

Julgo improcedente, pois, o pedido de recebimento da reprimenda prevista no art. 467 consolidado.

9. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

O TRCT de fls. 98/99 indica que fora observado o decêndio subsequente ao afastamento para pagamento do saldo rescisório e homologação do ato perante a autoridade sindical, razão pela qual improcede a pretensão.

10. JUSTIÇA GRATUITA.

Defiro ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça, ante a declaração apresentada (fl. 25), nos termos do disposto no § 3º do art. 790 da CLT vigente ao tempo do ajuizamento desta ação.

11. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Sucumbente o reclamante na pretensão objeto da perícia de periculosidade, deve ser condenado ao pagamento de honorários ao perito Claudino Antonio Campos Castro , que arbitro em R$ 1.000,00.

Não obstante, por ser beneficiário da justiça gratuita, a responsabilidade pelo pagamento deverá ser suportada pela União, através de recursos orçamentários alocados ao Tribunal Regional para essa finalidade, observada a regulamentação expedida pela Corte a respeito da matéria.

De outro lado, sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia médica, pagará honorários à Perita Fernanda Triglia Ferraz, que arbitro em R$ 1.400,00, considerando a complexidade da questão e a circunstância de que esta ação precede às novas regras instituídas pela Reforma Trabalhista (IN TST n. 41/2018, art. 5).

12. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. INCONSTITUCIONALIDADE DA "TR". ART. 879, § 7º, DA CLT.

Sobre as verbas deferidas incide correção monetária, pelo IPCA-E, a contar da "época própria" de exigibilidade de cada qual, acrescendo-se ao montante apurado juros de mora de 1% ao mês (pro rata die), desde a data da propositura da ação (§ 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91), ou, se posterior, também desde a data própria de exigibilidade.

Para a indenização de danos morais (estéticos), deverá ser observado o disposto na Súmula 439 do c. TST.

Ressalto que foi declarada pelo excelso STF a inconstitucionalidade da aplicação da TR para efeito de correção monetária, porquanto tal índice não se presta a mensurar a perda do poder aquisitivo da moeda, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, ao tempo em que a Suprema Corte indicou o IPCA-E como índice adequado para tal fim.

Em que pese o STF ter cassado - em juízo monocrático de delibação - a decisão proferida pelo TST na ArgInc 479-

60.2011.5.04.0231, tal fato não inibe o poder de que dispõe

qualquer juiz ou tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a determinado processo, porquanto a censura da Suprema Corte deveu-se apenasao fato de ter vislumbrado usurpação de sua competência para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Como o fundamento jurídico que permeou a decretação de inconstitucionalidade na ADI 4357-DF possui caráter universal - qual seja, o de que a perda do poder aquisitivo via atualização monetária inidônea implica violação do direito de propriedade -, o exercício do controle difuso expressa apenas observância ao dever de preservar a força normativa e a supremacia das normas constitucionais. Diante disso,nada obsta a que se afaste - como, de fato, ora afasto -, por incompatibilidade com o art. , XXII, da CF, a "TR" como índice de atualização monetária (CLT, art. 879 § 7º e Lei nº 8.177/91, art. 39), determinando, supletivamente, a utilização do "IPCA-E", por ser o parâmetro mais seguro de aferição da inflação.

13. CUSTAS.

A demandada, parcialmente sucumbente, deverá recolher, no prazo legal, as custas incidentes sobre o valor arbitrado para a

condenação (CLT, art. 789, I e §§ 1o e 2o).

14. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA.

Ante a natureza das parcelas deferidas, não há incidência de

contribuições fiscais ou previdenciárias.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, na ação movida por PAULO BONIFACIO DOS SANTOS em face de LPX AGROINDUSTRIAL LTDA, decido: 1. Julgar procedentes, em parte, os pedidos para:

1.1. Condenar a reclamada a:

1.1.1. Pagar ao reclamante - como se apurar em regular liquidação por cálculos, observados os critérios assentados na

Fundamentação - as seguintes verbas:

a) penalidade pela frustração do intervalo intrajornada, no valor equivalente a 1 hora, acrescido do adicional de 50%, mensalmente apurada conforme critérios estabelecidos no item 3;

b) indenizações de danos materiais (pensão em parcela única no valor de R$ 40.000,00) e morais (no valor de R$ 10.000,00) decorrentes de doença ocupacional concausal;

c) indenização substitutiva do período estabilitário frustrado no montante composto pelas parcelas descritas conforme subitem 6.5; d) correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da data de exigibilidade de cada parcela deferida, acrescendo-se juros moratórios de um por cento ao mês, pro rata die, a contar da data do ajuizamento da ação ou, se posterior, também desde a data própria de exigibilidade (observando-se para a indenização de danos morais o disposto na Súmula 439 do c. TST).

1.1.2. Pagar à Perita Fernanda Triglia Ferraz honorários arbitrados no valor de R$ 1.400,00.

1.2. Deferir os benefícios da justiça gratuita ao autor.

2. Condenar o reclamante ao pagamento de honorários periciais de R$ 1.000,00 ao perito Claudino Antonio Campos Castro, que, não obstante, em face da justiça gratuita reconhecida em favor do obreiro, deverão ser suportados pela União, com recursos orçamentários especificamente alocados ao TRT/24ª Região para esse fim.

Custas processuais, pela reclamada, no importe de R$ 1.400,00, calculadas sobre o valor arbitrado para a condenação (R$ 70.000,00), a serem recolhidas no prazo legal.

Encaminhem-se cópias desta sentença à PGF (endereço eletrônico [email protected]), conforme Recomendação Conjunta GP.CGJT n. 2/2011, bem como ao TST (para o endereço eletrônico [email protected]).

Intimem-se as partes e os peritos que atuaram no feito.

GUSTAVO DORETO RODRIGUES

Juiz do Trabalho Substituto

[1] O item 1 da Fundamentação, em que se procede à análise da

não incidência ao presente feito das novas normas processuais sobre gratuidade judiciária e honorários de sucumbência, é praticamente todo extraído de trecho de sentença prolatada pelo eminente Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 24ª Região, Dr. Denilson Lima de Souza, nos autos de n. 0024084-

72.2017.5.24.0003.

[2] "(...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO CUMULADO. IRR IRR-239- 55.2011.5.02.0319. O tema referente à cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade restou pacificado no âmbito desta Corte, com o julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo, nos autos do processo IRR. 239-55.2011.5.02.0319, na sessão de 26/9/2019, mediante o qual o TST fixou entendimento nos seguintes parâmetros: O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Revela-se, portanto, indevido o pagamento cumulado do adicional de periculosidade e insalubridade, à luz da interpretação do artigo 193, § 2º, da CLT, segundo a jurisprudência do TST. Dispõe o artigo em destaque expressamente que, comprovado o atendimento dos requisitos legais para concessão de ambos adicionais, cabe ao trabalhador optar por aquele que lhe parecer mais vantajoso. Nesse contexto, não merece reparos a decisão agravada cujos fundamentos não foram afastados, eis que o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência vinculante deste Tribunal Superior (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST). Incide o óbice da Súmula nº 333/TST. Ante o indispensável acréscimo de fundamentos, não há falar em agravo manifestamente inadmissível, razão por que não se impõe a multa de que trata o artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015. Agravo não provido. (TST; Ag-AIRR 0001125-

09.2014.5.02.0009; Quinta Turma; Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues; DEJT 20/12/2019; Pág. 699)"

Assinatura

CAMPO GRANDE, 15 de Janeiro de 2020

GUSTAVO DORETO RODRIGUES

Juiz do Trabalho Substituto

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