Andamento do Processo n. 0000526-27.2019.5.23.0101 - RORSum - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº RORSum-0000526-27.2019.5.23.0101

Relator MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

RECORRENTE BRF SA

ADVOGADO DANUSA SERENA ONEDA(OAB: 13124-B/MT)

ADVOGADO DANIEL MARZARI(OAB: 15507-O/MT)

RECORRIDO GETISEMANE GOMES ARAUJO

ADVOGADO ANA PAULA ZINI DA CUNHA(OAB: 22905/MT)

ADVOGADO WILLIAN AUGUSTO MENDES CAVALCANTE(OAB: 23345/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- GETISEMANE GOMES ARAUJO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

0000526-27.2019.5.23.0101

RECORRENTE: BRF SA

RECORRIDO: GETISEMANE GOMES ARAUJO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma

RELATORA: BEATRIZ THEODORO

CERTIDÃO DE JULGAMENTO - RITO SUMARÍSSIMO CERTIDÃO DE JULGAMENTO - RITO SUMARÍSSIMO

CERTIFICO que na 42ª Sessão Ordinária realizada nesta data, sob a presidência da Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES (RELATORA) , com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores ROBERTO BENATAR, JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA e do Excelentíssimo Senhor Procurador do Trabalho ÁLLYSSON FEITOSA TORQUATO SCORSOFAVA, DECIDIU , a Egrégia 2ª Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do apelo patronal e das contrarrazões e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: a)

no interregno de 11/11/2017 a 08/05/2019 , limitar a condenação ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras; b) extirpar condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do art. 253 da CLT; c) condenar a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da ré no percentual de 5% sobre a diferença do quantum pretendido e aquele obtido no feito e sobre os pedidos julgados improcedentes, nos termos do voto da Desembargadora Relatora a seguir transcrito:

" Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário interposto pela parte ré, pois está com o devido preparo, bem como das contrarrazões da parte autora.

No mérito, dou parcial provimento ao apelo patronal, nos seguintes termos:

MÉRITO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Recorre a parte ré contra a decisão de origem que deferiu o pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% (grau médio), com os devidos reflexos, ao argumento de que, em relação ao agente insalutífero ruído, forneceu todos os EPIs necessários à trabalhadora durante a contratualidade.

Afirma que as condições de estocagem foram seguidas e que o manual da fabricante do equipamento consigna que é de 2 anos a vida útil dos protetores auriculares.

Argumenta que a correta utilização do equipamento é capaz de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes insalubres, nos termos dos artigos 189 e 191 da CLT e Súmula n. 80 do TST, e que a constatação do agente insalutífero por meio de laudo pericial não é suficiente para determinar o pagamento do adicional devido, pois é necessário que a insalubridade esteja previamente classificada pelo Ministério do Trabalho.

Em relação ao agente insalubre frio salienta que a empregada fazia o regular uso dos equipamentos de proteção individual, tais como uniforme forrado, luvas, meias e botas, somado à elevação natural da temperatura corporal, ao realizar os movimentos necessários ao labor, elidindo, desta forma, o agente insalutífero em questão.

a Ressalta a fruição de intervalos térmicos de 20 minutos a cada

1h40min de trabalho, bem como o intervalo intrajornada de uma hora, para argumentar que não havia exposição ao suposto agente

a durante a integralidade da jornada de trabalho, razão pela qual

entende que não há falar em adicional de insalubridade.

Pugna pela reforma da sentença e a consequente exclusão de sua condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.

Analiso.

Nos termos dos artigos 191 e 192 da CLT, o trabalhador fará jus ao adicional de insalubridade na hipótese de laborar em condições insalubres fora dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, desde que a empresa se abstenha de adotar medidas que concorram para a sua eliminação ou neutralização ou de fornecer equipamentos de proteção individual que conservem o ambiente de trabalho dentro dos referidos limites.

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, serão realizadas por meio de perícia técnica, a cargo de profissionais habilitados, nos termos do art. 195 da CLT.

Cumpre destacar que o anexo n. 9 da NR-15 dispõe que" as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. "(Grifo acrescido).

Veja-se que a norma não afasta os ambientes artificialmente resfriados da subsunção ao regramento.

Lado outro, a necessidade de fornecimento de EPIs encontra amparo legal na NR-6, do Ministério do Trabalho, que, em seu Anexo I, estabelece os equipamentos de proteção necessários para garantia da higidez do trabalhador contra, dentre outros, riscos de origem térmica e sonora, tais como:

Riscos de origem térmica:

a) capacete para proteção do crânio e face contra agentes térmicos;

b) capuz para proteção do crânio e pescoço contra riscos de origem térmica;

c) protetor facial para proteção da face contra riscos de origem térmica;

d) Vestimentas para proteção do tronco contra riscos de origem térmica;

e) luvas para proteção das mãos contra agentes térmicos;

f) manga para proteção do braço e do antebraço contra agentes térmicos;

g) calçado para proteção dos pés contra agentes térmicos;

h) perneira para proteção da perna contra agentes térmicos;

i) calça para proteção das pernas contra agentes térmicos;

j) macacão para proteção do tronco e membros superiores e inferiores contra agentes térmicos.

Riscos de Proteção sonora:

a) protetor auditivo circum-auricular para proteção do sistema auditivo contra níveis de pressão sonora superiores ao estabelecido na NR-15, Anexos n.º 1 e 2;

b) protetor auditivo de inserção para proteção do sistema auditivo contra níveis de pressão sonora superiores ao estabelecido na NR-15, Anexos n.º 1 e 2;

c) protetor auditivo semi-auricular para proteção do sistema auditivo contra níveis de pressão sonora superiores ao estabelecido na NR-15, Anexos n.º 1 e 2.

Destarte, das normas regulamentadoras destacadas é possível inferir que a ausência de proteção adequada contra os agentes frio e ruído pode caracterizar a insalubridade.

Neste caso, o laudo pericial utilizado como prova emprestada atestou que o autor esteve exposto ao agente insalubre frio e ruído durante toda a contratualidade (ID f01a12b - págs. 06/07).

Nos termos dos itens 6.2 e 6.3 da NR-6, o equipamento de proteção individual fornecido pela empresa deve ser adequado, em perfeito estado de conservação e funcionamento e só poderá ser utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação - CA, expedido pelo órgão competente em matéria de segurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego.

Dos recibos de entrega de EPIs apresentados pela empresa (ID 32a0f39 e ss), apuro ausência de registro de entrega de capuz ou balaclava durante todo o contrato de trabalho.

Nesses termos, indene de dúvidas que a parte autora esteve exposta ao agente insalubre frio durante toda a contratualidade, fazendo jus ao respectivo adicional legal, ante a de ausência de registro de entrega de EPI obrigatório para proteção do crânio contra referido agente insalutífero.

Diante disso, não se sustenta a tese recursal de que houve neutralização dos agentes insalubres pelo correto fornecimento de EPIs.

Em vista disso, despiciendo enfrentar os argumentos em relação ao agente insalubre ruído.

É certo que o juízo não está adstrito ao laudo técnico pericial, podendo formar sua persuasão racional com base em outros elementos constantes nos autos, entretanto, os laudos técnicos utilizados para embasar a decisão, em cotejo com os recibos de entrega de EPIs apresentados pela empresa, são hábeis a comprovar a exposição do trabalhador a agente insalutífero, porquanto não há argumento ou prova contrária capaz de refutar a conclusão do expert.

À vista do exposto, impõe-se a manutenção da sentença em seus exatos termos.

Nego provimento ao apelo patronal, no particular.

PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP

A ré alega que a parte autora sempre se ativou em ambiente salubre, de modo que não fazia jus ao adicional de insalubridade.

Pontua que sempre forneceu os EPIs necessários à parte autora, capazes de neutralizar os agentes insalutíferos, pelo que pugna pela reforma da sentença quanto à condenação consistente na obrigação de entregar ao demandante o PPP de maneira a constar a atividade insalubre no decorrer do contrato.

Consoante analisado no tópico anterior, restou comprovado que o autor exerceu as suas atividades em ambiente sujeito a agentes insalutíferos.

Ressalto que, não obstante a ré alegue que sempre forneceu os EPIs necessários ao autor, é pertinente a entrega do PPP ao trabalhador pela simples sujeição a ambiente insalubre, sendo irrelevante o fato de o empregado utilizar ou não EPIs.

Nesses termos é o que dispõe o art. 58, § 1º e § 4º, da Lei n. 8.213/91, respectivamente:

" A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. "

" A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. ".

Ainda, a NR n 09, em seu tópico 9.1.1, dispõe que:

" Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais -PPRA, visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. "

Por fim, o Decreto n. 3.048/65 estabelece, em seu art. 68, §§ 8 e 9º, que:

"§ 8º A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

§ 9º Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.".

Assim, existindo ambiente de trabalho sujeito a agentes insalubres, é dever da empresa elaborar o PPP e fornecê-lo ao autor, visto que é a partir de tal documento que o empregado poderá comprovar que laborou em condições de insalubridade para fins previdenciários.

À vista do exposto, escorreita a decisão de origem que condenou a ré a entregar à parte autora o PPP das atividades desempenhadas pela trabalhadora, sob pena de multa.

Nego provimento.

DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS

A magistrada de origem condenou a ré pagar ao autor as horas extraordinárias que extrapolaram a 8ª hora diária e a 44ª semanal, por considerar inválida a compensação de jornada implementada.

Argumenta que o art. 59, § 2º da CLT permite a compensação de jornada (excesso de labor em um dia pode ser compensado com a correspondente diminuição em outro dia) em até 1 ano, e que os acordos coletivos firmados entre as categorias foram negociados consciente e voluntariamente pelos interessados.

Cita a doutrina de Sérgio Pinto Martins para embasar a sua alegação de não recepção do art. 60 da CLT pela Constituição Federal e que a única condição para prorrogação de jornada em atividade insalubre seria a sua instituição por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Destaca que houve acordo de prorrogação de jornada entabulado entre as partes por meio de negociação coletiva, o qual seria válido no plano jurídico, inclusive em relação ao preenchimento de todos os requisitos necessários para a instituição do" banco de horas ".

Frisa que os acordos coletivos vigentes à época do contrato de

trabalho da parte autora estabeleciam critérios específicos de compensação e do funcionamento do banco de horas.

Sustenta que a Súmula n. 85 do TST não limita sua aplicabilidade ao regime de compensação semanal de jornada e que o regime de"banco de horas", por também ser um sistema de compensação de horários, se enquadraria nas regras do referido verbete, sob pena de caracterização de bis in idem.

Nessa esteira, requer a extirpação de sua condenação ou, em caso de manutenção da invalidade dos regimes de compensação de jornada, requer que as horas extras compensadas sejam pagas apenas com o devido adicional legal.

Analiso.

Consoante os documentos apresentados pela empresa (acordos coletivos e cartões de ponto), a ré adotava, de forma simultânea, os regimes de compensação de jornada semanal e de banco de horas.

Para a instituição do regime de compensação semanal, caracterizado por jornadas que respeitem o módulo semanal (limite de 44 horas), deve-se observar os seguintes requisitos: autorização por meio de acordo individual escrito ou previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho; compensação de jornada dentro da semana e não realização habitual de horas extraordinárias.

Já para o regime de banco de horas, de outro lado, os critérios a serem observados são: necessidade de autorização em acordo ou convenção coletiva de trabalho; respeito ao limite máximo de dez horas de trabalho por dia e compensação das horas extras em até

um ano.

Na hipótese de labor em ambiente insalubre, para ambos os sistemas de compensação de jornada, qualquer prorrogação de jornada somente poderá ser pactuada, em regra, mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene e segurança do trabalho, nos termos do art. 60 da CLT, sob pena de invalidação do acordo que prevê o elastecimento da jornada legal nessas condições.

A interpretação sistemática do art. 60 da CLT deve considerar não apenas o disposto no artigo , XIII, CRFB/88, mas também outras normas constitucionais, como a disciplina contida no artigo , XXII, do texto constitucional, que visa garantir a inviolabilidade física do trabalhador, ao estabelecer a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Por oportuno, impende registrar que este é o entendimento atual do TST, porque a Súmula n. 349 do TST, em sentido contrário, foi cancelada.

Ocorre que, tendo em vista o período contratual em análise (06/07/2017 a 08/05/2019), o pleito deve ser analisado à luz das normas vigentes antes e após a Lei n. 13.467/2017 e considerando, ainda, a Medida Provisória n. 808/2017.

Isso porque, a aludida MP, em seu art. 3º, III, revogou o art. 611-A, XIII, da CLT, o qual havia sido introduzido pela Lei n. 13.467/2017 e que permitia à norma coletiva dispor sobre a prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho.

Em vista disso, com a MP n. 808/2017 permaneceu a situação que existia antes da Lei n. 13.467/2017, ou seja, para a validade de qualquer prorrogação de jornada em ambiente insalubre as empresas necessitariam de autorização específica para esse fim, nos termos do art. 60 da CLT, não sendo suficiente a existência de norma coletiva prevendo tal possibilidade.

Contudo, faz-se necessário destacar que o descumprimento da norma celetista acima mencionada não mais enseja o pagamento das horas extras, mas tão somente do adicional, em virtude do disposto no art. 59-B da CLT (inserido pela Lei n. 13.467/2017 e não revogado pela MP n. 808), segundo o qual,"O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.".

Desse modo, em relação ao período do contrato compreendido entre 06/07/2017 a 10/11/2017, como não há nos autos qualquer documento que comprove a licença da autoridade competente capaz de validar os acordos de compensação adotados pela ré, conquanto demonstrado que o trabalhador laborava em atividade insalubre, os institutos utilizados pela ré para permitir a flexibilização da compensação de jornada (acordo de compensação semanal e banco de horas) são inválidos.

Este cenário se coaduna com o item VI da Súmula n. 85 do TST, o qual dispõe que"não é válido acordo de compensação de jornada

em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT", o que impõe o pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária e acima da 44ª hora semanal, de forma não cumulativa.

Com efeito, se os institutos adotados pela ré que permitem a flexibilização de jornada são inválidos, em razão de ausência de documento legal obrigatório (licença da autoridade competente), não há falar em pagamento somente do adicional legal em relação às horas destinadas a compensação.

Nesse sentido, colho da jurisprudência do TST:

"(...) Além disso, ficou registrado, no acórdão regional, que o reclamante laborava em condições insalubres e não havia autorização para a prorrogação de jornada, nos termos do artigo 60 da CLT, o que também invalida o regime de compensação de jornada. O entendimento adotado pela instância ordinária encontrase em consonância com a atual jurisprudência desta Justiça especializada, no sentido de que, na hipótese sob exame, efetivamente, é irregular a adoção de regime de compensação de jornada, pois, com o cancelamento da Súmula nº 349 do TST, adota -se o entendimento anteriormente consagrado, segundo o qual, em se tratando de trabalho em atividade insalubre, ainda que haja previsão em norma coletiva, a regularidade do sistema compensatório de jornada de trabalho fica condicionada à apresentação de autorização prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho de que trata o artigo 60 da CLT. Por fim, tratando-se de banco de horas, as previsões contidas na Súmula nº 85 do TST são inaplicáveis, por força do item V desse verbete, não havendo, assim, falar em limitação apenas ao pagamento do adicional por trabalho extraordinário para as horas destinadas à compensação (precedentes). Agravo de instrumento desprovido. (...) (ARR nº 21379-40.2014.5.04.0011, 2ª Turma do TST, Rel. José Roberto Freire Pimenta. j. 29.11.2017, Publ. 01.12.2017)"(www.plenum.com.br, grifo acrescido).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS HABITUAIS. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. Consignado pelo Regional que o reclamante prestava habitualmente horas extras, trabalhava em condições insalubres e inexistiu comprovação da licença prévia de que trata o art. 60 da CLT, pelo que invalidou o regime de compensação de jornada e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes a 8ª hora diária, com adicional e reflexos. A licença prévia da autoridade competente para a celebração do acordo de compensação de jornada em atividade insalubre consiste em pressuposto de validade do regime compensatório, previsto em norma de ordem pública, de modo que o seu descumprimento acarreta a invalidade do acordo compensatório, nos termos da Súmula nº 85, item VI, desta Corte, já que não se trata de mera inobservância de formalidade legal, sendo devido, portanto, o pagamento das horas extras integrais com os adicionais respectivos. (...) (RR nº 900-58.2011.5.04.0002, 2ª Turma do TST, Rel. Maria Helena Mallmann. j. 08.11.2017, Publ. 17.11.2017)"(www.plenum.com.br, grifo acrescido).

"RECURSO DE REVISTA. 1 - REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. 1. 1. A conclusão do Tribunal Regional de que é inválido o acordo de compensação, ao fundamento de que o reclamante desempenhou atividade insalubre sem comprovação de autorização prévia do Ministério do Trabalho para prorrogação da jornada, nos termos do art. 60 da CLT, está em conformidade com a Súmula 85, VI, do TST. 1.2. Improcede a pretensão de limitação apenas ao adicional de horas extras, nos moldes da parte final da Súmula 85, IV, do TST, tendo em vista que, na hipótese, não se trata apenas de descumprimento do regime de compensação, mas da sua própria ineficácia. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR nº 1182-15.2011.5.04.0029, 2ª Turma do TST, Rel. Delaíde Miranda Arantes. j. 27.09.2017, Publ. 29.09.2017)"(www.plenum.com.br, grifo acrescido).

Pelo exposto, impõe-se a manutenção da sentença em seus exatos termos, no período de 06/07/2017 a 10/11/2017 .

Para o período seguinte, limitado a 23/04/2018, em que vigeu a MP n. 808/2017, que revogou o art. 611-A, XII, da CLT (incluído pela Lei n. 13.467/2017), aplica-se o disposto no art. 59-B da CLT, uma vez que, não possuindo a ré autorização para prorrogar/compensar a jornada de trabalho em ambiente insalubre, deixa de atender à exigência legal prevista no art. 60 da CLT, razão pela qual é devido apenas o pagamento do adicional de horas extras.

Destaco que, no interregno acima destacado, ainda que se verifique a prestação de horas extras habituais, tal fato não tem o condão de invalidar o regime de compensação de jornada e o banco de horas, consoante o disposto no art. 59-B, parágrafo único, da CLT.

Ademais, as horas que eventualmente extrapolam o módulo semanal são destinadas ao banco de horas neste caso.

Dessa feita, reformo a sentença para, no interregno de 11/11/2017 a 23/04/2018 , limitar a condenação a ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras.

Por fim, em relação ao lapso de 24/04/2018 a 08/05/2019, em que a MP em referência perdeu a sua vigência, se restabeleceu o art. 611-A, XIII, da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, segundo o qual as normas coletivas terão prevalência sobre a lei quando, dentre outras hipóteses, dispuserem sobre prorrogação de jornada em ambiente insalubre.

A par desse norte, a ré juntou aos autos os ACTs 2017/2018 e 2018/2019 (IDs 89b1e66, cb18843 e 780c6c7), que possuem cláusula dispondo acerca da possibilidade de prorrogação de jornada em ambiente insalubre sem a necessidade de licença prévia das autoridades competentes:

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA - PRORROGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE:

A EMPRESA poderá prorrogar a jornada de trabalho dos empregados que exercem suas funções em ambientes insalubres sem que seja necessária licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho de acordo com o que preconiza a Lei 13.467/2017 no seu Art. 611-A, alínea XII da CLT"(ACT 2017/2018).

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA - PRORROGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE:

A EMPRESA poderá prorrogar a jornada de trabalho dos empregados que exercem suas funções em ambientes insalubres sem que seja necessária licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho de acordo com o que preconiza a Lei 13.467/2017 no seu Art. 611-A, alínea XII da CLT"(ACT 2018/2019).

Nesses termos, ainda que o ambiente de trabalho da parte autora estivesse sujeito à incidência de agentes insalubres, devem ser levadas em consideração as normas coletivas que previram a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho sem a licença prévia da autoridade competente.

Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 preconiza ser direito dos trabalhadores rurais e urbanos, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI).

Incumbe anotar que não se olvida o entendimento do TST manifestado na Súmula 85, VI, sendo necessário, entrementes, reconhecer o overruling"decorrente do norte interpretativo adotado pelo Excelso STF no bojo do RE 590.415 (BESC), no qual ficou assentado o quanto segue:

"DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. (...) No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo , XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida . (...). (RE 590415, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe -101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC 29-05-2015, in www.stf.jus.br, destaque em negrito).

Assim, a despeito de não haver nos autos qualquer documento que comprove a licença mencionada, tal fato, por si só, não é capaz de invalidar os acordos de compensação adotados pela ré, haja vista que firmados em consonância com o art. 611-A, XIII, da CLT, nesse período.

Observo, ainda, que no interregno destacado houve implementação de compensação semanal de jornada e a utilização de banco de horas.

Ressalto que nada obstante houvesse prestação habitual de horas extras, inclusive em alguns dias destinados à compensação, não há falar em descaracterização dos sistemas de compensação por essa razão em face do que preceitua o parágrafo único do art. 59-B da CLT.

Lado outro, em relação ao banco de horas, as normas coletivas de 2017/2018 e 2018/2019, apesar de autorizarem a instituição deste regime de compensação, estabelece que suas regras de funcionamento seriam especificadas em instrumento distinto (cláusulas 36ª e 39ª, respectivamente), o qual não foi trazido aos autos pela ré.

Dessa feita, não tendo a reclamada colacionado aos autos o instrumento contendo as regras acerca do funcionamento do banco de horas, imperioso o reconhecimento de que este não foi validamente implementado, o que atrai a incidência do art. 59-B da CLT.

Destarte, impõe-se a reforma da sentença para, no interregno de 24/04/2018 a 08/05/2019 limitar a condenação da ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação.

Dou parcial provimento, neste particular.

INTERVALO DO ART. 253 DA CLT

A julgadora de origem condenou a ré ao pagamento de 20 minutos, como extras, a cada 1h40min de trabalho, no período de 06/07/2017 a 08/05/2019.

A ré insurge-se contra essa decisão, alegando que o art. 253 da CLT estabelece duas hipóteses para a concessão do intervalo legal: quando o trabalhador exerce suas atividades no interior de câmara frigorífica ou quando o trabalhador movimenta mercadorias de ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa.

Aduz que somente fazem jus ao intervalo do art. 253 da CLT os trabalhadores que exercem atividades em temperaturas menores que 15ºC, 12ºC ou 10ºC, conforme zona climática do mapa oficial do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística).

Argumenta que as planilhas de monitoramento térmico acostadas aos autos indicam que a parte autora usufruía de 03 pausas térmicas e 01 intervalo intrajornada de 01h, e que referidas planilhas apresentam anotação fidedigna da realidade vivenciada na linha de produção, as quais não foram desconstituídas pela parte reclamante.

Pontua que a autora confessou que usufruía parcialmente da pausa do art. 253 da CLT.

Em caso de manutenção da sentença, pretende, de forma subsidiária, que a condenação se restrinja apenas aos minutos não usufruídos, por aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017.

Analiso.

A norma jurídica é o resultado da interpretação sistemática do texto legal, a partir do qual se verifica o enquadramento do fato concreto ao significado extraído da interpretação da proposição jurídica.

O resultado interpretativo sistemático do art. 253 da CLT conduz à conclusão de que se deve conceder intervalo especial aos trabalhadores que movimentam mercadorias entre ambientes com grande diferença de temperatura (frio - calor) ou que exerçam suas atividades em ambientes cuja temperatura reduzida pode prejudicar a higidez.

Nos termos da norma, os ambientes frios ou de temperatura reduzida são aqueles previstos no parágrafo único do referido artigo, cujos limites de temperatura são definidos de acordo com a classificação da zona climática do mapa oficial do Ministério do Trabalho.

Tal interpretação do preceito legal já é assente na jurisprudência do TST (Súmula n. 438) e dos Regionais. Por oportuno, destaco a Súmula n. 06 deste Tribunal:

"TRABALHO EM AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. DIREITO AO INTERVALO FIXADO NO ART. 253, CAPUT, DA CLT. INTEGRAÇÃO DESTE INTERVALO NA JORNADA DE TRABALHO COMO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇO. A só constatação de que o trabalho se deu em ambiente artificialmente frio, disciplinado no parágrafo único do art. 253 da CLT, é suficiente a ensejar o direito do empregado ao intervalo especial previsto no caput do mesmo dispositivo de lei. A ausência de concessão deste intervalo implica no seu cômputo na jornada de trabalho, como de efetivo labor, e assim deve ser remunerado.".

No caso dos autos, restou demonstrado, por meio do laudo pericial (ID f796fe0 e ss), que as atividades laborais eram realizadas em ambiente artificialmente refrigerado, cuja temperatura detectada foi inferior ao limite estabelecido para a região onde o serviço era prestado.

Assim, o fato concreto enquadra-se em uma das hipóteses da norma jurídica extraída do art. 253 da CLT, qual seja, trabalhador que presta serviço em ambiente considerado"frio"de acordo com a interpretação sistemática do preceito legal, o que impõe ser devida a concessão do intervalo especial, independentemente do fornecimento de EPIs.

Na audiência de instrução, a parte autora noticiou que usufruía de 3 pausas de 20min e que"o início da contagem se dá quando ainda estão na linha de produção, e ainda tem que retirar os EPIs e se dirigir até a porta de saída (...)".

Em vista de tais declarações, atraiu para si o ônus de provar o momento em que se iniciava o intervalo, bem como que o número de pausas e a frequência com que eram concedidas não atendiam o disposto no art. 253 da CLT, do qual não se desincumbiu.

Desse modo, impõe-se a reforma da sentença a fim de extirpar a condenação da ré ao pagamento das horas extras decorrentes do art. 253 da CLT.

Dou provimento.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Pretende a ré a reforma da sentença que determinou que fosse aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária no período de 25/03/2015 a 10/11/2017, ao argumento de que o STF concedeu liminar na Rcl n. 22.012/RS, suspendendo a aplicação do IPCA-E.

Analiso.

De início, registro que o STF julgou improcedente a reclamação constitucional 22.012, em 05/12/2017, não havendo falar na suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo C. TST em relação à matéria.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.357, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 100, § 12, da CF e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei n 9.494/97, de modo a não adotar a Taxa Referencial (TR) como critério de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, mas, sim, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Analisando novamente o tema, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870.947, o STF fixou as seguintes teses: I) o art. 1º-F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, é constitucional quanto a sua fixação segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, no que concerne as condenações oriundas de relação jurídica não tributária, como é o caso dos débitos trabalhistas; II) a atualização monetária dos valores das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança revela-se inconstitucional.

Tal entendimento reflete sim na correção a incidir sobre os débitos trabalhistas, na medida em que o art. 39 da Lei n. 8.177/91 traz previsão expressa para a utilização da Taxa Referencial como critério de atualização, sendo que esta foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao examinar a matéria, o Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento da ArgInc n. 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos débitos trabalhistas, em substituição à TR.

Essa decisão foi modulada quando da análise dos embargos de declaração opostos naquele feito, ficando estabelecido que para os valores trabalhistas devidos até o dia 24/03/2015 aplica-se a TR e a partir do dia 25/03/2015 a correção deve ser realizada pelo IPCA-E.

No mesmo norte, manifestou-se o Tribunal Pleno deste Regional, no julgamento da ArgInc n. 0000021-82.2018.5.23.0000, no qual declarou inconstitucional o § 7º do art. 879 da CLT, de modo a, por arrastamento do quanto já decido pelo TST na ArgInc n. 479-

60.2015.5.04.0231,"adotar a variação do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, tendo a data de 25 de março de 2015 como marco inicial para incidência (modulação de efeitos), preservando-se as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (...)".

Assim sendo, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 8.177/91 pelo TST e do art. 879, § 7º da CLT pelo Pleno desta Corte, impõe-se reconhecer que o IPCA-E deve ser adotado como índice de atualização monetária dos débitos

trabalhistas, tendo como marco inicial (modulação dos efeitos) a data de 25.03.2015.

Nesse norte, a sentença não comporta reparos, devendo ser integralmente mantida.

À vista do exposto, nego provimento ao apelo patronal.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DO ADVOGADO DA RÉ

Pugna a ré pela condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, com fundamento no art. 791-A da CLT.

Parcial razão lhe assiste.

Consigno que a sucumbência parcial decorre da ausência de completa simetria entre aquilo foi pedido e o que foi deferido no bojo da sentença.

Vale dizer, existe sucumbência parcial se determinado pedido não foi integralmente acolhido, inclusive se houver diferença entre o valor indicado na petição inicial e o obtido no julgamento, sendo despiciendo, pois, analisar a totalidade do rol dos pleitos formulados a fim de aquilatar se houve sucumbência.

Não é outro o entendimento do Excelso STF, que deixou assentado que a imposição de um" teto "ao pagamento de determinada parcela perquirida pela parte desagua no reconhecimento da sucumbência recíproca, se não veja-se:

"(...) 2. A parcial acolhida da pretensão deduzida pelo agravante deveria refletir na distribuição do ônus da sucumbência arbitrada na origem . 3. Agravo regimental parcialmente provido, para reconhecer, no caso, a sucumbência recíproca. (RE 141796 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2012 PUBLIC 16-05-2012)"(in www.stf.jus.br, negritei).

Nesta linha de ideias preleciona abalizada doutrina:

" (...) o princípio da razoabilidade reza que tanto é vencido em parte quem não ganhou parte do que pediu, quanto é vencedor em parte quem não foi condenado no todo pedido "(NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015, fls. 430, com destaque).

Nesse diapasão, é devida a condenação da parte autora ao referido pagamento, mas tão somente no percentual de 5% sobre a diferença do quantum pretendido e aquele obtido no feito, em razão do disposto no § 2º do art. 791-A da CLT.

Quanto ao pedido de que o percentual de honorários tenha como base de cálculo o valor total da causa, destaco que o caput do art. 791-A da CLT dispõe que os honorários serão calculados"sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Veja-se, consoante o referido preceito celetista, o valor atualizado da causa deve ser adotado como base de cálculo dos honorários advocatícios somente na hipótese de impossibilidade de liquidação da sentença ou de mensuração do proveito econômico obtido, o que não é o caso dos autos, pois tanto o valor dos pedidos julgados improcedentes, quanto o decorrente da diferença entre o quantum obtido e aquele postulado, poderão ser calculados em sede de liquidação de sentença.

À vista do exposto, não há falar em utilização do valor da causa como base de cálculo dos honorários sucumbenciais em favor do patrono da empresa.

Dou parcial provimento ao recurso patronal para condenar a autora ao pagamento do percentual de 5% sobre a diferença do quantum pretendido e aquele obtido no feito e sobre os pedidos julgados improcedentes.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AO ADVOGADO DA PARTE AUTORA

Pugna a ré pela minoração dos honorários de sucumbência arbitrados na decisão de origem em favor do advogado da parte autora para o percentual de 5%, com fundamento no art. 791-A da CLT.

Razão não lhe assiste.

Nos termos do § 2º do art. 791-A da CLT, há parâmetros que o juízo deve observar para fixação dos honorários, a partir dos quais não identifico qualquer mácula no percentual estabelecido pela magistrada sentenciante.

Nego provimento ao recurso patronal, neste particular.

VALOR PROVISORIAMENTE ARBITRADO À CONDENAÇÃO

Em que pese o parcial provimento ao apelo patronal, mantenho o valor da condenação arbitrado pela magistrada primeva.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conheço parcialmente do apelo patronal e das contrarrazões e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para: a) no interregno de 11/11/2017 a 08/05/2019 , limitar a condenação a ré ao pagamento somente do adicional quanto àquelas horas destinadas à compensação, com os demais parâmetros e reflexos fixados na sentença em relação às horas extras; b) extirpar a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do art. 253 da CLT; c) condenar a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da ré no percentual de 5% sobre a diferença do quantum pretendido e aquele obtido no feito e sobre os pedidos julgados improcedentes, conforme fundamentação supra.

É como voto. "

O Procurador do Trabalho manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

Acórdão em conformidade com o art. 895, § 1º, IV, da CLT.

Obs .: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Nicanor Fávero Filho não participou deste julgamento em virtude do quórum previsto no art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal.

Sala de Sessões, quarta-feira, 18 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura eletrônica, conforme Lei n.

11.419/2006)

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho Relatora

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