Andamento do Processo n. 0000878-10.2018.5.23.0007 - ROT - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000878-10.2018.5.23.0007

Relator PAULO ROBERTO RAMOS BARRIONUEVO

RECORRENTE ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

ADVOGADO ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA(OAB: 148751/SP)

RECORRENTE SILBENE DE ARRUDA CRUZ

ADVOGADO LINDOLFO MACEDO DE CASTRO(OAB: 7174/MT)

ADVOGADO GUSTAVO STEFERSON DA CRUZ GOMES(OAB: 15721-B/MT)

RECORRIDO ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

ADVOGADO ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA(OAB: 148751/SP)

RECORRIDO SILBENE DE ARRUDA CRUZ

ADVOGADO GUSTAVO STEFERSON DA CRUZ GOMES(OAB: 15721-B/MT)

ADVOGADO LINDOLFO MACEDO DE CASTRO(OAB: 7174/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000878-10.2018.5.23.0007 (ROT)

RECORRENTES: SILBENE DE ARRUDA CRUZ, ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA RECORRIDOS: ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA, SILBENE DE ARRUDA CRUZ RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO BARRIONUEVO RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO BARRIONUEVO

EMENTA FÉRIAS. QUITAÇÃO EFETUADA DE FORMA EXTEMPORÂNEA. CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO EM DOBRO. SÚMULA 450 DO

TST. De acordo com o art. 145 da CLT, o adimplemento dos valores relativos às férias deve ser efetuado até 02 (dois) dias antes de sua fruição, sendo que o entendimento constante na Súmula 450 do C. TST é de que a inobservância desse prazo acarreta o dever de pagamento em dobro da aludida verba. Ainda que a Ré dependa de repasses do SUS para arcar com suas despesas, permanece responsável pelos créditos de seus empregados, visto que nos termos do art. da CLT é do empregador o risco da atividade econômica, não podendo transferi-lo ao empregado.

RELATÓRIO

A juíza do trabalho substituta Emanuele Pessatti Siqueira Rocha , em atuação na 7ª Vara do Trabalho de Cuiabá, proferiu sentença de Id. a7c0f64, integrada pela sentença de embargos de declaração de Id. 205e43d, por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Concedeu às partes os benefícios da justiça gratuita.

A Ré interpôs recurso ordinário (Id. 0a6e21b) no qual pediu a reforma da sentença para que sejam excluídas as condenações que lhe foram impostas. Preparo recursal comprovado.

A Autora interpôs recurso ordinário adesivo (Id. 033fd5f).

Apenas a Ré apresentou contrarrazões (Id. bfb4ffc).

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 51, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.

É, em síntese, o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Não conheço do pedido sucessivo da Ré no tópico "3 - DOBRA DAS FÉRIAS DE 2012/2013 E 2013/2014", consistente na limitação da condenação ao valor da remuneração das férias concedidas à época do gozo, porquanto resta caracterizada a inovação à lide, tendo em vista que a Recorrente nada alegou a respeito da limitação em sede de contestação (Id. 7ec8c62, pp. 19/20).

Também não conheço do pedido recursal contido no tópico "4 - DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA (HORA NOTURNA REDUZIDA)", no qual a Ré pede a reforma da sentença para que seja excluída a condenação da recorrente ao pagamento de horas

extraordinárias decorrentes da redução da jornada noturna, por ausência de interesse recursal, uma vez que não houve condenação nesse sentido, mas condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno (Id. a7c0f64 - pp. 7/8).

Assim, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço em parte do recurso ordinário interposto pela Ré e integralmente do recurso adesivo da Autora, assim como das contrarrazões patronais.

MÉRITO RECURSO DA RÉ RECURSO DA RÉ

MULTA CONVENCIONAL POR ATRASO SALARIAL

O Juízo de origem condenou a Ré ao pagamento de multa prevista em Convenção Coletiva de Trabalho (2% sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário de 10 dias, e de 5% ao mês no período subsequente), sob o fundamento de que a reclamada confessou o atraso até 06/2015, limitado a condenação ao período de dezembro de 2013 a dezembro de 2015.

A Ré pede a reforma da sentença ao argumento de que é entidade beneficente de assistência social e que a mora ocorreu por motivo alheio à sua vontade, uma vez que é beneficiária do SUS, pois 90% de sua receita advém dos atendimentos que são prestados à população carente do estado de Mato Grosso e somente consegue honrar seus compromissos quando recebe o repasse do SUS na época própria, o que há muito não ocorre, sendo que dessa forma é impossível manter sua folha de pagamento.

Sustenta que, no presente caso, há uma excludente de responsabilidade, nos termos do art. 501 da CLT, pois o descumprimento da legislação trabalhista é causado exclusivamente por ato de terceiro, não havendo falar em aplicação da multa da CCT por atraso de salário e que durante todo o pacto laboral o pagamento de salário era efetuado entre os dias 15 e 21 de cada mês, o que ocasionou alteração "implícita do contrato de trabalho em tela."

Postula, ainda, a aplicação do art. 393 do Código Civil, que elidiria a responsabilidade do devedor pelos prejuízos do descumprimento quando decorrer de caso fortuito ou de força maior.

Analiso.

No caso, não há controvérsia acerca do efetivo atraso nos pagamentos salariais, que ocorriam após o dia 5 de cada mês, tendo em vista que a Ré é confessa ao argumentar, em sede recursal, que "resta patente que não é por má-fé que a Recorrente efetua o pagamento dos salários de seus colaboradores fora da época própria (...) Ademais, durante todo o pacto laboral o pagamento do salário da recorrida foi efetuado entre os dias 15 e 21

de cada mês, e o pagamento das férias, quando do retorno ao trabalho, logo, a data de pagamento é cláusula implícita do contrato de trabalho em tela". (Id. 0a6e21b - pp. 5/6).

De acordo com o art. 459, § 1º, da CLT o pagamento do salário deve ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Nas convenções coletivas anexadas aos autos (Id. e48db66/1dea3ad), as partes convenentes estabeleceram as correspondentes multas na hipótese de atraso salarial. Transcrevo:

CLÁUSULA OITAVA - DO ATRASO DO PAGAMENTO DE SALÁRIO

Fica estabelecida a multa de 2% (dois por cento) sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário de até 10 (dez) dias, e de 5% (cinco por cento) ao mês no período subsequente.

Como se vê da leitura da cláusula acima, não há qualquer ressalva quanto às causas dos atrasos salariais.

Além de a cláusula coletiva que impôs multa por atraso salarial não fazer qualquer ressalva, a tese estampada pela Reclamada não encontra amparo em força maior ou caso fortuito, uma vez que os fatos vieram aos autos na perspectiva de que esse atraso salarial é costumeiro e se perpetua no tempo, pelo período todo do contrato de trabalho, o que foge da ausência de previsibilidade (que é essencial para que se reconheça que determinado fato ocorreu em virtude de força maior).

Por outro lado, os riscos do empreendimento não podem ser suportados pelo trabalhador, na medida em que o salário se constitui, em regra, como sua única ou principal fonte de sustento.

Há de se frisar, outrossim, que a falta ou o atraso de repasse no repasse de verbas do SUS, conquanto reconhecidamente prejudiciais ao funcionamento da ré, não afastam o seu dever de pagar o salário em dia e tampouco elidem a obrigação de pagamento de multa prevista em instrumento coletivo.

Ademais, a jurisprudência tem entendido pela impossibilidade de se reconhecer força maior na hipótese aventada pela Recorrente, como se exemplifica pelo julgado do TST abaixo:

"RECURSO DE REVISTA - MULTA NORMATIVA. MORA SALARIAL. ATRASO DE REPASSE DE VERBAS PELO ENTE PÚBLICO TERCEIRIZANTE. FORÇA MAIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O atraso no repasse de verbas relativo a outro contrato não caracteriza motivo de força maior a justificar a mora salarial, porque não constitui acontecimento imprevisível. Precedentes. Ademais, o risco do empreendimento não pode ser transferido para os trabalhadores (inteligência do art. da CLT). De outro lado, o argumento de que o valor das multas fixado em convenção coletiva de trabalho é exorbitante não foi enfrentado pelo TRT, não tendo a ré arguido a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Nem se alegue que a questão é exclusivamente de direito, porquanto a penalidade imposta equivale a 2 pisos salariais por cada convenção coletiva, independentemente do número de cláusulas violadas ou meses de atraso salarial, de modo que não é possível aferir se de fato a multa é excessiva e supera a obrigação principal. Incidência da Súmula 297, I, do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR-14-28.2013.5.05.0013, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 22/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)

Dessa forma, pelos fundamentos acima expostos, mantenho a sentença.

Nego provimento.

FÉRIAS EM DOBRO

O Juízo de origem condenou a Ré ao pagamento da dobra das férias referente aos períodos aquisitivos 2012/2013 e 2013/2014, em razão do fato de que tais férias foram pagas à autora fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT.

A ré não negou que férias foram pagas fora do prazo. Alega, contudo, que atrasos ocorreram porque não recebeu os recursos oriundos do SUS no tempo devido. Afirmou, ainda, que as férias foram pagas assim que recebeu tais recursos e anexou aos autos comprovantes de pagamento das referidas férias (Id. b9af194).

Com efeito, pontuo que as férias são período de interrupção contratual indispensável para a manutenção físico-mental do trabalhador, direito mínimo internacional previsto na Convenção n. 132 da OIT, espécie de norma presente em nosso ordenamento com status de supralegalidade (STF, RE n. 466.343-SP e HC n. 87.585-TO).

A respeito, o legislador constituinte previu o pagamento para o usufruto do período de férias de 1/3 a mais da remuneração normal (artigo , XVII, CRFB), de modo ao empregado dispor de condições para realizar atividades extraordinárias fundamentais para melhor recuperação de sua capacidade laborativa plena.

Por sua vez, o artigo 137 celetista prevê o pagamento em dobro das férias no caso de concessão intempestiva do período.

Outrossim, o desiderato da previsão do artigo 145 da CLT é essencialmente que o empregado já tenha em sua posse a remuneração das férias no início do período de usufruto, para executar as atividades e medidas para o seu descanso e recuperação.

No caso em tela, ficou incontroverso que a Autora recebeu as férias do período aquisitivo 2012/2013 e 2013/2014 em atraso, sobretudo diante da argumentação da Ré, em sede de recurso: "durante todo o período imprescrito do contrato de trabalho a Obreira recebeu as férias em atraso sem jamais se insurgir a respeito, o que implica em alteração tácita do pacto laboral" (Id. 0a6e21b - p. 11).

Assim, comprovado que as férias foram pagas em atraso, há que se manter a decisão que condenou a Ré ao pagamento dobrado, porquanto a quitação de tal verba não depende da comprovação da existência de dolo ou culpa da Ré na mora.

Dessa forma, mantenho a sentença que condenou a ré no pagamento das dobras das férias dos períodos aquisitivos 2012/2013 e 2013/2014.

Nego provimento.

DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA

O Juízo de origem condenou a Ré ao pagamento das diferenças de adicional noturno, no percentual convencional de 30%, "considerando para tanto que este deverá incidir no labor prestado entre 22:00h. e 05:00h. e período em prorrogação registrado em cartões ponto, com hora ficta de 52'30" para cada hora de labor neste período, bem como nos dias em que não existam registro integral da jornada, sendo que nestas omissões a jornada de labor foi de 19:00h. às 07:00h".

A Ré pede a reforma da decisão para que seja afastada a condenação imposta na origem. Afirma que o adicional noturno sempre foi pago corretamente, conforme contracheques acostados aos autos. Acrescenta que não se aplica a disposição relativa à redução da hora noturna à jornada 12x36," pois se assim o fosse, a jornada seria totalmente descaracterizada ". Ainda, sustenta que a jornada 12x36"afasta a incidência da prorrogação da hora noturna", de forma que aludido adicional somente deve incidir sobre as horas prestadas entre 22h e 5h, porquanto as horas prestadas após às 5h não se referem à prorrogação de jornada, mas de jornada contratual devidamente autorizada pela Convenção Coletiva de Trabalho da categoria.

Pois bem.

Acerca da incidência de adicional noturno sobre as horas prorrogadas após às 05h, o TST pacificou a jurisprudência com a edição da Súmula 60, a qual prevê que o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos, bem como que, cumprida integralmente a jornada no período noturno, e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas, consoante exegese

Por conseguinte, o Tribunal Superior ainda editou a OJ 388 da SDII, que dispõe que o" empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã ".

Assim, nos termos da jurisprudência consolidada pela mais alta Corte da Justiça do Trabalho, mesmo que o empregado se submeta a jornada de trabalho 12x36, deve-se considerar as horas trabalhadas após as 5 horas da manhã para o cômputo do adicional noturno.

Nesse sentido, mantenho a sentença que condenou a Ré ao pagamento de diferenças a título de adicional noturno.

Nego provimento.

RECURSO DA AUTORA INTERVALO INTRAJORNADA

O Juízo a quo indeferiu o pedido de condenação da Ré ao pagamento de 1 (uma) hora extra, acrescida do adicional convencional de 60%, decorrente do intervalo intrajornada suprimido, sob os seguintes fundamentos:

"A Autora afirma que não usufruía de intervalo intrajornada de 01:00h., requerendo a condenação da Ré ao pagamento da verba, com adicional de 60%.

Em contestação, a Ré se opõe ao pedido e diz que a Autora usufruía do intervalo regular de 01:00h. até junho de 2015 e, a partir de então, passou a gozar de intervalo intrajornada de 02:00h.

Na impugnação, a Autora aponta, por amostragem, alguns dias registrados nos cartões de ponto em que não houve concessão de 01 hora de intervalo intrajornada. Citou os dias 04.12.2013,

20.12.2013, 28.12.2013, 25.08.2014, 30.09.2014.

Das irregularidades apontadas pelo Autor, em amostragem, vislumbro que o intervalo intrajornada de 01:00h. deixou de ser integralmente gozado por fração igual ou inferior a 05:00 minutos.

É entendimento sumulado pelo e. TST que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários (Súmula 366/TST).

Desta feita, considerando que a parte Autora não foi capaz de apontar nos cartões ponto, sequer por amostragem, ocasiões em que o intervalo intrajornada deixou de ser integralmente usufruído (com diferença superior a 05:00 minutos), não havendo outra prova que corrobore com sua tese exordial, julgo improcedente o pedido de pagamento de labor extraordinário, com acréscimo e reflexos."(Id. a7c0f64 - p. 8)

A Autora pede a reforma da decisão para condenar a Ré ao pagamento total do período suprimido, nos termos da Súmula n. 437, I, do TST, ao argumento de que em sede de impugnação à contestação apontou por amostragem vários dias em que não houve concessão do intervalo mínimo de uma hora, e na peça recursal indica alguns dias em que não houve fruição do intervalo sequer de 30 minutos.

Ao exame.

A Ré anexou aos autos os registros da jornada da Obreira (Ids. 1b6ca8f/1dd5223/c267711), sendo que esta, em sede de Impugnação (Id. 1fde1c7), não alegou a invalidade dos referidos registros e afirmou que os cartões de ponto registravam a efetiva marcação de intervalos intrajornada, indicando, por amostragem, diversos dias em que não houve a correta fruição do sobredito intervalo (29.11.2013, 03.12.2013, 07.12.2013, 09.12.2013,

11.12.2013, 13.12.2013, 17.12.2013, 19.12.2013, 21.12.2013, 23.12.2013 e 27.12.2013), datas diversas das referidas na sentença

(04.12.2013, 20.12.2013, 28.12.2013, 25.08.2014, 30.09.2014).

Ante a ausência de qualquer alegação de invalidade dos registros de jornada da Autora, presumem-se corretas as marcações constantes nos documentos, tendo em vista que a Ré afirmou na contestação" que os registros de horários são fidedignos, inicialmente porque a marcação é biométrica, constatando-se a variação de marcações, ressaltando que a jornada trabalhada está totalmente anotada em espelhos de ponto, e totalmente quitada "(Id. 7ec8c62 - p. 21).

Da análise dos cartões de ponto, observa-se que a Ré não se valeu da previsão estatuída no § 2º do art. 74 da CLT, primeiro porque a obreira registrava o tempo real destinado ao repouso e alimentação. Segundo porque não consta em nenhum lugar do controle de frequência qual seria o período destinado ao intervalo intrajornada.

Nessa esteira, a partir das datas consignadas pela Autora, em sede de Impugnação, extrai-se que havia a supressão do intervalo intrajornada, a exemplo dos dias 29.11.2013 (20h41min às 21h01min), 03.12.2013 (20h10min às 20h37min), 07.12.2013 (20h10min às 20h35min), 09.12.2013 (20h13min às 20h35min), 11.12.2013 (19h58min às 20h25min), 13.12.2013 (20h16min às 20h35min), 17.12.2013 (20h32min às 20h54min), 27.12.2013 (20h12min às 20h36min) - Id. 1b6ca8f, p. 1.

Ressalto, por fim, que a tese patronal de ausência de obrigatoriedade do registro do intervalo intrajornada é inócua neste particular, uma vez que comprovado o registro biométrico do sobredito período pela obreira, o qual era gozado, em diversas oportunidades, em lapso inferior a 1 hora.

Diante do exposto, reformo a sentença para condenar a Ré ao pagamento do intervalo intrajornada suprimido, nos dias efetivamente trabalhados até 10.11.2017, quando as folhas de ponto registrarem fruição inferior a 1 hora. Para o período posterior, ou seja, a partir de 11.11.2017, o adicional é devido apenas em relação ao período suprimido, e de natureza indenizatória, conforme nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017.

Dou provimento em parte.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço em parte do Recurso Ordinário interposto pela Ré e na íntegra do apelo da Autora. No mérito, nego provimento ao recurso da Ré e dou provimento parcial ao recurso obreiro para condenar a Ré ao pagamento do intervalo intrajornada suprimido, nos dias efetivamente trabalhados até 10.11.2017, quando as folhas de ponto registrarem fruição inferior a 1 hora, e para o período a partir de 11.11.2017, a pagar o adicional apenas em relação ao período suprimido, com natureza indenizatória, conforme nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017., nos termos da fundamentação supra, que integra esta conclusão para todos os efeitos jurídicos.

Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao recurso da Autora, determino a remessa dos autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional.

ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 38ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer em parte do Recurso Ordinário interposto pela Ré e na íntegra do apelo da Autora. No mérito, negar provimento ao recurso da Ré e dar provimento parcial ao recurso obreiro para condenar a Ré ao pagamento do intervalo intrajornada suprimido, nos dias efetivamente trabalhados até 10.11.2017, quando as folhas de ponto registrarem fruição inferior a 1 hora, e para o período a partir de 11.11.2017, a pagar o adicional apenas em relação ao período suprimido, com natureza indenizatória, conforme nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pela Juíza Convocada Rosana Caldas e pelo Desembargador Tarcísio Valente. Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao recurso da Autora, determina-se a remessa dos autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum

debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional.

Obs.: Ausente, em virtude de licença médica para tratamento da própria saúde, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Bruno Weiler. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Tarcísio Valente presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 10 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

Desembargador PAULO BARRIONUEVO

Relator