Andamento do Processo n. 0001638-48.2017.5.23.0021 - ROT - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0001638-48.2017.5.23.0021

Relator MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

RECORRENTE TRANSPORTADORA BATISTA DUARTE LTDA

ADVOGADO RAFAEL NEPOMUCENO DE ASSIS(OAB: 12093-B/MT)

ADVOGADO RICARDO ALVES ATHAIDE(OAB: 11858-A/MT)

ADVOGADO BRUNO GARCIA PERES(OAB: 14280-B/MT)

RECORRIDO ROGERIO ANTONIO IVO LEITE

ADVOGADO RIVELINO LUCIO DE RESENDE(OAB: 7147-O/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- ROGERIO ANTONIO IVO LEITE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0001638-48.2017.5.23.0021 (ROT)

RECORRENTE: TRANSPORTADORA BATISTA DUARTE LTDA RECORRIDO: ROGERIO ANTONIO IVO LEITE

RELATORA: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

EMENTA EMENTA

RECIBOS DE PAGAMENTOS. INVALIDADE. COMISSÕES. Se, por meio da prova testemunhal convincente, o autor logra demonstrar que havia fraude na discriminação das parcelas lançadas nos holerites, já que a remuneração era feita exclusivamente a base de comissões, irretocável a desconsideração do valor probante de ditos documento e a condenação da ré ao pagamento de reflexos das comissões sobre as demais parcelas salariais. Recurso da ré ao qual se nega provimento, no particular.

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Juíza do Trabalho Cassandra Passos de Almeida, em atuação na 1ª Vara do Trabalho de Rondonópolis/MT, prolatou sentença líquida (ID eecb6a0), por meio da qual julgou procedentes em parte os pedidos formulados por Rogerio Antonio Ivo Leite em face de Transportadora Batista Duarte Ltda.

A ré interpôs recurso ordinário (ID 7094e1d), pugnando pela reforma da sentença quanto a remuneração, jornada de trabalho, diárias e cesta básica.

Preparo comprovado, conforme documentos ID ef5189e e 01acef8. A parte autora apresentou contrarrazões (ID 7f96703).

Em face do que dispõe o art. 51 do Regimento Interno deste Tribunal, fica dispensada a emissão de parecer prévio pelo douto Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela parte ré e respectivas contrarrazões.

MÉRITO REMUNERAÇÃO (COMISSIONISTA PURO) REMUNERAÇÃO (COMISSIONISTA PURO)

A magistrada sentenciante declarou nula a discriminação de verbas constante nos recibos de pagamento de salário juntados pela ré e reconheceu que a remuneração do autor era exclusivamente à base de comissões e que a média mensal correspondia a R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) e, assim, deferiu ao autor o pagamento de reflexos das comissões sobre DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

A ré se insurge contra essa decisão, argumentando, que, apesar de o empregado alegar que o valor da comissão era calculado sobre o frete bruto, não demonstrou o seu faturamento, ônus que lhe incumbiria.

Assevera que as testemunhas utilizadas como prova emprestada não fizeram alusão especificamente quanto à remuneração do autor e não afirmaram que todos os motoristas estivessem sujeitos às mesmas condições de trabalho.

Demais disso, assere que tais testigos não teriam isenção de ânimo, uma vez que também ajuizaram ações em face do mesmo empregador pleiteando idênticos direitos.

Assim, alegando serem frágeis as provas apresentadas pelo autor, pede que seja extirpada a condenação em comento.

Afirma que teria demonstrado que os motoristas eram contratados para receber o valor equivalente a 6,5% sobre o faturamento líquido do caminhão.

Subsidiariamente, pede que seja considerado o valor total dos proventos pagos em cada holerite para fins pagamento de reflexos sobre outras verbas, já que não haveria alegação de pagamento por fora.

Analiso.

Na petição inicial (ID 7c96bc8), o autor narrou que recebia salário exclusivamente por comissões, no percentual variável entre 10% a 12%, nos seguintes parâmetros: 10% para faturamento bruto de até R$32.999,00, 11% para faturamento bruto de R$33.000,00 até 38.999,00 e 12% para faturamento acima de R$39.000,00. Sustentou que, em média, recebia mensalmente R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) de comissões.

Relatou que, todavia, a ré lançava nos holerites apenas uma parte do valor devido a título de comissões e que o restante era consignado de forma mascarada, sob nomenclaturas diversas.

Em defesa (ID 67a2607), a ré negou as afirmações da exordial, e esclareceu que o parâmetro para o pagamento do salário por comissão era o percentual de 6,5% sobre o valor do frete líquido (frete bruto menos imposto e combustível), além do pagamento de diárias de viagens, de forma que todas as verbas constantes nos holerites foram corretamente adimplidas.

Como emerge de suas razões, o autor busca o reconhecimento de que o valor total discriminado nos holerites retrata o que lhe era devido somente a título de comissões, sem as outras verbas dissimuladamente relacionadas nesses documentos.

Partindo dessa premissa, constato que cabia ao obreiro o ônus probatório, nos termos do quanto disposto nos arts. 373, I, do CPC c/c 818 da CLT.

Para tentar se desvencilhar de seu ônus probatório o autor valeu-se das testemunhas Sebastião Borges Ribeiro, Luiz Narciso Lins e João Clarindo dos Santos, cujos depoimentos foram colhidos, respetivamente, nos processos 000099-78.2016.5.23.0022, 000313-

09.2015.5.23.0021 e 000363-32.2015.5.23.0022.

Registro que o fato de moverem, as testemunhas, ações em face do mesmo empregador pleiteado direitos idênticos, por si só, não as torna suspeitas, consoante entendimento consolidado na Súmula 357 do TST.

Denoto que as testemunhas foram unânimes ao confirmar as alegações do autor, pois todas ratificaram que havia a prática de se discriminar valores fictícios nos recibos de pagamento, uma vez que a remuneração dos motoristas era exclusivamente por comissões, conforme se pode extrais da leitura dos depoimentos:

"Continua trabalhando na ré desde agosto de 2008 como motorista carreteiro; dirige caminhão de 09 eixos; sempre ganhou comissões variando entre 10% e 12% dependendo do seguinte fator: faturamento do caminhão for até R$ 37.000,00, 10%, de R$ 37.000,00 acima 12%, isso se combinar com a média km x combustível; na mairoia das vezes o depoente recebe comissões de 10%, acrescentando que é difícil alcançar a média para receber 12% até porque há muito tempo de espera; em média ganha entre R$ 2.500,00 até R$ 3.000,00/R$ 3.200,00 por mês; as papeletas são preenchidas pelo motorista, no seu caso específico pelo depoente e são entregues no escritório quinzenalmente,

acrescentando que é comum a devolução de papeletas para serem refeitas pelo motorista e nesse caso o escritório faz as anotações a lápis e por cima é feito o preenchimento à caneta; tem conhecimento que isso também ocorria com outros motoristas; as mudanças feitas pela empresa geralmente são relativamente às horas; na papeleta consta folgas que não foram cincedidas, ou seja, em que pese constar que estava de folga, estava trabalhando normalmente; a partir da vigência da lei que regulamenta a profissão de motorista carreteiro, passou a gozar folgas aos domingos, sendo que antes não havia flgas aos domingos; o autor não goza folga aos domingos, esclarecendoa diferença entre o depoente e o autor, enfatiza que no seu caso já está com 07 anos na empresa e o autor por ser novato precisa faturar; no final do ano não gozou folgas, pois estava de férias; desconhece se os outros motoristas assim como o autor tiveram folgas compensatórias no final do ano. PERGUNTAS DO PATRONO DO AUTOR: Não recebia os valores que constam nos holerites, mas os valores que estão na planilhas; não recebia di´rias nem tempo de espera, ou seja, não recebia as parcelas que estão decritas nos holerites sistema da empresa é esse, por isso os demais motoristas também não recebem os valores que estão nos holerites e nem as respectivas parcelas ; geralmente coemça a dirigir o caminhão entre 05h e 05h30, trabalhando até 18h19h, com 02 horas de intervalo durante o dia. PERGUNTAS DO PATRONO DO RÉU: Foi indeferida a seguinte pergunta: Se presenciou a contratação do autor? O pagamento é individual, cada um recebe na sua vez no escritório; no início da vigência da lei do motorista a empresa exigiu que os motoristas gozassem as folgas regulamentares, mas depois, não sabe o depoente porque, passou a cobrar trabalho aos domingos, porém no seu caso que não trabalha aos domingos não tem punição alguma; o adiantamente é feito nas vésperas da viagem e não durante a semana". Nada mais. (Testemunha João Clarindo dos Santos. ID 82e4cd9. Destaquei).

"trabalhou na ré por 9 anos, de 01.02.2007 até 4 ou 5 meses atrás, dirigindo caminhão de 9 eixos; no começo da vigência da lei do motorista e durante uns 3 meses aproximadamente, anotou corretamente os horários trabalhados, porém depois a empresa alterou o sistema de controle, passando a fazer préanotação a lápis de horários que o mootrista substituía por preenchimento a caneta; a empresaa tratava o motorista como se fosse analfabeto, ou seja, fazia préanotação a lápis o motorista fazia o preenchimento a caneta por cima e isso perdurou até o final do contrato de trabalho; no preenchimento a lápis havia anotação de horas extras, ainda que não todas, mas de qualquer modo as horas extras anotadas não eram pagas; o depoente ganhava apenas comissões, de modo

que as parcelas que constam do contracheque não eram pagas ; a comissão era de 10 a 12%, dependendo do faturamento do caminhão, sendo as faixas em 10% acima de 33 mil reais, 11% até 40 mil reais e acima disso 12%; o depoente trabalhou com caminhão de 7 eixos também, acrescentando que no caminhão 7 eixos o cáculo era diferente; PERGUNTAS DO PATRONO DO

AUTOR: variava entre 40 e 50 mil reais o faturamento do caminhão 9 eixos; o depoente fazia em média 12 viagens por mês, geralmente de Lucas do Rio Verde à Rondonópolis ou Alto Araguaia; o tempo de espera não era anotado, ou seja, para a empresa é como se estivesse parado sem trabalhar; quando estava puxando fila no descarregamento e carregamento não havia anotação; menos de 12h não é possivel descarregar em Rondonópolis, sendo que em Alto Araguaia o tempo de espera era maior ainda, sendo que no carregamento em Lucas variava de 2h a 6 horas, dependendo do dia; do depoente nunca houve roubo, nem desconto por falta de peça, estepe, mas já soube de casos na empresa que houve pagamento; o mais comum na empresa era desconto em relação a ; o quebra de carga, acrescentando que o desconto variava e dependia

da quantidade da quebra; pelo que o depoente sabe nenhum colega motorista foi contratado para ganhar 6,5% de comissão ; Foi indeferida a seguinte pergunta: se o motorista poderia dormir fora do veículo? PERGUNTAS DO PATRONO DO RÉU:na maioria das vezes o depoente alcançou a média de consumo estipulada pela empresa, mas sabe de colegas que não alcançavam, principalmente com caminhão mais velho; dependendo do consmo a comissão poderia cair e variava entre 8 e 10% dependendo da média, mas o cálculo era em relação aquela viagem apenas e não a produção mensal do caminhão; o depoente já refez pepeleta por determinação da empresa, acrescentando que isso ocorreu porque os horários anotados não estavam de acordo com o que a empresa queria; com o depoente nunca aconteceu, mas acredita que se não preenchesse conforme a empresa determina poderia receber advertência ou até ser impedido de viajar; geralmente preenchia a papeleta quinzenalmente, ou seja, passava a limpo o documento entregue pela empresa; o depoente também já assinou em branco papeleta sem nenhum preenchimento e entregou para empresa; se preenchesse os horários conforme a empresa solicitava não era necessário preencher novamente o documento; o que a empresa exigia é que se anotasse os horários com menos horas extras possível; acredita que o autor faturava até mais que o depoente; no período de novembro a fevereiro é o mais fraco do ano, mas acredita que mesmo assim o faturamento girava em torno de 30 mil pelo menos; por rasura nunca substituiu papeleta". Nada mais. (Testemunha Sebastião Borges Ribeiro. ID 64531bd. Destaquei.)

"trabalhou para a ré de 25/03/2014 a 28/07/2015, na função de motorista; que o depoente era comissionado e recebia comissões no percentual de 10 a 12% se atingisse a meta de combustível; que se a meta não fosse atingida caía o percentual; que as comissões eram calculadas sobre o frete bruto; que recebia entre R$ 2.500,00 e R$ 3.000,00" e pouco "por mês; que não recebia diária; que as comissões não vinham no holerite; que não recebia nenhuma outra verba além das comissões; que havia papeleta na empresa; que o depoente fazia a papeletta correta, mas quando a empresa achava que não era adequada, modificava e dava outra papeleta para o depoente assinar; que essa outra papeleta era preenchida a lápis e o depoente passava a caneta por cima; que o depoente trabavalhava das 5h00 às 19h00/20h00/20h30; que o carregamento e o descarregamento poderiam ser feitos tanto dentro quanto fora dessa jornada; que muitas vezes acontecia de passar desse horário; ÀS PERGUNTAS DO (A) PATRONO (A) DO (A) AUTOR (A) RESPONDEU QUE: no momento de assinar o recibo havia uma outra planilha em que constavam o faturamento e as comissões; que o valor constante na planilha era maior do que o valor total do que constava no holerite; que assim o depoente recebia mais do que o que estava no holerite; ÀS PERGUNTAS DO (A) PATRONO (A) DO (A) RÉU RESPONDEU QUE: algumas papeletas do depoente foram alteradas e outras não; que a maioria das papeletas do depoente não foram alteradas; que era descontado do depoente plano de saúde e contribuição para o sindicato; que tinha vez que, com o desconto dos vales, recebia até R$ 1.200,00; que os vales variavam de R$ 800,00 a R$ 1.500,00, dependendo do número de viagens e do local; que o vale era descontado da comissão; que foi admitido após a contratação do autor; que nunca viu o autor receber salário". Nada mais. (Testemunha Luiz Narciso Lins. ID 98092df. Destaquei).

Percebo que as testemunhas são firmes ao relatar que era usual o sistema de se discriminar nos holerites parcelas outras, quando, em verdade, o montante total pago aos motoristas se tratava apenas de comissões.

A ré, por sua vez, pugnou pelo acolhimento dos depoimentos produzidos nos seguintes processos 0010094-19.2017.5.08.0113,

0000661-87.2016.5.23.0022, 0001452-93.2015.5.23.0021 e

0001382-57.2017.5.23.0037 (Carta Precatória 0010936-

39.2018.5.03.0101) como contraprova das alegações autorais alusivas à fraude na discriminação de parcel nos holerites.

Registro que, em conformidade com o art. 369 do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, a teor do disposto no art. 769 da CLT e 15 do CPC, as partes tem direito de utilizar todos os meios de provas legais e os moralmente legítimos.

Por esta senda, desde que observado o contraditório, não há óbice à utilização de prova emprestada, sobretudo porque tal modalidade probatória encontra expressa previsão legal no art. 372 do CPC, o qual dispõe:

"Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório."

Há que se ter em conta, no entanto, que a prova emprestada conserva a mesma natureza jurídica com que foi produzida no processo pretérito.

Colho da Doutrina lição nesse sentido:

"Para outros, a prova emprestada, uma vez trasladada, conserva a mesma natureza jurídica com que foi produzida no processo anterior, ou seja, se a prova é testemunhal, será trasladada como prova testemunhal, se documental, como prova documental, e assim por diante.

No nosso sentir, a segunda vertente está correta, pois a lei não impõe que a prova emprestada seja trasladada como documento, este é apenas o instrumento de transporte da prova. Além disso, conservando a prova emprestada a mesma natureza jurídica com que foi produzida no processo anterior, o contraditório fica mais visível e dilatado. Assim, por exemplo, se a prova emprestada for pericial, no processo atual, haverá a possibilidade de se ouvir o perito que elaborou o laudo original em audiência e até mesmo de a parte juntar laudo do assistente técnico. Se a prova emprestada for testemunhal, a parte poderá arguir todas as hipóteses de incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha etc." (Schiavi, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2018, p. 715/716).

No entanto, verifico que nas atas de audiências relativas aos processos 0000661-87.2016.5.23.0022, 0001452-

93.2015.5.23.0021 (IDs cf84d1c e 803394b) há apenas o registro de depoimento pessoais dos autores de tais demandas e nenhum depoimento testemunhal.

Ocorre que as declarações feitas pelos autores dos referidos processos não têm natureza de depoimento testemunhal, portanto

eventuais confissões que tenham feito somente teriam efeitos em relação ao direito pleiteado nas respectivas ações, não servindo como elemento de convencimento para o deslinde de questões alusivas a outras demandas.

Assim passo a analisar apenas os depoimentos testemunhais produzido nas Cartas Precatórias 0010094-19.2017.5.08.0113 e

0010936-39.2018.5.03.0101), com o seguinte teor:

" QUE o depoente é funcionário da reclamada há 44 anos, atualmente exercendo a função de chefe de oficina; QUE o reclamante exercia a função de motorista carreteiro; QUE havia cerca de 250 motoristas na reclamada; QUE o depoente lembra que conhece apenas os Srs BRUNO RIBEIRO DO NASCIMENTO, GILVANI GERMANO, JÚLIO CESAR PROCÓPIO E SEBASTIÃO BORGES RIBEIRO; QUE os Senhores citados acima eram todos motoristas; QUE a remuneração deles eram iguais à do reclamante; QUE eles também preenchiam as papeletas como os horários de trabalho tal qual fazia o reclamante; QUE o depoente não sabe informar qual era o QRA do reclamante; QUE o reclamante recebia, como remuneração, 6,5% sobre o valor líquido de cada frete; QUE o depoente não sabe informar qual o valor da média salarial mensal do reclamante; QUE o depoente nunca viajou com o reclamante durante estar trabalhando; QUE o reclamante trabalhava 8 horas por dia com 2 horas de descanso para almoço; QUE os motoristas são orientados a cumprirem a jornada fixada em lei para os motoristas; QUE o reclamante preenchia as papeletas com os seus horários de trabalho e as entregava para a empresa; QUE os carregamentos e descarregamentos ocorriam geralmente dentro da jornada de trabalho; QUE o reclamante comumente parava de trabalhar às 17 horas; QUE o reclamante não poderia ultrapassar às 18h trabalhando, pois se não seria advertido pela empresa; QUE o tempo de espera para carregamento e descarregamento também era dentro da jornada. À ADVOGADA DA RECLAMADA RESPONDEU: QUE as papeletas eram preenchidas diariamente, mas o depoente nunca viu o reclamante entregá-las na empresa; QUE o reclamante fazia em média uma viagem completa por semana; QUE o depoente não sabe quantas folgas por semana o reclamante gozava; QUE o reclamante fazia um carregamento e um descarregamento por semana, em média; QUE os motoristas são orientados a seguirem o que dispõe a lei dos motoristas; QUE o depoente não sabe informar se o reclamante foi advertido alguma vez; QUE os faturamentos maiores ocorrem nos meses de fevereiro a final de outubro, quando o faturamento mensal por cada motorista é em média de R$27.000,00; QUE o faturamento mensal por cada motorista, nos demais meses, era de R$18.000,00 mensais; QUE a remuneração do reclamante era calculada após os descontos dos impostos e do valor do combustível gasto. (Testemunha Eraldo Teodoro. ID ca0c53c).

"que trabalhou para a reclamada durante de 36 anos, na função de motorista carreteiro, tendo se aposentado em agosto de 2017; trabalhou junto com o reclamante durante pouco tempo, ou seja, por cerca de 4/5 meses; que o reclamante à época exercia a função de motorista carreteiro; que quando o depoente trabalhou com o reclamante atuavam de 7h às 17h30, com uma hora de intervalo, com uma folga semanal; em caso de necessidade, o reclamante e o depoente trabalhavam em domingos e feriados em prol da reclamada; que o depoente e o reclamante anotavam em papeletas o início, o intervalo e o término da jornada; que o depoente e o reclamante recebiam o piso salarial da categoria e 6,5% do frete líquido; que um veículo de nove eixos só pode circular do nascer ao pôr do sol; que a reclamada recomendava ao motorista carreteiro, inclusive o reclamante, que parasse após quatro horas de trabalho, sendo certo que este descanso variava entre 20/30 minutos; que a reclamada fiscalizava a fruição por parte do empregado do citado intervalo; que a reclamada aceitava a papeleta conforme a anotação do motorista carreteiro; que o carregamento e o descarregamento ocorriam no decorrer da jornada do motorista carreteiro; que, se porventura, o motorista carreteiro do veículo de nove eixos quisesse parar às 17h não era punido pela reclamada; que a reclamada pagava o motorista carreteiro em espécie, pessoalmente; que o depoente à época recebia cerca de R$ 2.500,00, englobando o valor do frete; que o depoente conferia o relatório de comissão com o que estava descrito no holerite; que o depoente não sabe dizer o valor do salário recebido pelo reclamante, contudo, oscilava em torno de R$ 2.500,00; que o reclamante também conferia o relatório de comissão com o seu holerite; que o depoente e o reclamante recebiam cestas básicas, diárias e horas extras; que o caminhão em que o reclamante trabalhava em prol da reclamada possuía camaleito; que os caminhões em que o depoente e o reclamante trabalhavam à época não possuíam rastreamento por satélite; que os caminhões em que o depoente e reclamante trabalhavam possuíam cozinha; que o depoente e o reclamante quando trabalhavam para a reclamada preparavam os seus alimentos. (ID Valdir Inácio de Sá.)

Depreendo que a testemunha patronal Eraldo Teodoro afirmou que já exerceu a função de carreteiro, mas que atualmente exerce a função de chefe de oficina.

Denoto que o nome do autor desta ação não é listando dentre

aqueles motoristas que a testemunha disse se lembrar. Assim, não há sequer certeza de que tal testigo tenha exercido a função de carreteiro em época contemporânea ao do autor, pois disse que labora na ré há 44 anos, não havendo segurança quanto à existência de propriedade para atestar sobre a real remuneração do vindicante.

Demais disso, a testemunha admitiu não conhecer sequer a média salarial do autor daquela ação, realçando ainda mais a fragilidade de seu depoimento.

Já a segunda testemunha patronal, Sr. Valdir Inácio de Sá, fez afirmação exageradas em benefício da tese sustentada por aquele que o convidou a depor.

Veja-se que tal testigo sustentou que, na função de carreteiro, trabalhava das 07h às 17h30, com uma hora de intervalo e realizando intervalos de 20/30 minutos a cada quatro horas de direção e acrescentou que todos os carregamentos e descarregamento eram feitos dentro desta jornada.

No entanto é consabido que é inerente à atividade de carreteiro o tempo de espera em filas para os carregamentos e descarregamentos, que inúmeras vezes extrapola o tempo da jornada ordinária, tanto assim que tal tempo à disposição tem remuneração diferenciada.

Assim, diante da fragilidade dos depoimentos testemunhais produzidos pela ré, não há falar que tenha havido divisão da prova oral, pelo que, convenço-me de que o autor logrou demonstrar que os recibos de pagamentos colacionados aos autos, de fato, não refletem a sua real remuneração.

Relevante mencionas que a aludida fraude já foi por diversas vezes analisadas por este Regional, ocasiões em que, de igual modo, constatou-se que a discriminação das parcelas nos holerites era feita com o intuito meramente de mascarar o pagamento da remuneração, que se tratava exclusivamente de comissões, citando a título de exemplo os seguintes julgados:

"RECIBOS DE PAGAMENTO. INVALIDADE. REMUNERAÇÃO. ART. 464 DA CLT. As anotações que constam dos recibos de pagamento não geram presunção absoluta de veracidade, podendo ser elididas por qualquer meio de prova idôneo. Tendo a prova testemunhal confirmado que os motoristas recebiam apenas comissão, inválidos os recibos de pagamento que espelham o pagamento de outras verbas, que somadas à comissão neles destacadas correspondem ao valor recebido unicamente à título de

comissões. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000987-

13.2017.5.23.0022; Data: 30/09/2019; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: NICANOR FAVERO FILHO)". (in www.trt23.jus.br).

"MOTORISTA CARRETEIRO. REMUNERAÇÃO POR COMISSÃO. DISCUSSÃO SOBRE O PERCENTUAL E A BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE RELATÓRIOS DE FRETES E DESPESAS COM RESPECTIVAS NOTAS DE FRETES. PROVA TESTEMUNHAL CONVINCENTE. NULIDADE DOS CONTRACHEQUES. PARCELAS INADIMPLIDAS. Tratando-se de pagamento de salário por comissão, é ônus do empregador comprovar que o valor pago está de acordo com o pactuado, que se faz, por exemplo, pela juntada de relatórios e planilhas, com substrato em notas fiscais de fretes realizados, a fim de o ente patronal demonstrar que o percentual e a base de cálculo foram corretamente utilizados, resultando no montante consignado nos contracheques, uma vez que o pagamento de salário deve ser claro e transparente, demonstrando o empregador o cálculo efetuado que resultou na remuneração do empregado. Havendo discussão sobre o percentual, se 6,5% ou 12%, e base de cálculo, se sobre frete líquido ou bruto, trazendo o empregado testemunhas que comprovam a tese de que o valor consignado nos holerites para quitação da comissão não retrata a realidade, nem que as parcelas registradas foram pagas, há que se declarar a nulidade dos recibos de pagamento. JORNADA DO MOTORISTA PROFISSIONAL. CONTRATO APÓS A LEI N. 12.619/2012. CONTROLES DE JORNADA APRESENTADOS. DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. Embora os cartões de ponto sejam documentos idôneos para expressar o horário de labor do empregado, tais documentos podem ser desconstituídos a depender dos elementos probantes que, dentro dos limites da lide, infirmem, indubitavelmente, sua veracidade. É apenas relativa a presunção de veracidade incutida nos horários registrados nos controles de horários e frequência (Súmula n. 338 do TST). Nesses termos, há que se reconhecer a invalidade dos registros quando houver depoimentos testemunhais que, de forma consistente, comprovem a adulteração das anotações. (TRT da 23.ª Região;

Processo: 0000229-97.2018.5.23.0022; Data: 09/09/2019; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: ELEONORA ALVES LACERDA)". (in www.trt23.jus.br).

"REMUNERAÇÃO. SALÁRIO MASCARADO. RECIBOS INVÁLIDOS. A prova oral demonstrou que o reclamante recebia apenas comissões, no importe médio de R$ 3.000,00, mostrando-se

inválidos os dados constantes dos holerites, não servindo, portanto, para comprovar a quitação das parcelas ali descritas. A prática da reclamada consiste no pagamento do que se chama de"salário mascarado", ou seja, a discriminação de diversas parcelas no holerite, cuja quitação não ocorreu de fato, visto que, na realidade, referem-se apenas ao salário do trabalhador, cujo montante restou consignado a menor no contracheque, com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, ensejando, portanto, a nulidade dos recibos, nos termos do artigo da CLT. Recurso não provido. (TRT da 23.ª

Região; Processo: 0001412-74.2016.5.23.0022; Data: 02/04/2019; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA". (in www.trt23.jus.br).

Constato que a demonstração do efetivo faturamento do caminhão que era dirigido pelo autor não veio aos autos, ônus que competia à demanda já que é ela quem tinha a aptidão para tal produção probatório, já que se refere a documento que tem sob sua guarda.

Assim, demonstrada a fraude nos holerites, não prospera o pedido de mitigação da média fixada pelo Juízo primevo, ainda mais porque se aproxima da média menciona pelas testemunhas.

Mantenho, por conseguinte, inalterada a decisão de origem, no particular.

Nego provimento.

JORNADA DE TRABALHO

A ré não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras.

Alude que, ao fixar a jornada laboral, a Magistrada primeva teria desconsiderado os documentos carreados aos autos e a prova testemunhal por ela produzidas, estribando-se apenas dos depoimentos das testemunhas apresentadas pelo autor, malferindo, assim, o princípio da paridade de tratamento.

Obtempera que é responsabilidade do motorista respeitar a legislação de trânsito, sobretudo no que concerne aos limites impostos para o tempo de direção e de descanso.

Ratifica a validade das papeletas de controle de jornada colacionadas aos autos.

Pugna, assim, que seja exonerada a condenação ao pagamento de horas extras e tempo de espera.

Analiso.

Veja-se que o vindicante desempenhava a função de motorista carreteiro, na vigência da Lei Federal n. 12.619, de 30/04/2012, que regula e disciplina a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional e acrescentou os arts. 235-A a 235-H à Seção IV, do Capítulo I, Título III, da CLT.

O art. 2º, V, do referido diploma legal prevê a fiscalização da jornada de trabalho, in verbis:

"V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.".

A ré apresentou documentos denominados "papeleta de controle de horários de trabalho externo" sob IDs 9e62ad6, 17712bb, d41b7dc, 6a6ee1d, procurando, assim, se eximir de seu ônus probatório, segundo impõe o § 2º do art. 74 da CLT e o item I da Súmula n. 338 do TST.

A presunção do valor probatório desses documentos tem caráter apenas relativo, podendo ser desconstituída se o empregado lograr, por outros meios, demonstrar que seu horário de trabalho era outro, à luz dos arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT.

Para comprovar suas alegações, o autor valeu-se de depoimentos testemunhas utilizadas prova emprestada, com seguinte teor:

"Continua trabalhando na ré desde agosto de 2008 como motorista carreteiro; dirige caminhão de 09 eixos; sempre ganhou comissões variando entre 10% e 12% dependendo do seguinte fator: faturamento do caminhão for até R$ 37.000,00, 10%, de R$ 37.000,00 acima 12%, isso se combinar com a média km x combustível; na mairoia das vezes o depoente recebe comissões de 10%, acrescentando que é difícil alcançar a média para receber 12% até porque há muito tempo de espera; em média ganha entre R$ 2.500,00 até R$ 3.000,00/R$ 3.200,00 por mês; as papeletas são preenchidas pelo motorista, no seu caso específico pelo depoente e são entregues no escritório quinzenalmente,

acrescentando que é comum a devolução de papeletas para serem refeitas pelo motorista e nesse caso o escritório faz as anotações a lápis e por cima é feito o preenchimento à caneta; tem conhecimento que isso também ocorria com outros motoristas; as mudanças feitas pela empresa geralmente são relativamente às horas; na papeleta consta folgas que não foram cincedidas, ou seja, em que pese constar que estava de folga, estava trabalhando normalmente; a partir da vigência da lei que regulamenta a profissão de motorista carreteiro, passou a gozar folgas aos domingos, sendo que antes não havia flgas aos domingos; o autor não goza folga aos domingos, esclarecendoa diferença entre o depoente e o autor, enfatiza que no seu caso já está com 07 anos na empresa e o autor por ser novato precisa faturar; no final do ano não gozou folgas, pois estava de férias; desconhece se os outros motoristas assim como o autor tiveram folgas compensatórias no final do ano. PERGUNTAS DO PATRONO DO AUTOR: Não recebia os valores que constam nos holerites, mas os valores que estão na planilhas; não recebia di´rias nem tempo de espera, ou seja, não recebia as parcelas que estão decritas nos holerites; o sistema da empresa é esse, por isso os demais motoristas também não recebem os valores que estão nos holerites e nem as respectivas parcelas; geralmente coemça a dirigir o caminhão entre 05h e 05h30, trabalhando até 18h19h, com 02 horas de intervalo durante o dia. PERGUNTAS DO PATRONO DO RÉU: Foi indeferida a seguinte pergunta: Se presenciou a contratação do autor? O pagamento é individual, cada um recebe na sua vez no escritório; no início da vigência da lei do motorista a empresa exigiu que os motoristas gozassem as folgas regulamentares, mas depois, não sabe o depoente porque, passou a cobrar trabalho aos domingos, porém no seu caso que não trabalha aos domingos não tem punição alguma; o adiantamente é feito nas vésperas da viagem e não durante a semana". Nada mais. (Testemunha João Clarindo dos Santos. ID 82e4cd9. Destaquei).

"trabalhou na ré por 9 anos, de 01.02.2007 até 4 ou 5 meses atrás, dirigindo caminhão de 9 eixos; no começo da vigência da lei do motorista e durante uns 3 meses aproximadamente, anotou corretamente os horários trabalhados, porém depois a empresa alterou o sistema de controle, passando a fazer préanotação a lápis de horários que o mootrista substituía por preenchimento a caneta; a empresaa tratava o motorista como se fosse analfabeto, ou seja, fazia préanotação a lápis o motorista fazia o preenchimento a caneta por cima e isso perdurou até o final do contrato de trabalho; no preenchimento a lápis havia anotação de horas extras, ainda que não todas, mas de qualquer modo as horas extras anotadas não eram pagas; o depoente ganhava apenas comissões, de modo que as parcelas que constam do contracheque não eram pagas; a comissão era de 10 a 12%, dependendo do faturamento do caminhão, sendo as faixas em 10% acima de 33 mil reais, 11% até 40 mil reais e acima disso 12%; o depoente trabalhou com caminhão de 7 eixos também, acrescentando que no caminhão 7 eixos o cáculo era diferente; PERGUNTAS DO PATRONO DO

AUTOR: variava entre 40 e 50 mil reais o faturamento do caminhão 9 eixos; o depoente fazia em média 12 viagens por mês, geralmente de Lucas do Rio Verde à Rondonópolis ou Alto Araguaia; o tempo de espera não era anotado, ou seja, para a empresa é como se estivesse parado sem trabalhar; quando estava puxando fila no descarregamento e carregamento não havia anotação; menos de 12h não é possivel descarregar em Rondonópolis, sendo que em Alto Araguaia o tempo de espera era maior ainda, sendo que no carregamento em Lucas variava de 2h a 6 horas, dependendo do dia; do depoente nunca houve roubo, nem desconto por falta de peça, estepe, mas já soube de casos na empresa que houve pagamento; o mais comum na empresa era desconto em relação a quebra de carga, acrescentando que o desconto variava e dependia da quantidade da quebra; pelo que o depoente sabe nenhum colega motorista foi contratado para ganhar 6,5% de comissão; Foi indeferida a seguinte pergunta: se o motorista poderia dormir fora do veículo? PERGUNTAS DO PATRONO DO RÉU:na maioria das vezes o depoente alcançou a média de consumo estipulada pela empresa, mas sabe de colegas que não alcançavam, principalmente com caminhão mais velho; dependendo do consmo a comissão poderia cair e variava entre 8 e 10% dependendo da média, mas o cálculo era em relação aquela viagem apenas e não a produção mensal do caminhão; o depoente já refez pepeleta por determinação da empresa, acrescentando que isso ocorreu porque os horários anotados não estavam de acordo com o que a empresa queria; com o depoente nunca aconteceu, mas acredita que se não preenchesse conforme a empresa determina poderia receber advertência ou até ser impedido de viajar; geralmente preenchia a papeleta quinzenalmente, ou seja, passava a limpo o documento entregue pela empresa; o depoente também já assinou em branco papeleta sem nenhum preenchimento e entregou para empresa; se preenchesse os horários conforme a empresa solicitava não era necessário preencher novamente o documento; o que a empresa exigia é que se anotasse os horários com menos horas extras possível; acredita que o autor faturava até mais que o depoente; no período de novembro a fevereiro é o mais fraco do ano, mas acredita que mesmo assim o faturamento girava em torno de 30 mil pelo menos; por rasura nunca substituiu papeleta". Nada mais. (Testemunha Sebastião Borges Ribeiro. ID 64531bd. Destaquei.)

"trabalhou para a ré de 25/03/2014 a 28/07/2015, na função de motorista; que o depoente era comissionado e recebia comissões no percentual de 10 a 12% se atingisse a meta de combustível; que se a meta não fosse atingida caía o percentual; que as comissões eram calculadas sobre o frete bruto; que recebia entre R$ 2.500,00 e R$ 3.000,00" e pouco "por mês; que não recebia diária; que as comissões não vinham no holerite; que não recebia nenhuma outra verba além das comissões; que havia papeleta na empresa; que o depoente fazia a papeletta correta, mas quando a empresa achava que não era adequada, modificava e dava outra papeleta para o depoente assinar; que essa outra papeleta era preenchida a lápis e o depoente passava a caneta por cima; que o depoente trabavalhava das 5h00 às 19h00/20h00/20h30; que o carregamento e o descarregamento poderiam ser feitos tanto dentro quanto fora dessa jornada; que muitas vezes acontecia de passar desse horário; ÀS PERGUNTAS DO (A) PATRONO (A) DO (A) AUTOR (A) RESPONDEU QUE: no momento de assinar o recibo havia uma outra planilha em que constavam o faturamento e as comissões; que o valor constante na planilha era maior do que o valor total do que constava no holerite; que assim o depoente recebia mais do que o que estava no holerite; ÀS PERGUNTAS DO (A) PATRONO (A) DO (A) RÉU RESPONDEU QUE: algumas papeletas do depoente foram alteradas e outras não; que a maioria das papeletas do depoente não foram alteradas; que era descontado do depoente plano de saúde e contribuição para o sindicato; que tinha vez que, com o desconto dos vales, recebia até R$ 1.200,00; que os vales variavam de R$ 800,00 a R$ 1.500,00, dependendo do número de viagens e do local; que o vale era descontado da comissão; que foi admitido após a contratação do autor; que nunca viu o autor receber salário". Nada mais. (Testemunha Luiz Narciso Lins. ID 98092df. Destaquei).

Depreendo que todas as testemunhas foram incisivas ao afirmar que os documentos denominados "papeletas de controle de horário de trabalho externo" não são dignas de credibilidade, pois havia a prática de se alterar os registros de acordo com a conveniência do empregador.

A ré pretendeu produzir contraprova com o intuito de sustentar a validade nos registros colacionados aos autos. Para tanto, estribouse nos seguintes depoimentos testemunhais:

"QUE o depoente é funcionário da reclamada há 44 anos, atualmente exercendo a função de chefe de oficina; QUE o reclamante exercia a função de motorista carreteiro; QUE havia cerca de 250 motoristas na reclamada;QUE o depoente lembra que conhece apenas os Srs BRUNO RIBEIRO DO NASCIMENTO, GILVANI GERMANO, JÚLIO CESAR PROCÓPIO E SEBASTIÃO BORGES RIBEIRO; QUE os Senhores citados acima eram todos motoristas; QUE a remuneração deles eram iguais à do reclamante; QUE eles também preenchiam as papeletas como os horários de trabalho tal qual fazia o reclamante; QUE o depoente não sabe informar qual era o QRA do reclamante; QUE o reclamante recebia, como remuneração, 6,5% sobre o valor líquido de cada frete; QUE o depoente não sabe informar qual o valor da média salarial mensal do reclamante; QUE o depoente nunca viajou com o reclamante durante estar trabalhando; QUE o reclamante trabalhava 8 horas por dia com 2 horas de descanso para almoço; QUE os motoristas são orientados a cumprirem a jornada fixada em lei para os motoristas; QUE o reclamante preenchia as papeletas com os seus horários de trabalho e as entregava para a empresa; QUE os carregamentos e descarregamentos ocorriam geralmente dentro da jornada de trabalho; QUE o reclamante comumente parava de trabalhar às 17 horas; QUE o reclamante não poderia ultrapassar às 18h trabalhando, pois se não seria advertido pela empresa; QUE o tempo de espera para carregamento e descarregamento também era dentro da jornada. À ADVOGADA DA RECLAMADA RESPONDEU: QUE as papeletas eram preenchidas diariamente, mas o depoente nunca viu o reclamante entregá-las na empresa; QUE o reclamante fazia em média uma viagem completa por semana; QUE o depoente não sabe quantas folgas por semana o reclamante gozava; QUE o reclamante fazia um carregamento e um descarregamento por semana, em média; QUE os motoristas são orientados a seguirem o que dispõe a lei dos motoristas; QUE o depoente não sabe informar se o reclamante foi advertido alguma vez; QUE os faturamentos maiores ocorrem nos meses de fevereiro a final de outubro, quando o faturamento mensal por cada motorista é em média de R$27.000,00; QUE o faturamento mensal por cada motorista, nos demais meses, era de R$18.000,00 mensais; QUE a remuneração do reclamante era calculada após os descontos dos impostos e do valor do combustível gasto. SEM MAIS PERGUNTAS. ENCERRADO O DEPOIMENTO." (Testemunha Sr. Eraldo Teodoro, ID 8fb1d18).

"que trabalhou para a reclamada durante de 36 anos, na função de motorista carreteiro, tendo se aposentado em agosto de 2017; trabalhou junto com o reclamante durante pouco tempo, ou seja, por cerca de 4/5 meses; que o reclamante à época exercia a função de motorista carreteiro; que quando o depoente trabalhou com o reclamante atuavam de 7h às 17h30, com uma hora de intervalo, com uma folga semanal; em caso de necessidade, o reclamante e o depoente trabalhavam em domingos e feriados em prol da

reclamada; que o depoente e o reclamante anotavam em papeletas o início, o intervalo e o término da jornada; que o depoente e o reclamante recebiam o piso salarial da categoria e 6,5% do frete líquido; que um veículo de nove eixos só pode circular do nascer ao pôr do sol; que a reclamada recomendava ao motorista carreteiro, inclusive o reclamante, que parasse após quatro horas de trabalho, sendo certo que este descanso variava entre 20/30 minutos; que a reclamada fiscalizava a fruição por parte do empregado do citado intervalo; que a reclamada aceitava a papeleta conforme a anotação do motorista carreteiro; que o carregamento e o descarregamento ocorriam no decorrer da jornada do motorista carreteiro; que, se porventura, o motorista carreteiro do veículo de nove eixos quisesse parar às 17h não era punido pela reclamada; que a reclamada pagava o motorista carreteiro em espécie, pessoalmente; que o depoente à época recebia cerca de R$ 2.500,00, englobando o valor do frete; que o depoente conferia o relatório de comissão com o que estava descrito no holerite; que o depoente não sabe dizer o valor do salário recebido pelo reclamante, contudo, oscilava em torno de R$ 2.500,00; que o reclamante também conferia o relatório de comissão com o seu holerite; que o depoente e o reclamante recebiam cestas básicas, diárias e horas extras; que o caminhão em que o reclamante trabalhava em prol da reclamada possuía camaleito; que os caminhões em que o depoente e o reclamante trabalhavam à época não possuíam rastreamento por satélite; que os caminhões em que o depoente e reclamante trabalhavam possuíam cozinha; que o depoente e o reclamante quando trabalhavam para a reclamada preparavam os seus alimentos." Testemunha VALDIR Inácio de Sá, ID 23d41d5).

Conforme, analisando em linhas anteriores, os depoimentos são frágeis, não sendo, portanto, hipótese de prova dividida.

Tampouco há a alegada afronta ao princípio da paridade de tratamento, pois, diferente do quanto sustentado pela ré, suas provas documentais e testemunhais forma devidamente valoradas, todavia não se mostraram hábeis a demonstrar a real jornada que era praticada pelo vindicante.

Uma vez desconstituídos os controles de jornada coligidos aos autos, escorreita a sentença que, nos termos da Súmula 338 do TST, acolheu a jornada apontada na inicial, porém mitigada pelos parâmetros apontados pela prova testemunhal.

Mantenho, portanto, o julgado primevo, no particular.

Nego provimento.

DIÁRIA DE VIAGENS

A partir da constatação de que todos os créditos listados nos holerites, em verdade, se tratavam de comissões que eram lançados de forma fraudulenta sob outras rubricas, a Magistrada de origem deferiu ao autor diárias de viagens no valor correspondente apenas ao reembolso de despesas com refeições, já que a carreta era equipada com cabine leito.

A ré pede a reforma dessa decisão.

Aduz que o autor não teria comprovado que não teria havido do ressarcimento dos valores referentes às realizadas, considerando a fragilidade das provas testemunhais produzidas.

Acrescenta que o vindicante teria admitido que no começo de cada viagem recebia R$150,00 (cento e cinquenta reais) em dinheiro, portanto não remanesceria mais valores a adimplir quando a despesas de viagens.

Analiso.

Cabia ao empregador comprovar que efetuava o pagamento das diárias.

Desse ônus não se desvencilhou, no entanto, pois, conforme analisado em linhas anteriores, os recibos de pagamentos juntados aos autos não refletias a realidade, já que as parcelas neles descritas, inclusive a diárias, eram lançadas apenas para mascarar o pagamento das comissões.

Depreendo que a Magistrada de origem fixou o valor das diárias atentando-se para o fato de que a carreta que era conduzida pelo autor era equipada com cabine leito e que, portanto, era devido apenas a importância destinada à alimentação do trabalhador.

Diferentemente do que a ré tenta fazer crer, não há confissão quanto ao recebimento de diárias, pois o autor apenas aludiu em seu depoimento pessoal que a importância de R$150,00 (cento e cinquenta reais) que era pago no início das viagens se referia a vale, o qual, ademais, era descontado na data do pagamento mensal, não havendo, portanto, falar em abatimento de adiantamento de diárias.

Assim, não vislumbro nenhuma erronia no julgado primevo, neste

particular.

Nego provimento.

CESTAS BÁSICAS

Também, em consequência da desconsideração do valor probante dos holerites, a Juízo de origem condenou a demandada a pagar cestas básicas, conforme previsão e norma coletiva.

Inconformada a ré assevera que o autor não teria logrado comprovar o inadimplemento de tal parcela no curso do vínculo, conforme demonstrariam os holerites juntados aos autos, que, a seu ver, teria plena validade.

Pede, assim, a reforma do julgado, no particular.

Conforme assentado nas normas coletivas que vigoraram no curso do vínculo, havia previsão de pagamento da cesta básicas.

Assim, cabia à demandada o ônus de comprovar a entrega ou pagamento do valor correspondente, à exegese do disposto no art. 464 da CLT, ônus do qual não se desvencilhou, conforme constato na análise dos autos.

Irretocável, por conseguinte a decisão originária, neste ponto.

Nego provimento.

CONCLUSÃO CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela ré e das contrarrazões do autor e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação acima.

ACÓRDÃO ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 42ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela ré, bem assim das contrarrazões do autor e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, seguida pelos Desembargadores João Carlos e Roberto Benatar.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Nicanor Fávero não participou deste julgamento em virtude do quórum previsto no art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal. A Excelentíssima

Senhora Desembargadora Beatriz Theodoro presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 18 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho Relatora

DECLARAÇÕES DE VOTO