Andamento do Processo n. 0000809-87.2019.5.23.0121 - ROT - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000809-87.2019.5.23.0121

Relator ROSANA MARIA DE BARROS CALDAS

RECORRENTE BRF S.A.

ADVOGADO DANUSA SERENA ONEDA(OAB: 13124-B/MT)

ADVOGADO DANIEL MARZARI(OAB: 15507-O/MT)

RECORRENTE LUCIENE MARIA ROMAO DA SILVA

ADVOGADO ELIZANGELA DOS SANTOS PAULINO(OAB: 21674/MT)

RECORRIDO BRF S.A.

ADVOGADO DANUSA SERENA ONEDA(OAB: 13124-B/MT)

ADVOGADO DANIEL MARZARI(OAB: 15507-O/MT)

RECORRIDO LUCIENE MARIA ROMAO DA SILVA

ADVOGADO ELIZANGELA DOS SANTOS PAULINO(OAB: 21674/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- BRF S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000809-87.2019.5.23.0121 (ROT)

RECORRENTE: LUCIENE MARIA ROMAO DA SILVA, BRF S.A. RECORRIDO: LUCIENE MARIA ROMAO DA SILVA, BRF S.A.

RELATOR: Juíza Convocada Rosana Caldas

EMENTA EMENTA

AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO (SÚMULAS 438 DO TST E 6 DO TRT 23ª REGIÃO). O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT (Sumula 438 do TST). Restando incontroverso que o ambiente de trabalho era artificialmente frio e não havendo a concessão regular do descanso térmico, impõe-se manter a condenação da ré ao pagamento do intervalo em questão. Nega-se provimento no recurso ordinário.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

A Excelentíssima Senhora Claudia Regina Costa de Lirio Servilha , Juíza Titular da e. Vara do Trabalho de Nova Mutum - MT, proferiu sentença às fls. 588/614 - Id e496d9f, cujo relatório adoto, por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pleitos da exordial. Concedeu à Autora os benefícios da justiça gratuita.

Inconformada, a Autora interpôs Recurso Ordinário às fls. 683/689 -Id 4cbc2ab.

Contrarrazões apresentadas pela Ré às fls. 745/749 - Id c977d42.

Por sua vez, a Ré interpôs Recurso Ordinário às fls. 690/722 - Id 91d695d, juntando os comprovantes de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais às fls. 723/726.

Contrarrazões ofertadas pela Autora às fls. 732/743 - Id 061c03f.

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 51, inciso II, do Regimento Interno desta Corte.

É, em síntese, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes e das respectivas contrarrazões.

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Convém registrar, inicialmente, que o vínculo jurídico mantido entre as partes iniciou em 15/01/2015 e continua vigente, portanto, antes e após à vigência da Lei n. 13.467/2017 (01/11/2017). Assim, aplicável à hipótese o direito material consolidado vigente à época dos fatos, seja aquele previsto em lei, em razão da máxima tempus regit actum, seja aquele decorrente de interpretação jurisprudencial, em virtude do princípio da segurança jurídica. Dessa forma, no presente caso, aos fatos ocorridos até 11/11/2017, aplica-se a lei vigente à época e, após, a mencionada Lei 13.467/2017.

Ainda, não há se falar em sobrestamento do feito, conforme requerido pela Ré, porquanto, da análise de sua peça recursal, verifico que as matérias discutidas não se enquadram no tema "validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente" (tema 1046), conforme decisão proferida no bojo do RE Com Agravo nº 1121633.

MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Juízo de origem, com fulcro no laudo pericial utilizado como prova emprestada do processo 000484-49.2018.5.23.0121, bem como nas fichas de EPIs carreadas aos autos, reconheceu estar a Autora exposta aos agentes insalubres ruído e frio, sem o fornecimento adequado de EPI's aptos à neutralização dos efeitos nocivos desse agente. Nessa esteira, condenou a Ré ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio (20%), a incidir sobre o salário mínimo vigente à época do labor, além de reflexos, no período de 15/01/2015 a 12/09/2019.

Inconformada, a Ré pleiteia a reforma da sentença para ver afastada sua condenação sob o argumento de que a Obreira recebeu adequadamente os EPIs capazes de neutralizar os agentes insalubres. Quanto ao agente insalubre ruído, sustenta que fez prova da entrega dos protetores auditivos. No que tange ao agente frio, afirma que além dos equipamentos de proteção concedidos, a Autora usufruía de 03 pausas térmicas de 20 minutos a cada 01h40 trabalhadas, bem como 01hora de intervalo intrajornada.

A perícia técnica realizada concluiu que no ambiente de trabalho da Autora havia a presença do agente insalubre ruído, contudo, o uso de protetores auditivos, os quais possuem vida útil de dois anos, são capazes de neutralizá-lo, descaracterizando, assim, a insalubridade por exposição do empregado (fls. 126- Id a2f32a7).

Entretanto, analisando as fichas de equipamentos de proteção que foram concedidos à Autora, consta a entrega de apenas dois protetores auriculares durante toda a contratualidade, um em 15/01/2015 e outro em 15/05/2017 (fls. 536 e 540 - Id 199a112).

No que tange ao agente frio, o Perito constatou a sua existência no local de trabalho, bem como a ausência de equipamentos de proteção necessários para elidi-lo, vejamos:

"(...) não restou comprovado o fornecimento de capuz ou touca contendo Certificado de Aprovação para a proteção térmica da cabeça e pescoço, conforme a letra A.2 do anexo I da NR-6 ao longo de todo o vínculo. A touca fornecida é de pano, sem características de proteção térmica, além de sequer ser listada na ficha de EPI.

* o EPI registrado como conjunto semitérmico apresenta ora apenas o CA da camisa ora o CA da calça, não se constatando em todos os registros o fornecimento de forma concomitante de modo a caracterizar um conjunto. Conforme Ofício Circular nº 1 de 31 de janeiro de 2011 da Coordenação Geral de Normatização e Programas do Ministério do Trabalho (anexado no fim do laudo), o fabricante não pode mais solicitar emissão de CA único para vestimentas tipo conjunto. Além disso, é possível mencionar que há informações incompatíveis no momento em que se analisa o CA

17129, que é de uma luva nitrílica e não de conjunto semitérmico.

* ainda no tocante às vestimentas, os CA 18149 e 18150 de calças e batas semitérmicas constam como vencidos desde 18 e 19/07/2016 no site do Ministério do Trabalho e, portanto, não possuem mais garantias de proteção conforme a NR-6. Entretanto, seguiram sendo fornecidas após tais datas até julho de 2017. Nesse sentido, não consta nos autos qualquer informação quanto à validade ou vida útil de tais itens, caso tenham sido adquiridos antes do vencimento do CA, que permita a continuidade do uso em tais condições.

não se constatou uma regularidade nas substituições de luvas e meias térmicas da mesma forma que outros itens destinados ao frio ao longo do vínculo, sendo estes itens essenciais para o manuseio das peças de frango e proteção térmica dos pés, respectivamente. Verifica-se pela ficha de EPI que há longos períodos sem qualquer registro desse tipo de proteção à autora.". (fls. 128 - Id a2f32a7).

De fato, da análise das fichas de entrega não constam os seguintes equipamentos: touca, avental e capuz ou bala clave (fls. 536/545 -Id 6f2fbe4).

A despeito da discussão acima, ficou demonstrada a insalubridade do ambiente de trabalho da Autora em virtude dos agentes frio e ruído, motivo pelo qual, mantenho a sentença que condenou a Ré ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio.

Nego provimento.

INTERVALO TÉRMICO E COMPENSAÇÃO INTERVALO TÉRMICO E COMPENSAÇÃO

Inicialmente, consigno que nesse tópico fiquei parcialmente vencida.

O Juízo a quo condenou a Ré ao pagamento do intervalo previsto no art. 253 da CLT, 20 (vinte) minutos a cada 01h40 de prestação de serviço, dentro da jornada de trabalho, como hora extra com reflexos em FGTS, férias + 1/3, 13º salários e DSR, no período de 15/01/2015 a 12/09/2019, autorizada a dedução das três pausas térmicas concedidas a partir de 2014, com base no auto de constatação judicial.

Pugna a Ré pela reforma da sentença arguindo que a Autora não laborava no interior de câmara frigorífica, tampouco em revezamento de ambiente quente para o frio ou vice-versa.

Como é cediço, o direito ao intervalo previsto no artigo 253 da CLT àqueles que laboram em ambiente artificialmente frio, mesmo não se tratando de câmaras frigoríficas e não movimentando mercadoria de ambiente quente para o frio e vice-versa, é matéria já sedimentada no âmbito do TST (Súmula 438), bem como neste Regional (Súmula 6), senão vejamos:

SÚM-438. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 . O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

SÚM-6. TRABALHO EM AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. DIREITO AO INTERVALO FIXADO NO ART. 253, CAPUT, DA CLT. INTEGRAÇÃO DESTE INTERVALO NA JORNADA DE TRABALHO COMO TEMPO DE EFETIVO SERVIÇO . A só constatação de que o trabalho se deu em ambiente artificialmente frio, disciplinado no parágrafo único do art. 253 da CLT, é suficiente a ensejar o direito do empregado ao intervalo especial previsto no caput do mesmo dispositivo de lei. A ausência de concessão deste intervalo implica no seu cômputo na jornada de trabalho, como de efetivo labor, e assim deve ser remunerado.

Pois bem.

No caso, revela-se incontroverso que a Obreira laborava em

ambiente com temperatura inferior a 15ºC, o que é considerado frio na região de Mato Grosso, de acordo com o Mapa oficial do Ministério do Trabalho, atraindo, consequentemente, a aplicação das diretrizes contidas nas súmulas supramencionadas.

A Ré deixou de apresentar os controles de pausas térmicas, juntando, apenas, o auto de constatação judicial, no qual consta que em 2013 a empresa começou a fornecer duas pausas térmicas de 20 minutos cada e, a partir de 2014, três pausas térmicas de igual tempo cada (fls. 315/318 - Id 2433c6b).

Nesse ponto, inclusive, o Juízo de origem reconheceu tal documento e determinou a dedução dessas pausas concedidas a partir de 2014.

Desse modo, mantenho a sentença que condenou a Ré ao pagamento de 20 (vinte) minutos, como hora extra, a cada 01h40 de prestação de serviço, dentro da jornada de trabalho, como hora extra com reflexos em FGTS, férias + 1/3, 13º salários e DSR, no período de 15/01/2015 a 12/09/2019, autorizada a dedução das três pausas térmicas concedidas a partir de 2014, com base no auto de constatação judicial.

Nesse tópico, a compreensão desta Relatora era no sentido de reformar a sentença para reconhecer a natureza indenizatória da parcela a partir de 11/11/2017, nos seguintes termos:

"A partir de 11/11/2017, data da entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, reconheço a natureza indenizatória da parcela, excluindo o dever de a Ré pagar reflexos do intervalo previsto no art. 253 da CLT nas demais parcelas, aplicando analogicamente o disposto no art. 71, § 4º, da CLT.

Dou parcial provimento".

Contudo, fiquei vencida. Assim, a seguir transcrevo a fundamentação vencedora quanto à natureza jurídica do intervalo do art. 253 da CLT:

"Divirjo da n. Relatora quanto à natureza jurídica desse intervalo, que a meu ver continua sendo salarial.

Observe-se que com a reforma trabalhista, quando o legislador desejou atribuir natureza indenizatória a determinada parcela, o fez expressamente, conforme se infere da nova redação do § 4º do art. 71 da CLT.

Todavia, nenhuma alteração sofreu o art. 253 da CLT, de modo que permanece salarial a natureza jurídica do pagamento decorrente de sua supressão.

Nego provimento."

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

A Recorrente insurge-se contra a sentença que a condenou ao pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT, a qual foi limitada até a data de 10/11/2017. Alega que não houve labor extraordinário habitual e que o referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal, tendo em vista o princípio da igualdade. Subsidiariamente, requer que tal tempo seja reduzido da jornada laborada, uma vez que já foi devidamente paga.

Nos termos do artigo 384 da CLT, vigente à época, é garantida à empregada mulher a concessão de um intervalo mínimo de 15 minutos para descanso antes do início do labor extraordinário.

O Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade n. IIN-RR - 1540/2005-046-12-00, publicado no DEJT - 13/02/2009, de relatoria do Ministro Ives Gandra, assim decidiu acerca do aludido intervalo:

"MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licençamaternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licençamaternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam a casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam a casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o c a sal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado."

Nesse mesmo sentido é o entendimento tanto das Turmas quanto da SDI do colendo TST:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que"A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (EED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)."

"TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a recepção

do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988 decorre da proteção ao trabalhador diante dos riscos à sua saúde e à segurança no trabalho, uma vez que a falta de intervalo entre as jornadas ordinária e extraordinária é fator que propicia esgotamento, perda de reflexos, acidentes e doenças por cansaço com reflexos econômicos previdenciários e, mormente em relação à mulher, pelo aspecto fisiológico e pelo papel social que ocupa no meio familiar, como mãe e dona de casa, impondo-lhe dupla jornada. Dessa forma, a inobservância do intervalo previsto no referido dispositivo implica o pagamento das horas extras correspondentes ao período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança das trabalhadoras. Destaca-se que não há na legislação de regência nem na jurisprudência ressalva sobre a limitação das horas prestadas para o deferimento do referido intervalo. Dessa forma, a inobservância do intervalo previsto no referido dispositivo implica o pagamento das horas extras correspondentes ao período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança das trabalhadoras. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 80-

53.2013.5.04.0007, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 28/06/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017)."

Dessa forma, é certa a recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal, pois, conquanto homens e mulheres sejam iguais em direitos e deveres, diferenciam-se em vários aspectos, em especial no fisiológico. O descumprimento dessa obrigação legal não enseja apenas a aplicação de multa administrativa, mas o pagamento do tempo correspondente como horas extras, mediante aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT vigente antes da Lei 13.467/2017.

Assim, provado que a Autora trabalhava em regime extraordinário, conforme decidido em tópico anterior, fica mantida a sentença que determinou o pagamento do intervalo do artigo 384 da CLT, não havendo em se falar em dedução desse tempo da jornada efetivamente trabalhada.

Nego provimento.

INVALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL E DO BANCO DE HORAS

O Juízo de origem declarou inválido o acordo de compensação adotado pela Ré por todo o período contratual imprescrito sob análise (15/01/2015 a 12/09/2019), sob o fundamento de que havia labor habitual aos sábados.

Ainda, considerou inválido o banco de horas adotado pela Ré no período de 15/01/2015 a 30/04/2018, sob o fundamento de que ela não provou a obtenção de licença prévia de autoridade competente para prorrogação da jornada em ambiente insalubre (art. 60 da CLT).

Por conseguinte, condenou a Ré ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional legal de 15/01/2015 a 12/09/2019, em razão do descumprimento do acordo de compensação semanal de jornadas e do banco de horas até 30/04/2018.

Insurge-se a Ré em face da decisão, alegando que a CLT permite a compensação de jornada, no período máximo de 1 ano, sendo válidos os regimes de compensação, em consonância com o art. 59 da CLT. Argumenta que o artigo 60 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal em seu artigo , inciso XIII, e que estão preenchidos todos os requisitos legais, devendo ser excluída a condenação no particular. Sucessivamente, pugna pela aplicação do item IV da Súmula nº 85 do C. TST, sendo devido apenas o adicional para as horas extras destinadas à compensação.

Pois bem. Conforme já explanado nas considerações preliminares, o contrato de trabalho da Autora iniciou em 15/01/2015 e continua vigente, isto é, abrange período posterior à vigência da Lei 13.467/2017.

Ainda, conforme discutido em tópico acima, ficou mantida a decisão que reconheceu o labor prestado pela Obreira em ambiente insalubre.

Para melhor elucidação, passo a analisar a matéria em três períodos distintos, sendo um antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, outro na vigência da MP 808/2017 e, o último, após encerrada a vigência da referida medida.

Do início do contrato de trabalho (15/01/2015) até 10/11/2017.

A CLT, em seu artigo 59, § 2º, com redação vigente no período sob análise, assim dispunha:

"Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

(...)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias."

Por outro lado, o artigo 60 da CLT estabelece que quaisquer prorrogações de jornada de trabalho nas atividades insalubres somente poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades em matéria de higiene do trabalho, sem a qual o acordo de compensação de jornada deve ser descaracterizado.

Esse entendimento é adotado pelo TST e ganhou força com o cancelamento da Súmula 349 (Resolução 174/2011), a qual previa que era dispensável a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho quando a celebração de acordo de compensação de jornada em atividade insalubre fosse firmado por meio de acordo ou convenção coletiva.

Ressalta-se, aliás, que tal orientação atende plenamente ao texto constitucional, considerando-se o disposto no inciso XXII do artigo , que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Descabido, com efeito, o argumento de que o artigo 60 da CLT não foi recepcionado pela Constituição da República.

A par desse entendimento, colhe-se a seguinte expressão jurisprudencial:

"RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. ACORDO HOMOLOGADO. ATIVIDADE INSALUBRE. PRORROGAÇÃO DA JORNADA INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INVALIDADE. A Constituição Federal autoriza a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme previsto no art. , XIII. Todavia, não se cogita de não recepção do art. 60 da CLT, relativo à exigência de que o acordo de prorrogação da jornada em atividade insalubre dependa de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. De fato, ao mesmo tempo em que assegura a compensação de horários e o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho (art. 7º, XXVI), a Constituição Federal prevê como direito social do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, nos termos do art. , XXII. Nesse quadro, pode-se concluir que o art. 60 da CLT funciona como norma de saúde, higiene e segurança do trabalho, de forma que, no particular, não se revela suficiente à negociação coletiva que culmine na prorrogação da jornada em atividade insalubre, sendo imprescindível a autorização das autoridades competentes. Nada mais recomendável, pois não se pode perder de vista que a jornada em atividade insalubre, considerada como tal aquela que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponha os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, deve observar critérios e padrões definidos por estudos técnicos. Cancelamento da Súmula 349 do TST. Logo, não se homologa a cláusula que autoriza a prorrogação da jornada em atividade insalubre sem a inspeção prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Precedentes. Recurso ordinário a que se dá provimento. (TST, RO 393-69.2012.5.04.0000, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013)."

No caso, não há prova da existência de licença da autoridade competente em matéria de higiene e segurança do trabalho a validar o acordo de compensação de jornada no período sob análise.

Além disso, os cartões de ponto comprovam que a Autora realizava horas extras habituais, bem como que em diversas oportunidades se ativou nos sábados, destinados à compensação, como ocorreu nos dias 24/01/2015 (fls. 356), 07/02/2015 (fls. 356) e 14/03/2015 (fl.

357), o que demonstra o descumprimento do acordo de compensação.

Assim, comprovada a prorrogação da jornada em ambiente insalubre sem prova da licença prévia da autoridade competente, impende manter a sentença que invalidou o acordo de compensação e o banco de horas de 15/01/2015 a 10/11/2017.

Outrossim, não prospera o pedido subsidiário de remuneração das horas extras compensadas tão somente com o adicional legal (itens III e IV da Súmula 85 do TST), porquanto tais dispositivos referemse à situação de "mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada" ou à prestação habitual de horas extras, o que também imporia o pagamento do labor extraordinário. Em outras palavras, ainda que se considerasse a efetiva compensação de jornada, o fato de inexistir licença prévia da autoridade administrativa competente desqualifica completamente o acordo de compensação e o banco de horas, devendo-se reconhecer a inexistência desses regimes de prorrogação de horas.

Nesse sentido o item VI da Súmula 85 do TST, que ora transcrevo:

"VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT."

Desse modo, mantenho a condenação da Ré ao pagamento das horas extras integrais e reflexos no período de 15/01/2015 a 10/11/2017.

Nego provimento nesse período.

De 11/11/2017 a 23/04/2018 - Início da reforma trabalhista até o fim da vigência da MP 808/2017

Com efeito, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/17, a prestação de horas extras habituais invalidava o regime de compensação. Entretanto, com o advento da referida legislação, houve a positivação, por meio do art. 59-B, parágrafo único, de que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas".

Nesse diapasão, dada a nova redação trazida pela Lei 13.467/17, tenho que a prestação de horas extras habituais pela Autora, a partir de 11/11/2017, não tem o condão de invalidar o regime de compensação semanal.

Contudo, mesmo após a entrada em vigor da intitulada "reforma trabalhista", foi mantida a redação original do art. 60 da CLT.

Todavia, a MP 808/2017, vigente até 23/04/2018, inseriu o art. 611-A, XII, da CLT, cuja redação era a seguinte:

"Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

[...]

XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho" (g.n.)

Nesse contexto, refluindo de posicionamento anteriormente adotado, entendo que a ausência de neutralização dos agentes insalutíferos no ambiente de trabalho do empregado é suficiente para caracterizar o desrespeito às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

No caso dos autos, constato que o termo aditivo ao ACT 2017/2018, com vigência de 15/01/2018 a 30/04/2018, dispôs expressamente, na Cláusula 4ª (fl. 267), a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre sem necessidade da licença prévia da autoridade administrativa competente.

No entanto, consoante analisado alhures, no caso sob análise foi reconhecido que a Autora laborou em ambiente insalubre ao longo de todo o pacto laboral (de 15/01/2015 a 12/09/2019).

Assim é que reconheço que tal fato é suficiente para caracterizar o desrespeito às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho. Por conseguinte, mantenho a invalidade do banco de horas e do acordo de compensação no período de 11/11/2017 a 23/04/2018, seja porque não havia dispensa da licença prévia da autoridade competente até 15/01/2018, seja porque após essa data, foram descumpridas as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Oportuno pontuar, ainda, que embora o art. 59-B, caput, da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017 não tenha sido modificado ou revogado pela MP 808/2017, igualmente refluindo de posicionamento anterior, entendo ser aplicável somente após encerrada a vigência da referida medida (23/04/2018), porquanto nesse período restou comprovado o desrespeito às normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, não se tratando mero desatendimento de requisitos legais, haja vista o labor em ambiente insalubre sem a devida neutralização.

Ante o exposto, nego provimento nesse interstício.

Após encerrada a vigência da MP 808/2017 (de 24/04/2018 a 12/09/2019)

Consoante anotado anteriormente, com a vigência da Lei 13.467/17, manteve-se a previsão inserida no art. 60 da CLT, e as horas extras habituais passaram a não mais descaracterizar o acordo de compensação de jornada e o banco de horas, consoante previsão do art. 59-B, parágrafo único da CLT.

Ademais, com o fim da vigência da medida provisória (MP) 808/2017, a partir de 24/04/2018 foi restabelecida a redação original do inciso XIII do art. 611-A da CLT, outrora incluído pela Lei 13.467/2017, com os seguintes termos:

"Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

(...)

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;"

A regra acima transcrita é indene de dúvidas no sentido de que, após a intitulada reforma trabalhista, nos períodos em que não vigeu a MP 808/2017, não se exige, pela Lei, o atendimento "na integralidade" das normas de saúde, higiene e segurança no trabalho, bastando a existência da norma coletiva dispensando a autorização governamental de prorrogação de jornada cumprida em ambiente insalubre.

Conforme relatado alhures, o termo aditivo ao ACT 2017/2018, com vigência de 15/01/2018 a 30/04/2018, previu em sua Cláusula 4ª (fl. 267) a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre, dispensada a licença prévia da autoridade administrativa competente. Da mesma forma, os ACTs 2018/2019 e 2019/2020, com vigência de 01/05/2018 a 30/04/2019 e de 01/05/2019 a 30/04/2020, respectivamente, trouxeram em suas cláusulas vigésima terceira e vigésima quinta, respectivamente, a mesma previsão (f. 276 e f. 309).

Assim, tendo sido observada pela Ré a única exigência para dispensa da autorização prévia da autoridade competente para prorrogação da jornada em ambiente insalubre, qual seja, a previsão em norma coletiva nesse sentido, impende reconhecer a validade dos acordos de compensação nos interstícios de 24/04/2018 a 12/09/2019 para excluir da condenação o pagamento das diferenças de horas extras e reflexos nesses períodos.

Dou provimento.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

O Juízo de primeiro grau determinou a utilização do IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 25/03/2015 e da TR para o período anterior.

A Ré se insurge contra a sentença no particular, argumentando que com a vigência da Lei nº 13.467/2017, foi acrescentado o § 7º ao artigo 879 da CLT, de modo que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR).

O art. 39 da Lei 8.177/1991 estabelece que os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas

épocas próprias, sofrerão "juros de mora" (rectius: correção monetária) equivalentes à taxa referencial (TR).

Mas em agosto de 2015, no julgamento de arguição de inconstitucionalidade desta norma, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) fixou o entendimento de que os débitos trabalhistas devem ser atualizados pelo IPCA-E, Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Rel. Cláudio Brandão, DEJT 14/08/2015). E, ao resolver embargos de declaração, a máxima corte trabalhista atribuiu efeito modificativo apenas a fim de modular a produção dos efeitos da decisão para a partir de 25 de março de 2015 (ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT 30/06/2017).

No mês de outubro daquele mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, em liminar deferida monocraticamente (Rcl 22012, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-207 16/10/2015), os efeitos da decisão do TST, afastando a utilização do IPCA-E na atualização dos créditos trabalhistas, em síntese, "por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado", e porque a tabela única de correção editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) "implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento".

Todavia, esta decisão singular não prevaleceu quando do julgamento do mérito da reclamação pelo colegiado da 2ª Turma do STF em dezembro de 2017 (RCL 22012, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJe-037 26/02/2018), o qual, "por maioria, julgou improcedente a reclamação, nos termos do voto do ministro Ricardo Lewandowski, ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida". Na ementa do acórdão ficou registrado que "apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte". Ficou, assim, restabelecida a decisão do TST que determinou a adoção do IPCA-E para fins de atualização das dívidas oriundas das relações de trabalho.

Ocorre que a Lei 13.467/2017 (conhecida por "reforma trabalhista") inseriu o novo § 7º inserido no art. 879 da CLT, por meio se reafirmou que "a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº. 8.177, de 1º de março de 1991."

Mas especificamente no que tange ao dispositivo consolidado inserido pela Lei 13.467/2017, o Pleno deste Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região admitiu uma arguição de inconstitucionalidade e, no mérito, declarou inconstitucional também o indigitado § 7º do art. 879 da CLT, por arrastamento do quanto já decidido pelo TST, inclusive respeitando a modulação dos efeitos (ArgInc 21-82.2018.5.23.0000. Rel. Des. Nicanor Favero, DEJT 25/09/2018).

Assim é que, em síntese de tudo o quanto até aqui exposto, o índice de correção dos débitos trabalhistas anteriores a 25/03/2015 é a TR, e a partir desta data é o IPCA-E (inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991), e continua sendo este último mesmo na vigência reforma trabalhista (inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT), valendo consignar que ficam preservadas as situações jurídicas consolidadas por pagamentos já efetuados.

Conclui-se, portanto, que o IPCA-E deve ser observado como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas a partir de 25/03/2015 e a Taxa Referencial para o período anterior, consoante a modulação efetuada pelo c. TST.

Dessa forma, mantém-se a decisão de origem.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DE AMBAS AS PARTES RECURSO ORDINÁRIO DE AMBAS AS PARTES

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

O Juízo de origem condenou as partes ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 10% sobre o valor da condenação, no caso da Ré, e 10% sobre os pedidos julgados integralmente improcedentes e sobre a diferença entre o valor obtido e o valor postulado, no caso da Autora.

Recorre a Ré dessa decisão para que sejam majorados os honorários a ela devidos, para o importe de 15% e, por outro lado, que sejam reduzidos para 5% os honorários devidos à Autora.

Por sua vez, postula a Obreira a reforma dessa decisão alegando que os honorários devem ser calculados apenas sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes.

Com o advento da Lei nº. 13.467/2017, que alterou a CLT, houve uma revolução no que tange ao instituto honorários advocatícios. Isso porque foi acrescentado o art. 791-A, que estabelece o seguinte:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Oportuno registrar que os honorários são de titularidade do advogado e visam a remunerar o seu trabalho, possuindo natureza alimentar. A condenação depende de uma prestação jurisdicional integral, devendo ser ponderado, na fixação do percentual, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho e o tempo exigido (art. 791-A, § 2º, da CLT).

Na hipótese, mantenho a sentença quanto ao percentual de 10%, por seus próprios fundamentos.

Por sua vez, com relação ao pedido da Autora no que tange ao pedido de limitação da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios somente sobre as verbas em que ela foi totalmente sucumbente, razão lhe assiste.

Nesse sentido, esse Tribunal já julgou:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. MARCO TEMPORAL. SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO AUTOR . De acordo com a jurisprudência das Cortes Superiores, a sentença é o ato processual que deve ser considerado como marco temporal para a aplicação das regras da Lei 13.467/2017, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais. Assim, se proferida a decisão na vigência da nova lei, é esta que deve ser observada, conforme precedentes do STJ e do STF. No caso, a ação foi julgada parcialmente procedente, razão pela qual se reforma a sentença para condenar o Autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, contudo, de forma restrita sobre os pedidos rejeitados de forma integral (improcedência total do pedido).Dá-se provimento ao recurso, no particular. (TRT da 23.ª Região;

Processo: 0000951-90.2016.5.23.0026; Data: 16/01/2019; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: BRUNO LUIZ WEILER SIQUEIRA). (Destaquei).

Considerando que no presente caso todos os pedidos da Autora foram julgados parcialmente procedentes, impende reformar a sentença para excluir a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Pelas razões acima expostas, nego provimento ao Apelo Patronal e dou provimento ao Recurso Obreiro.

Conclusão do recurso

Pelo exposto, conheço dos Recurso Ordinários interpostos pelas partes, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, dou parcial provimento ao Apelo Patronal para reconhecer a validade do acordo de compensação no interstício de 24/04/2018 a 12/09/2019 e excluir da condenação o pagamento das diferenças de horas extras e reflexos nesse período; e dou provimento ao Apelo Obreiro para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, tudo nos termos da fundamentação. Acórdão líquido do qual fazem parte as planilhas de cálculo anexas.

É como voto.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 39ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários interpostos pelas partes, bem como das respectivas contrarrazões. No mérito, dar parcial provimento ao Apelo Patronal para reconhecer a validade do acordo de compensação no interstício de 24/04/2018 a 12/09/2019 e excluir da condenação o pagamento das diferenças de horas extras e reflexos nesse período; e dar provimento ao Apelo Obreiro para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do voto da Juíza Relatora, a qual restou vencida quanto ao intervalo para recuperação térmica previsto no art. 253 da CLT, prevalecendo, neste particular, o voto divergente apresentado pelo Desembargador Tarcísio Valente, seguido pelo Desembargador Paulo Barrionuevo. Acórdão líquido do qual fazem parte as planilhas de cálculo anexas.

Obs.: Ausente, em virtude de licença médica para tratamento da própria saúde, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Bruno Weiler. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Tarcísio Valente presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 17 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

ROSANA MARIA DE BARROS CALDAS ROSANA MARIA DE BARROS CALDAS

Juíza Convocada Relatora

DECLARAÇÕES DE VOTO

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