Andamento do Processo n. 0000113-96.2019.5.23.0009 - ROT - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000113-96.2019.5.23.0009

Relator ELEONORA ALVES LACERDA

RECORRENTE ANGELA MARIA RIBEIRO

ADVOGADO LINDOLFO MACEDO DE CASTRO(OAB: 7174/MT)

ADVOGADO MARCO TULIO DIAS FERREIRA(OAB: 17768-B/MT)

RECORRIDO ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

ADVOGADO ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA(OAB: 148751/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO DE PROTEÇÂO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CUIABA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000113-96.2019.5.23.0009 (ROT)

RECORRENTE:ÂNGELA MARIA RIBEIRO RECORRIDO: ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO A MATERNIDADE E A INFÂNCIA DE CUIABÁ RELATORA: JUÍZA CONVOCADA ELEONORA LACERDA EMENTA FGTS. PRESCRIÇÃO. LESÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO, PELO STF, DO ARE 709212. INCIDÊNCIA DA JULGAMENTO, PELO STF, DO ARE 709212. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 362, ITEM II, DO TST. Por muito tempo, os tribunais superiores brasileiros e, de modo especial, o TST e o STJ, defenderam o prazo prescricional trintenário para a cobrança das contribuições relativas ao FGTS,nos termos prescritos pelo art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 c/c art. 55 do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS). Nada obstante, em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, sob o fundamento de que estariam em desacordo com o disposto no art. , XXIX, da CF, que estabelece o prazo quinquenal para a prescrição dos créditos trabalhistas. Por imperativo de segurança jurídica, atribuiu efeitos ex nunc à decisão, de modo que o novo entendimento deve ser aplicado, sem ressalvas, tão somente às lesões/pretensões surgidas após o julgamento (13.11.2014). Em relação às lesões anteriores, o pretório excelso fixou uma regra de transição. Para esses casos, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13.11.2014.

RELATÓRIO

A juíza do trabalho Roseli Daraia Moses, titular da 9ª Vara do Trabalho de Cuiabá, proferiu sentença líquida na qual declarou a coisa julgada quanto ao pedido de férias em dobro do período de 2013/2014, extinguindo-o sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC, ainda pronunciou a prescrição quinquenal das pretensões exigíveis antes de

18.02.2014, extinguindo-as com resolução do mérito (art. 487, II, do CPC) e, no mérito propriamente dito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para condenar a Ré (Associação de Proteção à Maternidade e Infância de Cuiabá) no pagamento das diferenças de FGTS.

A Autora recorre a esta Instância regional, pretendendo reformar a sentença para afastar a coisa julgada, com a condenação da Ré no pagamento de férias dobradas, reconhecer a aplicação da prescrição trintenária quanto ao recolhimento das contribuições devidas ao FGTS e excluir a condenação no pagamento de honorários advocatícios sobre os pedidos extintos com resolução do mérito.

A Ré apresentou contrarrazões.

Desnecessária a remessa ao MPT.

ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

Estão presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso ordinário interposto. Conheço, também, das contrarrazões, porque, igualmente, preenchem todos os requisitos legais.

MÉRITO MÉRITO

COISA JULGADA. AÇÃO COLETIVA.

A Juíza de primeiro grau reconheceu a existência de coisa julgada em face de acordo homologado judicialmente nos autos da ação civil coletiva n. 000271-67.2013.5.23.0008, que abrangeu o pleito de férias em dobro do período de 2013/2014 (realizado nos autos n. 0001452-22.2016.5.23.0001), no qual a Ré obrigou-se ao pagamento dos créditos líquidos dos trabalhadores substituídos naquelas ações.

A Autora postula a reforma da decisão para que seja afastada a coisa julgada, ao argumento de que o fato de o sindicato da categoria profissional ter firmado acordo em sede de ação civil coletiva não faz coisa julgada e, portanto, não impede o ajuizamento de ação individual pelos empregados substituído, mormente quando não houve anuência expressa do trabalhador com os termos da avença entre a empresa e o ente coletivo, como no presente caso.

Ao exame.

A ausência de identidade subjetiva à configuração de coisa julgada ou litispendência entre a ação coletiva ajuizada por sindicato da categoria, na qualidade de substituto processual, e a ação individual proposta pelo empregado substituído não faz coisa julgada, pois lhe falta um dos requisitos para a configuração desses institutos, a identidade de partes (art. 337, §§ 1º e do CPC). Esse é entendimento do item I da Súmula n. 15 deste Tribunal:

"ACORDO HOMOLOGADO EM AÇÃO COLETIVA. COISA JULGADA. EFEITOS NA AÇÃO INDIVIDUAL. JULGADA. EFEITOS NA AÇÃO INDIVIDUAL.

I - Não ocorre coisa julgada em ação individual promovida após acordo firmado pelo substituto processual e homologado em processo coletivo com idêntico objeto salvo se houver manifestação expressa de concordância com os termos do acordo, juntado aos autos da ação coletiva, assinada pelo autor da ação individual;II - Independentemente dos efeitos da coisa julgada, mas por força do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, os valores recebidos em ação coletiva deverão ser abatidos no processo individual se a pretensão neste tiver como causa de pedir o mesmo fato jurídico aduzido na ação coletiva.

(...)"

No caso em análise, não houve prova da anuência expressa da Autora com os termos do acordo firmado, de modo a caracterizar coisa julgada.

Diante desse cenário, afasto a declaração da coisa julgada e passo à análise de mérito do pedido de férias relativas ao período 2013/2014.

Observando a contestação, noto que a Ré não nega que pagou as referidas férias fora do prazo. Alega, contudo, que atrasos ocorreram porque não recebeu os recursos oriundos do SUS no tempo devido. Afirma, ainda, que as férias foram pagas assim que recebeu tais recursos.

Com efeito, pontuo que as férias são período de interrupção contratual indispensável para a manutenção físico-mental do trabalhador, direito mínimo internacional previsto na Convenção n. 132 da OIT, espécie de norma presente em nosso ordenamento com status de supralegalidade (STF, RE n. 466.343-SP e HC n. 87.585-TO).

A respeito, o legislador constituinte previu o pagamento para o usufruto do período de férias de 1/3 a mais da remuneração normal (artigo , XVII, CRFB), de modo ao empregado dispor de condições para realizar atividades extraordinárias fundamentais para melhor recuperação de sua capacidade laborativa plena.

Por sua vez, o artigo 145 da CLT, com previsão pelo Decreto-lei n. 1.535, de 13.04.1977, prescreveu a necessidade do pagamento da remuneração de férias com antecedência de 02 dias do início do período de gozo, sendo que o artigo 137

celetista prevê o pagamento em dobro das férias no caso de concessão intempestiva do período interruptivo.

Outrossim, o desiderato da previsão do artigo 145 da CLT é essencialmente que o empregado já tenha em sua posse a remuneração das férias no início do período de usufruto, para executar as atividades e medidas para o seu descanso e recuperação.

No caso em tela, não é possível saber exatamente quando as férias foram pagas, incumbindo à Ré demonstrar que foram pagas no prazo legal ou, no mínimo, que o atraso não foi suficiente para impedir o gozo do descanso regular.

Dessa forma, dou provimento ao apelo para condenar a Ré no pagamento das férias dobradas do período aquisitivo 2013/2014, acrescidas de 1/3. Esclareço aqui que o comprovante de Id. 1dcebbf, p. 3 não se presta sequer para evidenciar o pagamento, ainda que a destempo, das férias, pois não foi assinado pela Autora.

Todavia, para que não haja enriquecimento sem causa, conforme estipula o inciso II da súmula n. 15, supracitada, determino a expedição de ofício nos processos nº 0001452-

22.2016.5.23.0001 e 000271-67.2013.5.23.0008 para que sejam deduzidos os valores já pagos naqueles autos sob a mesma rubrica deferida nestes autos.

Dou provimento.

Como o único pedido extinto sem resolução do mérito tratou das férias dobradas do período de 2013/2014, aqui reformado a favor da Autora, tenho como prejudicada a análise do tópico relacionado aos honorários advocatícios, na medida em que a recorrente se limitou a pedir a extirpação da sucumbência da parcela que não for expressamente julgada improcedente.

PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS

A Autora sustenta no apelo, em síntese, que os pleitos relativos ao FGTS não estariam submetidos à prescrição quinquenal. Defende a aplicação da prescrição trintenária, de acordo com a modulação da decisão do STF no ARE n. 709212/DF e em consonância com o entendimento da Súmula n. 362 do TST.

Ao exame.

Por muito tempo, os tribunais superiores brasileiros e, de modo especial, o TST e o STJ, defenderam o prazo prescricional trintenário para a cobrança das contribuições relativas ao FGTS, nos termos prescritos pelo art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 c/c art. 55 do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS).

Nada obstante, em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, sob o fundamento de que estariam em desacordo com o disposto no art. , XXIX, da CF, que estabelece o prazo quinquenal para a prescrição dos créditos trabalhistas.

A título de esclarecimento, transcrevo a ementa do julgado:

"Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. , XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitosex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015

PUBLIC 19-02-2015).

Consoante se depreende do excerto acima colacionado, o pretório excelso, por imperativo de segurança jurídica, atribuiu efeitos ex nunc à decisão, de modo que o novo entendimento deve ser aplicado, sem ressalvas, tão somente às lesões/pretensões surgidas após o julgamento (13.11.2014). Em relação às lesões anteriores, fixou uma regra de transição.

A este respeito, esclarecedoras são as palavras do Min. Gilmar

Mendes, relator do processo:

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento." (ARE 709212, págs. 23/24, destaques acrescidos).

Portanto, evoluindo do posicionamento anterior desta Relatora, a partir da modulação realizada pela Suprema Corte, duas são as situações a serem verificadas no caso concreto. A primeira delas circunscreve-se às pretensões surgidas após 13.11.2014, que terão, todas, prazo de cinco anos para prescrever. A segunda situação diz respeito aos depósitos que deixaram de ser feitos antes de 13.11.2014. Para esses casos, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13.11.2014.

Assim, exemplificando, o depósito devido e não quitado em agosto de 1986 prescreveria em agosto de 2016 (30 anos da lesão), enquanto o devido e não recolhido em agosto de 2010 teria até 13.11.2019 para ser cobrado (5 anos do julgamento do STF).

A Súmula n. 362 do TST consagra o entendimento acima esposado, nos seguintes termos:

"Súmula n. 362 do TST - FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) -Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)." (grifos acrescidos).

Esta Turma julgadora tem adotado o posicionamento sumulado, conforme demonstra a seguinte ementa:

"FGTS. PRESCRIÇÃO. O Supremo Tribunal Federal nos autos da ARE 709.2012/DF, em sessão plenária do dia 13/11/2014, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 23, § 5º da Lei n. 8.036/90 e do art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária", uma vez que estaria em descompasso com o art. , XXIX da CF/88 que estabelece o prazo prescricional de 5 anos. Nesse passo, para as demandas cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data de julgamento da aludida decisão (13/11/2014) deverá ser aplicado o prazo de 5 anos, ao passo que naquelas em que o prazo prescricional já estava em curso, o caso deverá ser solucionando averiguando-se concomitantemente tanto o eventual decurso do prazo de 30 anos a partir de cada lesão a direito, quanto o de 5 anos a partir da aludida decisão do STF,

o que terminar primeiro." (Processo: 0000412-86.2014.5.23.0126 ED; Data de Publicação: 05/04/2016; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator Desembargador: ROBERTO BENATAR)

No caso em análise, o contrato de emprego entre a Autora e a Ré ainda se encontra ativo, de modo que, para as lesões que ocorreram antes de 13.11.2014, aplica-se o disposto no item II da Súmula n. 362 do TST, isto é, as pretensões relativas ao FGTS estariam prescritas apenas em 13.11.2019. Por outro lado, para as lesões ocorridas após 13.11.2014, aplica-se o disposto no item I da referida súmula, prescrevendo em 5 cinco

anos as lesões que forem ocorrendo, de forma independente.

Desse modo, considerando o ajuizamento da presente ação em 17.02.2019 e a alegação de início de vínculo em 03.07.2001, com pedido de depósito do FGTS de todo o período laborado, não há prescrição no caso em estudo.

Portanto, dou provimento ao recurso da Autora, para determinar que as condenações relativas a regularidade dos depósitos do FGTS deverão englobar todo o período contratual, ficando afastada a prescrição quinquenal, no particular.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conheço do recurso ordinário, bem como das contrarrazões, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para afastar a coisa julgada, condenando a Ré no pagamento das férias dobradas do período aquisitivo 2013/2014, acrescidas de 1/3, e para determinar que as condenações relativas a regularidade dos depósitos do FGTS deverão englobar todo o período contratual, ficando afastada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação supra, que integra esta conclusão para todos os efeitos jurídicos.

Para que não haja enriquecimento sem causa, conforme estipula o inciso II da súmula n. 15, supracitada, determino a expedição de ofício nos processos nº 0001452-

22.2016.5.23.0001 e 000271-67.2013.5.23.0008 para que sejam deduzidos os valores já pagos naqueles autos sob a mesma rubrica deferida neste processo.

Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao apelo, determino à remessa dos autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional.

ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 37ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário, bem como das contrarrazões, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para afastar a coisa julgada, condenando a Ré no pagamento das férias dobradas do período aquisitivo 2013/2014, acrescidas de 1/3, e para determinar que as condenações relativas a regularidade dos depósitos do FGTS deverão englobar todo o período contratual, ficando afastada a prescrição quinquenal, nos termos do voto da Juíza Relatora, seguida pela Juíza Convocada Rosana Caldas e pelo Desembargador Tarcísio Valente. Para que não haja enriquecimento sem causa, conforme estipula o inciso II da súmula n. 15, supracitada, determina-se a expedição de ofício nos processos nº 0001452-22.2016.5.23.0001 e 000271

67.2013.5.23.0008 para que sejam deduzidos os valores já pagos naqueles autos sob a mesma rubrica deferida neste processo. Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao apelo, remetam-se os autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional.

Obs.: Ausente, em virtude de licença médica para tratamento da própria saúde, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Bruno Weiler. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Tarcísio Valente presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 03 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

Juíza Convocada ELEONORA LACERDA

Relatora

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