Andamento do Processo n. 0000213-82.2018.5.23.0107 - ROT - 17/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000213-82.2018.5.23.0107

Relator MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

RECORRENTE IRANIL GOMES DE SOUZA

ADVOGADO LUCIANA FERREIRA LEMOS DOS SANTOS (OAB: 19178/MT)

ADVOGADO WARLLEY NUNES BORGES (OAB: 12448-O/MT)

ADVOGADO DANIEL MELLO DOS SANTOS (OAB: 11386-O/MT)

ADVOGADO ALINE IZALDINO FERNANDES (OAB: 17108-A/MT)

ADVOGADO Marcelo Pratavieira Machado (OAB: 15456/MT)

RECORRENTE ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO IRANIL GOMES DE SOUZA

ADVOGADO Marcelo Pratavieira Machado (OAB: 15456/MT)

ADVOGADO ALINE IZALDINO FERNANDES (OAB: 17108-A/MT)

ADVOGADO DANIEL MELLO DOS SANTOS (OAB: 11386-O/MT)

ADVOGADO WARLLEY NUNES BORGES (OAB: 12448-O/MT)

ADVOGADO LUCIANA FERREIRA LEMOS DOS SANTOS (OAB: 19178/MT)

RECORRIDO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE

ADVOGADO WILSON RODRIGUES SILVA NETO (OAB: 43253/PE)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

TERCEIRO UNIÃO FEDERAL (PGF)

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- IRANIL GOMES DE SOUZA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000213-82.2018.5.23.0107 (RO)

RECORRENTE: IRANIL GOMES DE SOUZA, ESTADO DE MATO GROSSO RECORRIDO: INSTITUTO PERNAMBUCANO DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE, ESTADO DE MATO GROSSO, IRANIL GOMES DE SOUZA

RELATORA: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA

IN VIGILANDO. O Poder Público não pode descurar do seu

dever de fiscalizar o fiel cumprimento pelos seus contratados das obrigações trabalhistas, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e com isso atrair sua responsabilização subsidiária pelo pagamento dos haveres inadimplidos.

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Juíza do Trabalho Karine Milanese Bessegato , em exercício na 2ª Vara do Trabalho de Várzea Grande - MT, proferiu sentença (ID 47e0366) por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Iranil Gomes de Souza em face do Instituto Pernambucano de Assistência e Saúde e responsabilizou subsidiariamente o Estado de Mato Grosso pelos créditos reconhecidos nesta ação. Deferiu à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

O 1º réu opôs embargos de declaração (ID 6ca4006) em face da sentença, alegando haver omissão e contradição no julgado, os quais foram conhecidos e rejeitados pelo juízo primevo, ao fundamento de que a embargante não aduziu efetivamente a existência de qualquer vício, conforme decisão de ID e61321f.

A autora também opôs embargos de declaração (ID 00d9b76) em face da sentença, afirmando haver contradição no julgado, os quais foram conhecidos e acolhidos pela juíza primeva, com vistas a corrigir os cálculos relativos às horas extras com adicional de 100%, a fim de que passe a constar o quantitativo de horas extras trabalhadas, para fins de cálculo do valor devido.

A autora interpôs recurso ordinário (ID 2fb2a86) objetivando a reforma da sentença em relação à jornada de 12x36, pagamento dos feriados em dobro, à reparação por danos morais e à majoração do percentual arbitrado a título de honorários sucumbenciais.

O 2º réu interpôs recurso ordinário (ID 8247305), objetivando a reforma da sentença para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

O 1º réu não interpôs recurso ordinário.

A parte autora apresentou contrarrazões sob ID 2cb23cf, o 1º réu sob ID 7a308f7 e o 2º demandado sob ID fc79abc.

O Ministério Público do Trabalho, por meio da manifestação de ID fc79abc, verificando a inexistência de interesse público primário, declinou pelo regular prosseguimento do feito.

É, em síntese, o relatório.

ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

O 2º réu pugna pelo recebimento de seu apelo também com efeito suspensivo.

Todavia, o art. 899 da CLT disciplina que os recursos serão admitidos, em regra, apenas em seu efeito devolutivo e o 2º réu não logrou demonstrar que a hipótese em apreço se amolde a qualquer das exceções à regra.

Destarte, recebo o recurso do Estado de Mato Grosso apenas em seu efeito devolutivo.

Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos ordinários interpostos pelo 2º réu e pela parte autora, bem assim das contrarrazões apresentadas pelas partes.

MÉRITO MÉRITO

RECURSO DA PARTE AUTORA HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DA JORNADA 12X36

O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido da parte autora de descaracterização do sistema de compensação 12x36, com fulcro na Súmula n. 44 deste Tribunal, tendo em vista que o contrato de emprego da autora foi firmado em data anterior ao marco de incidência de entendimento fixado na decisão que modulou os efeitos do referido verbete.

Consignou, ainda, que "ainda que tenha havido dobra de plantões, mesmo de forma habitual, fato é que o Estado estava impossibilitado de fazer remanejamento adequado de mão de obra, em virtude do próprio caráter emergencial de sua situação junto ao Hospital, o que torna escusável a conduta do réu, no presente

caso".

A autora recorre dessa decisão, argumentando, em síntese, que deve haver a descaracterização do regime de jornada 12x36, haja vista que atuava em ambiente insalubre, mesmo sem haver a licença prévia das autoridades competentes em matéria de saúde higiene do trabalho, o que contraria os termos do artigo 60 da CLT e a Súmula n. 85, IV, do TST.

Aduz que tal entendimento é adotado pelo TST desde o cancelamento de sua Súmula n. 349.

Assevera que a modulação dos efeitos fixada em súmula deste Regional não tem respaldo legal, uma vez que esse procedimento é de competência exclusiva do STF em ações constitucionais.

Analiso.

De início, registro que o contrato de trabalho mantido entre a autora e a 1ª ré vigeu de 08/08/2011 a 18/11/2017 e que, a jornada correspondente ao período de 16/11/2012 a 14/03/2014 foi aquela registrada nos cartões de ponto juntados pelo 2º réu, já que estavam devidamente assinados pela autora e não foi produzida prova em contrário.

No entanto, diante da ausência de defesa específica, quanto aos demais períodos contratuais, a juíza de primeiro grau acolheu a jornada de trabalho declinada na exordial, qual seja:

"- de segunda a sábado, das 13h às 19h, sem intervalo intrajornada, de 15/03/2014 até outubro de 2014;

- de novembro/2014 até junho/2017: escala 12x36 das 07h às 19h com 01 hora de intervalo intrajornada. Nesse mesmo período, realizou 10 plantões ao mês, tendo laborado, em sequência, das 07h às 19 e das 19h às 07h, folgando no dia seguinte, em regime 24x24;

- de agosto/2017 até novembro/2017: de segunda à sexta-feira das 07h00 às 17h, com 02 horas de intervalo intrajornada, conforme petição inicial.".

Em seu recurso, a demandante insurge-se apenas em relação ao período compreendido de novembro de 2014 a julho de 2017, afirmando que a magistrada de primeiro grau indeferiu o pedido de descaracterização do regime de compensação 12x36 com base, unicamente, na modulação dos efeitos da Súmula n. 44 deste Regional, que prevê, para os contratos firmados a partir da sua edição, a invalidade dessa espécie de compensação quando ocorrida em ambiente insalubre, mesmo com autorização em norma coletiva.

Contrapõe-se, então, a esse fundamento com o intento de demonstrar a invalidade do regime compensatório, porquanto laborava em ambiente insalubre sem autorização da autoridade competente e a modulação dos efeitos previstos na referida Súmula não lhe poderia afetar.

Nesse contexto, registro que a matéria concernente à validade do regime compensatório 12 X 36 será analisado por esta Corte somente sob a vertente tratada pela autora em seu recurso, nada obstante a magistrada primeva, na sentença, tenha analisado também expressamente a alegação de habitualidade das horas extras, concluindo pela validade do regime porque o Estado estava impossibilitado de fazer remanejo adequado de mão de obra, em virtude do próprio caráter emergencial do 2º réu junto ao Hospital, tornando escusável a conduta estatal (ID 47e0366, fl. 12.517, 4º e 5º parágrafos), haja vista que não houve insurgência recursal neste aspecto.

Feito esse esclarecimento, assento que é incontroversa nos autos a adoção do sistema de compensação 12x36, ajustado nos termos disciplinados pela Súmula n. 444 do TST.

Sempre pactuei do entendimento segundo o qual a correta adoção da jornada 12x36, em observância às normas coletivas, prestigia a autonomia da vontade e, ainda, beneficia o empregado, que passa a gozar de 36 horas de repouso ininterruptas contra as 11 horas previstas na regra geral (art. 66 da CLT), além de despender menor tempo nos percursos com destino ao local de trabalho e retorno.

Entendo, ainda, que havendo comprovação de que o trabalho é realizado em condições insalubres, nos termos do art. 60 da CLT, eventual prorrogação de jornada só poderá ser acordada mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.

Registro, todavia, que, como havia divergência quanto ao tema entre as Turmas Julgadoras, este Tribunal, ao unificar a sua jurisprudência por meio do julgamento do IUJ 0000045-

81.2016.5.23.0000, assentou o entendimento de que é imprescindível a autorização da autoridade competente em matéria de higiene e trabalho para a prorrogação de jornada em ambiente insalubre. Porém modulou sua aplicação aos contratos firmados

após a publicação da sua Súmula 44, com a seguinte redação:

"SÚMULA N. 44 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM TURNOS DE 12 X 36. AMBIENTE HOSPITALAR INSALUBRE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 60 DA CLT. INVALIDADE. É inválida a compensação de jornada em turnos de 12 X 36 em ambiente hospitalar insalubre, mesmo que autorizada por norma coletiva, quando ausente a prévia licença do Ministério do Trabalho, a qual se constitui em requisito essencial à validade da referida pactuação, na forma do art. 60 da CLT, fixando-se a modulação dos efeitos desta súmula para os contratos firmados após a publicação do presente acórdão. IUJ 0000045-

81.2016.5.23.0000. PUBLICADO DEJT 03/07/2017" (grifo acrescido).

Diante disso, concluo que a decisão que aplicou a Súmula n. 44 deste Regional com a modulação de efeitos, com vista a garantir a segurança jurídica, não viola o art. 60 da CLT, tampouco vilipendia a Súmula n. 85, VI, do TST, tampouco os demais dispositivos invocados pela autora, antes concede plena eficácia ao princípio da segurança jurídica e ao § 3º do art. 927 do CPC, que prevê que "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica".

Sendo assim, a modulação dos efeitos instituída pela Súmula n. 44 deste Tribunal não afronta a legalidade, estando em profunda consonância com o preceito legal acima transcrito.

Neste sentido, acerca da necessidade de modulação de efeitos de decisões judiciais com o escopo de resguardar a segurança jurídica, se manifestou recentemente o Excelso STF:

"STF-0124482) RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL - (...) EMBARGOS DECLARATÓRIOS -PRONUNCIAMENTO - MODULAÇÃO. O interesse social e a preservação da segurança jurídica são requisitos para a modulação de pronunciamento - artigo 927, § 3º, do Código de Processo Civil. (...). (Segundos Emb. Decl. nos Segundos Emb. Decl. no Recurso Extraordinário nº 601720/RJ, Tribunal Pleno do STF, Rel. Marco Aurélio. j. 20.09.2018, unânime, DJe 11.10.2018)" (www.stf.jus.br, negritei).

Ainda, de forma mais específica, pronunciou-se o Pleno deste Tribunal em caso análogo ao presente:

"AÇÃO RESCISÓRIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO RESCINDENDA EM CONFORMIDADE COM TEXTO DE SÚMULA. A hipótese dos autos não comporta o enquadramento no inciso V do art. 966 do CPC, uma vez que o acórdão rescindendo encontra-se em consonância com os termos da Súmula 44 deste Regional, que estabeleceu a necessidade de modulação dos seus efeitos, em relação à necessidade de prévia autorização da autoridade competente para a existência de jornada de trabalho de 12x36 horas em ambiente hospitalar. Destarte, por estar a decisão rescindenda em conformidade com os termos da Súmula 44 desta Corte, não vislumbro a manifestação violação da norma jurídica apontada pela autora, não havendo que falar em rescisão do julgado. Ação rescisória julgada

improcedente. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000102-

31.2018.5.23.0000; Data: 04/12/2018; Órgão Julgador: Tribunal Pleno-PJe; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA)" (www.trt23.jus.br, negritei).

Diante do exposto, mantenho inalterada a decisão recorrida, no particular.

Nego provimento.

FERIADOS EM DOBRO

A juíza sentenciante indeferiu o pleito inicial de condenação da ré ao pagamento em dobro dos feriados laborados ocorridos a partir do ano de 2014 até o ano final do contrato, ao fundamento de que a autora confessou na audiência que "desde 2014/2015 passou a receber os feriados trabalhados".

A magistrada consignou, ainda, que "justificada a ausência da juntada de documentos de todo o contrato pelo segundo réu, já que vítima de ataque hacker, reputo que os feriados de 2014 até a rescisão do contrato foram quitados, razão pela qual indefiro o pagamento de feriados neste interregno ."

Por fim, concluiu a magistrada que "nos períodos em que não juntados os cartões de ponto e nem holerites demonstrando ter havido

pagamento, concluo que efetivamente houve trabalho em todos os feriados do ano de 2013, sem a devida folga compensatória ou a correta quitação, observada a prescrição pronunciada e também a

jornada acima reconhecida."

Obtemperou que, quanto a esse período, deve ser observada a prescrição pronunciada.

A parte autora recorre dessa decisão, alegando que a prova do pagamento dos feriados deveria ser feita mediante apresentação de todos os holerites e controles de jornada pela ré, ônus do qual não se desvencilhou.

Acrescenta, quanto ao teor de seu depoimento pessoal, em que noticiou haver recebido pelos feriados desde o ano de 2014/2015, que não detém conhecimento específico para saber "se os pagamentos eram realizados de maneira correta".

Assevera que o fato de as rés não terem juntado aos autos os controles de jornada e os holerites impossibilitou o confronto do que efetivamente foi pago e o que ainda é devido, motivo pelo qual devem ser condenadas ao pagamento dos feriados não somente do ano de 2013, mas de todos os outros anos até novembro de 2017.

Por fim, requer que seja reformada a sentença, a fim de que sejam deferidas as diferenças dos feriados e seus respectivos reflexos.

Passo a análise.

A ré, neste caso, não acostou aos autos a integralidade dos recibos de pagamento da autora. Nada obstante, a demandante confessou em seu depoimento pessoal que recebeu pelos feriados laborados a partir do ano de 2014/2015.

Nesse particular, não há margem para acolher a tese recursal de que a autora não dispunha de conhecimento específico sobre a correção dos pagamentos dos feriados, na medida em que é ordinário que o trabalhador tenha ciência sobre a quitação regular, ou não, de seus haveres.

Ademais, não há registro de que a autora tenha manifestado qualquer dúvida ou desconhecimento a esse respeito em sua fala.

Diante dessa confissão, que ilide a tese inicial de que todos os feriados laborados não foram pagos, cabia à autora demonstrar a existência de pendência a esse título a seu favor, ônus do qual se não se desvencilhou.

Veja-se que na sua impugnação a autora não buscou sequer apontar a existência de qualquer diferença a esse título a partir do exame dos recibos salariais acostados, relativos a mais de 1 ano de duração do vínculo.

Dessa forma, aplicando-se por analogia a inteligência da OJ n. 233 SDI-1 do TST, impõe-se manter a decisão primeva.

Nego provimento ao apelo autoral nesse particular.

DANOS MORAIS

A juíza de primeiro grau indeferiu o pleito da autora de perceber compensação por danos morais, ao fundamento de que "No caso presente, (...) que as infrações alegadas na inicial não configuram, por si só, ofensa à integridade moral da autora, pois o dano moral a ser reparado não é o simples aborrecimento ou dissabor experimentado na relação de emprego, mas sim o constrangimento experimentado em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzido pelo empregador, o que não restou configurado no caso dos autos."

Segue concluindo que "Efetivamente, para a caracterização do dano moral não basta infração de um dever legal do empregador no decorrer da relação empregatícia, é preciso que o trabalhador tenha experimentado lesão em seus direitos de personalidade e comprove a sua alegação em juízo. Neste ponto, as infrações alegadas na inicial não afetam os direitos da personalidade da autora e não comportam, portanto, pagamento de indenização.".

A parte autora discorda da sentença e argumenta que as verbas pretendidas possuem natureza salarial e, nos termos da Súmula n. 17 desta Corte, a responsabilidade civil dos réus é objetiva, o que ensejaria o pagamento da aludida reparação.

Pontua que, em razão da falta de pagamento das parcelas trabalhistas pleiteadas, experimentou sentimentos que abalaram a sua saúde psicológica, pelo que requer a reforma da sentença e o consequente pagamento de reparação por danos morais no importe de R$5.000,00.

Sem razão.

A ausência de pagamento das verbas rescisórias não acarreta automaticamente dano moral passível de reparação pecuniária. Não obstante se reconheça a desfavorável situação da parte autora no caso concreto, é certo que a violação atinge primordialmente o seu

patrimônio econômico.

Para que a situação ora em análise fosse capaz de ensejar uma eventual reparação pecuniária seria necessária a demonstração de que a parte autora sofreu constrangimentos específicos, aptos a atingir a sua dignidade enquanto pessoa humana ou que algum valor fundamental inerente à sua personalidade, constitucionalmente protegido, foi violado.

No caso dos autos, verifico que a parte autora não produziu prova de que seus atributos de personalidade tenham sido atingidos, de modo que se considera a situação vivenciada como aborrecimento que não dá azo à reparação.

Ademais, o caso não comporta a aplicação da Súmula n. 17 desta Corte, porquanto sequer se alegou a ocorrência de retenção salarial ou atraso superior a 90 dias.

Assim, no contexto apresentado, não cabe a condenação patronal ao pagamento de reparação decorrente de dano moral.

Nesse sentido, extraio da jurisprudência:

"(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte entende ser indevida a reparação civil quando inexiste uma circunstância objetiva que demonstre a existência de qualquer constrangimento ao trabalhador, capaz de atingir sua honra, imagem ou intimidade, causando-lhe lesão de natureza moral. Explique-se: a jurisprudência do TST tem feito a distinção quanto a atrasos salariais e atraso rescisório. Assim tem considerado pertinente o pagamento de indenização por dano moral nos casos de atrasos reiterados nos pagamentos salariais mensais. Porém não tem aplicado a mesma conduta quanto ao atraso na quitação de verbas rescisórias, por existir, na hipótese, apenação específica na CLT (multa do art. 477, § 8º, CLT), além da possibilidade da incidência de uma segunda apenação legal, fixada no art. 467 da Consolidação. Desse modo, no caso de atraso rescisório, para viabilizar a terceira apenação (indenização por dano moral), seria necessária a evidenciação de constrangimentos específicos surgidos, aptos a afetar a honra, a imagem ou outro aspecto do patrimônio moral do trabalhador. Na hipótese, o TRT foi claro ao consignar que"não se verificou atraso reiterado ou ausência de pagamento de salários, porém, apenas pagamento de salário parcial do mês anterior à rescisão e ausência do pagamento de verbas rescisórias"- premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Agregue-se, ainda, inexistir no acórdão recorrido qualquer fato concreto de dano ao patrimônio subjetivo do Reclamante. Assim sendo, afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, a ausência dos requisitos configuradores do dano moral, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário -limites da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR nº 432-11.2015.5.09.0004, 3ª Turma do TST, Rel. Maurício Godinho Delgado. j. 22.03.2017, Publ. 24.03.2017)" (www.plenum.com.br).

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MORA CONTUMAZ DE SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. A inadimplência e o atraso de verbas trabalhistas, como por exemplo, a ausência de depósito do FGTS ou o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si sós, não caracterizam dano moral passível de indenização, porquanto existem outros meios para compensá-los, bem como de inibi-los, tais como a correção monetária, juros moratórios e indenizações substitutivas. No que tange aos salários, não restou provado que o atraso dos pagamentos tenha superado 90 dias a ensejar aplicação da Súmula nº 17 desta Corte. Desse modo, ante a ausência de prova dos pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade da reclamada, não há falar em indenização por dano moral. Recurso improvido, neste particular. (TRT da 23.ª

Região; Processo: 0000010-75.2017.5.23.0004; Data: 10/01/2018; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA)" (www.trt23.jus.br).

Pelo exposto, não há falar em qualquer alteração da sentença quanto ao tema.

Nego provimento ao apelo da parte autora, neste particular.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS AO PATRONO DA AUTORA

Pugna a parte autora pela majoração dos honorários de sucumbência devidos ao seu patrono para o percentual de 15%, pois houve a necessidade de interposição de recurso ordinário nesta demanda.

Razão não lhe assiste.

Não observo justificativa plausível para alterar o percentual fixado

pelo magistrado de origem a título de honorários de sucumbência ao advogado da parte autora, pois os parâmetros delineados pelo § 2º do art. 791-A da CLT aplicados a este caso condizem com o percentual de 10% fixado na sentença, pelo que não há falar em majoração do quantum constante na decisão recorrida.

Nego provimento ao recurso da parte autora, neste particular.

RECURSO DO 2º RÉU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO

A magistrada de origem imputou responsabilidade subsidiária ao 2º réu pelas verbas deferidas nesta ação.

O 2º réu insurge-se contra essa decisão.

Pontua que a relação jurídica havida entre os réus se trata do contrato de gestão previsto na Lei n. 9.637/1998, que não se confunde com terceirização de serviços, porquanto corresponde a espécie contratual administrativa para concretização de interesses públicos específicos, razão pela qual não se aplicaria a Súmula n. 331 do TST ao caso.

Sustenta que a SDI-I do TST consolidou entendimento no sentido de que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado no âmbito de contrato de gestão, ainda que tenha ocorrido a intervenção, referindo-se expressamente à inexistência de terceirização.

Cita que há previsão no contrato de gestão entabulado entre os réus de que a responsabilidade pelos débitos trabalhistas é do 1º réu, excluindo o ente público de qualquer dever de pagamento de eventuais verbas trabalhistas.

Superada essa alegação, aponta que a responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo de origem viola o item V da Súmula n. 331 do TST, pois se equipara à condenação automática do ente público em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, ao passo que somente é possível a responsabilização da Administração Pública no caso de adoção de conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento dos deveres contratuais e legais da prestadora de serviços.

Reforça que nos debates havidos quando do julgamento do RE 760.931 pelo STF consolidou-se o entendimento de que o ônus de demonstrar a culpa da Administração é da parte demandante.

Registra, nesse passo, que a inversão do ônus da prova acerca da fiscalização foi determinante para o resultado condenatório, razão pela qual requer a reforma da decisão.

Ainda, frisa que a intervenção ocorrida no Hospital Regional de Colíder - HRCOL não caracteriza sucessão de empregadores, uma vez que não há alteração da estrutura jurídica empresarial, mas tão somente objetiva evitar a interrupção dos serviços públicos de saúde.

Argumenta que o interventor não pratica atos em nome próprio, mas em nome da entidade sobre a qual interveio, pelo que não há falar em responsabilização do Poder Público sob qualquer vertente, citando decisões do TST na tentativa de sustentar essa sua tese.

Em caso de manutenção da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, requer que as verbas sejam limitadas ao período da prestação laboral, excluindo-se as multas dos artigos 467 e 477, § 8º da CLT e a multa de 40% do FGTS (a penalidade não pode passar do agente que praticou o ato ilícito e inexistência de culpa do Estado na rescisão contratual).

Passo à análise.

No presente caso votei pela extirpação da responsabilidade do 2º réu, Estado de Mato Grosso.

Entretanto, restei vencida no tópico em apreço, sendo certo que transcrevo minhas razões por força do disposto no § 3º do art. 941 do CPC:

"A controvérsia estabelecida neste feito versa sobre a natureza e o alcance da responsabilidade atribuída ao ente público pelo adimplemento das verbas deferidas no bojo do presente processo, em favor da parte autora.

Acerca do tema, no julgamento da ADC n. 16, a maioria dos ministros do STF se pronunciou pela constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, de modo a afastar a responsabilização objetiva dos entes públicos pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Aprofundando a análise do tema, a Suprema Corte, no RE n.760.931, fixou a tese de que"O inadimplemento dos encargos

trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"[STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862)].

Neste contexto, afigura-se que o ente público pode ser responsabilizado, de forma subsidiária, acaso demonstrada, pela parte autora, a existência de culpa in vigilando na fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado entre aquele e a prestadora de serviços públicos.

Nesta linha de pensamento colho da jurisprudência do TST:

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA "CULPA IN VIGILANDO". No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a "culpa in vigilando", justificadora da condenação subsidiária. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser excluída a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Prejudicada a análise dos demais temas do recurso. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e provido. (RR - 558-11.2016.5.17.0002, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019)"(www.tst.jus.br).

Diante do até aqui exposto, evoluindo do entendimento acerca da matéria, conclui-se que não há falar em atração ou afastamento de responsabilidade estatal, apenas em decorrência da intervenção e/ou assinatura de contrato de gestão, sendo necessária a análise do caso concreto para verificação acerca da demonstração de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos alusivos aos trabalhadores colocados à disposição do ente público, por meio do negócio jurídico firmado com o 1º réu.

Deveras, a instância administrativa não vincula a análise da controvérsia sob a perspectiva trabalhista, embora com esta se comunique.

Neste contexto, repise-se, acaso demonstrada a culpa, a responsabilização deverá ser imputada em caráter subsidiário, consoante julgados alhures citados e o teor da Súmula n. 331, V, do TST.

No caso em exame, foram julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora em face do empregador, mas não se logrou comprovar a efetiva conduta culposa omissiva do ente público.

Nesse sentido, nada obstante a parte autora indique supostas irregularidades no cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, não demonstra a culpa do 2º réu, consistente na ausência ou falha na fiscalização de tais obrigações perante o ente contratado.

Ressalta-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária estatal em razão das desavenças contratuais e administrativas ocorridas, bem assim de sua culpa in vigilando decorrente da má gestão das atividades transferidas, equivale à condenação automática do 2º réu em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo ente contratado, o que colide com o posicionamento adotado pelo STF, nos anteditos julgados, e com o teor da Súmula n. 331, V, do TST.

Nestes termos, no caso específico destes autos, não restou demonstrada a efetiva culpa in vigilando do ente público no que toca à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo 1º réu, razão pela qual se impõe afastar a responsabilidade subsidiária do 2º réu reconhecida pela magistrada sentenciante.

De outro lado, não se pode olvidar que, caso entenda necessário, o 1º réu poderá discutir judicialmente tal avença na esfera civiladministrativa, inclusive no que toca à rescisão do contrato de gestão, às eventuais irregularidades nos repasses financeiros previstos contratualmente entre as partes, bem assim de suposto uso indevido do CNPJ do ente contratado pela Administração Pública, oportunidade em que a responsabilidade civil será analisada no referido âmbito.

À vista do exposto, dou provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada em relação às parcelas trabalhistas deferidas em sentença.

Em razão do provimento ao apelo do ente público, fica prejudicada a análise dos demais pleitos recursais por ele apresentados."

Como dito alhures, entrementes, prevaleceu na Turma a tese de que deveria ser mantida a responsabilização do ente público, sob o seguinte fundamento:

"(...) deve o Estado de Mato Grosso responder subsidiariamente pelas verbas devidas à autora, porquanto o inadimplemento sistemático de direitos elementares, como recolhimento do FGTS, evidencia a ausência de fiscalização, competindo realçar que se tivesse exigido mês a mês a apresentação dos comprovantes respectivos teria facilmente detectado tal inadimplemento e poderia tomar providências hábeis à respectiva regularização. Ademais, encontrava-se após a intervenção a cavaleiro para saber de tais inadimplementos, mas nada fez a respeito. Divirjo, pois, para manter a sentença que condenou o 2º réu (Estado de Mato Grosso), subsidiariamente, ao pagamento das verbas deferidas em sentença.".

Nega-se provimento ao recurso do 2º Réu.

FÉRIAS EM DOBRO

O 2º réu recorre da decisão de origem quanto à condenação ao pagamento da dobra das férias, em razão da não observância do prazo legal para pagamento da referida parcela.

Cita jurisprudência na tentativa de sustentar a tese de que o atraso ínfimo no pagamento das férias não acarreta prejuízo ao trabalhador apto a ensejar o pagamento da dobra da sobredita parcela.

Aduz que inexiste previsão legal para o pagamento em dobro das férias pagas em atraso, e invoca a inconstitucionalidade da Súmula 450 do TST.

Pugna pela reforma da sentença com a extirpação dessa condenação.

Sem razão.

O prazo estabelecido no art. 145 da CLT é objetivo e o seu descumprimento enseja o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, nos exatos termos da Súmula n. 450 do TST.

Nesse norte, a intenção do legislador foi estabelecer um critério objetivo para o pagamento da referida parcela trabalhista, porquanto a sua não observância acarreta as consequências previstas na citada Súmula do TST, de maneira que qualquer atraso no pagamento, ainda que ínfimo, enseja a remuneração em dobro.

Destarte, não se exime a demonstração de prejuízos pelo trabalhador, porquanto a condenação decorre da inobservância de prazo legal. Ademais, também não resta demonstrada que o entendimento jurisprudencial do TST sobre o tema esteja em descompasso com o texto constitucional.

Nego provimento ao apelo do 2º réu, neste particular.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

A juíza de primeiro grau apurou a existência de verbas rescisórias incontroversas que não foram satisfeitas oportunamente, razão pela qual deferiu as multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT.

O 2º demandado se insurge contra essa decisão, alegando que tais multas não são aplicáveis à Fazenda Pública em caso de responsabilidade subsidiária, não podendo passar da pessoa do agente que praticou o ato ilícito.

Argumenta que os pagamentos realizados pelas entidades de direito público não podem ser efetuados de imediato, pois dependem de precatório, e que é imperiosa a previsão orçamentária para a realização de despesas.

Aduz que não há verba rescisória incontroversa na presente ação.

Discorre que o item VI da Súmula n. 331 do TST, na sua parte final, é claro no sentido de que a responsabilidade subsidiária não alcança todas as verbas decorrentes da condenação, mas apenas as estritamente referentes ao período da prestação laboral.

Quanto à multa de 40% do FGTS, diz que só pode ser exigida da 1ª ré, pois esta mantinha vínculo com o autor, e não o ente público.

Analiso.

No que toca à multa do art. 467 da CLT, o 1º réu, em sede de contestação, alegou que, enquanto foi empregador da parte autora, quitou corretamente as parcelas trabalhistas devidas em

decorrência da relação de emprego, sendo o 2º réu o responsável exclusivo pelas parcelas rescisórias ou eventualmente não quitadas do vínculo de emprego após a rescisão do contrato de gestão havido entre os demandados.

Veja-se, o 1º réu nega o vínculo de emprego com a parte autora no período posterior à rescisão do contrato de gestão, além de sustentar que, enquanto figurou como seu empregador, quitou corretamente as parcelas trabalhistas devidas, ou seja, não há parcelas incontroversas na presente demanda.

E o 2º réu, em sua peça defensiva, impugnou especificamente tal parcela, alegando, dentre outras razões, que não é o responsável por eventual rescisão do contrato de trabalho da parte autora.

Ocorre que o desdobramento lógico das teses esposadas é a inexistência de obrigação do pagamento das verbas rescisórias.

Nesses termos, conclui pela inexistência de verbas rescisórias incontroversas e, por corolário, pelo não cabimento da multa prevista no art. 467 da CLT.

Todavia, restei vencida nesse entendimento, tendo prevalecido o voto divergente apresentado pelo Excelentíssimo Desembargador Roberto Benatar, cujas razões de decidir transcrevo a seguir:

"Examinando os autos, não detecto em ponto algum das defesas apresentadas a afirmação categórica de que não são devidas as verbas rescisórias vindicadas, limitando-se cada um dos réus a afirmar, em síntese, que a responsabilidade pelo respectivo adimplemento compete integralmente ao outro, o que, no meu sentir, não consubstancia controvérsia séria hábil a obstar a incidência multa do art. 467 da CLT.

Veja-se a doutrina de Mozart Victor Russomano:

Dir-se-á que, sempre, o empregador criará controvérsia e se eximirá, com qualquer alegação, do pagamento duplo. Pode ser assim aparentemente. Mas isso fica confiado à perspicácia do juiz. A este compete averiguar quando há liquidez do pedido, evitando que simples alegações, destituídas de qualquer base legal, fúteis ou maliciosas, possam protelar o pagamento do que é devido ao empregado. ("Comentários à CLT", vol. I, 13ª ed. - Forense - p. 482)

Desse modo, ausente controvérsia séria quanto às verbas rescisórias vindicadas, é devida a multa do art. 467 da CLT."Em relação à multa do art. 477 da CLT e de 40% do FGTS, bem assim das demais verbas rescisórias, o caso não comporta o afastamento dessas parcelas, haja vista que decorrem da prestação laboral pela parte autora e da modalidade rescisória, bem assim do não adimplemento correlato, razão pela qual não há falar em qualquer alteração da sentença quanto a essas parcelas.

Ademais, quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária do 2º réu, o item VI da Súmula 331 do TST assenta interpretação jurisprudencial dominante no sentido de que a condenação imputada à administração pública deve abranger todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral. Isso inclui também as multas do art. 477, § 8º, da CLT e de 40% do FGTS, porquanto relacionadas às obrigações oriundas do contrato de trabalho.

Nesse aspecto, conforme art. 932, IV, a, do CPC, o recurso da 2ª ré não merece ser provido, por manifesta contrariedade à Súmula do TST, conforme destacado.

Nega-se provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O juízo de origem, considerando que a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, bem assim diante da sucumbência recíproca, condenou cada parte ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao patrono da parte adversa, no percentual de 10%, sendo a base de cálculo da ré o valor da condenação e a do obreiro o valor correspondente aos pleitos indeferidos.

O Estado de Mato Grosso pretende que os honorários sejam fixados em patamar mínimo, ao argumento de que a coletividade arcará com tal pagamento, bem como em razão da presente ação ter sido replicada em grande escala.

Analiso.

O art. 791-A da CLT prevê que os honorários serão fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor da causa.

O § 2º desse mesmo dispositivo estabelece os critérios para fixação

dos honorários advocatícios, dentre eles o grau de zelo do profissional, o tempo exigido para a execução do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para o seu serviço e o local em que foi prestado.

No caso, aplicando-se os parâmetros delineados pelo § 2º do art. 791-A da CLT a este caso, reputa-se razoável a minoração do percentual fixado pelo juízo sentenciante a título de honorários advocatícios de sucumbência devidos aos patronos da parte autora para o importe de 5%, mormente por se tratar de demanda repetitiva e de baixa complexidade.

Dou provimento ao recurso do 2º réu, neste particular.

VALOR LIQUIDADO DA CONDENAÇÃO

Em face do parcial provimento do apelo do 2º réu, altero o valor liquidado da condenação, nos termos das planilhas de cálculo ora acostadas ao feito e que integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço dos recursos ordinários interpostos pela parte autora e pelo 2º réu, bem assim das contrarrazões e, no mérito, nego provimento ao apelo obreiro e parcialmente provimento ao recurso do 2º réu para minorar os honorários sucumbenciais devidos aos patronos da parte autora para 5%, nos termos da fundamentação supra e de acordo com as planilhas de cálculo ora acostadas ao feito e que integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

ACÓRDÃO ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 41ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pela parte autora e pelo 2º réu, bem assim das contrarrazões e, no mérito, negar provimento ao apelo obreiro e, por maioria, dar parcial provimento ao recurso do 2º réu para minorar os honorários sucumbenciais devidos aos patronos da parte autora para 5%, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, que restou vencida quanto a multa prevista no art. 467 da CLT, prevalecendo, neste aspecto, o voto divergente apresentado pelo Desembargador Roberto Benatar, seguido pelo Desembargador Nicanor Fávero. Acórdão líquido de acordo com as planilhas de cálculo ora acostadas ao feito e que integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador João Carlos não participou deste julgamento em virtude do quórum previsto no art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal. A Excelentíssima Senhora Desembargadora Beatriz Theodoro presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 11 de dezembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho Relatora

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DECLARAÇÕES DE VOTO

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