Andamento do Processo n. 0000826-74.2019.5.23.0008 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-23

Vara do Trabalho de Cuiabá

Processo Nº ATSum-0000826-74.2019.5.23.0008

RECLAMANTE SEBASTIAO FAUSTINO RODRIGUES

ADVOGADO EDIONE BRANDAO DA SILVA (OAB: 18546-O/MT)

ADVOGADO SILVIO MARINHO DO NASCIMENTO (OAB: 6304-O/MT)

RECLAMADO SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA

ADVOGADO NATALIA MANTOVANNI BEATO (OAB: 17037-O/MT)

ADVOGADO Jackson Francisco Coleta Coutinho (OAB: 9172-B/MT)

ADVOGADO José Eduardo Polisel Gonçalves (OAB: 12009/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- SEBASTIAO FAUSTINO RODRIGUES

- SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO

Dispensada a elaboração de relatório, nos termos do art. 852-I, da CLT.

II - FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO INTERTEMPORAL

Diante da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em 11.11.2017, antes, portanto, do ajuizamento desta ação, em 25/09/2019 , necessário tecer algumas considerações sobre direito intertemporal e sua aplicabilidade.

No que diz respeito ao direito processual, o ordenamento jurídico pátrio adotou a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, positivada no art. 14, do CPC, segundo a qual:

"a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Portanto, serão aplicadas de imediato, inclusive aquelas afetas aos temas da sucumbência (custas e honorários periciaiSAdvocatícios) e gratuidade de justiça.

Em relação ao direito material, as novéis regras não são aplicáveis aos contratos extintos antes das alterações implementadas pela Lei 13.467/2017, mas apenas, àqueles novos e em curso, por inexistir direito adquirido à aplicação da legislação vigente à data de admissão do empregado, com algumas ressalvas em razão da incorporação de certos direitos ao contrato de trabalho, que serão analisadas caso a caso.

Em idêntica linha de raciocínio adotada por esse Magistrado encontram-se os artigos 5º, 6º e 12, da Instrução Normativa 41/2018 do TST:

"Art. O art. 790-B, caput e §§ 1º a , da CLT não se aplica aos processos iniciados antes de 11 de novembro de 2017"

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Art. 12. Os arts. 840 e 844, §§ 2º, e , da CLT , com as redações dadas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 , não retroagirão, aplicando-se, exclusivamente, às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017.

MÉRITO DO CONTRATO DE TRABALHO

Aduz o reclamante que laborou no período de 13.11.2017 a 02.05.2019 , sendo dispensado sem justa causa, para aSOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE CUIABÁ , na função de "técnico em segurança do trabalho". Dados incontroversos.

Última remuneração R$ 1.428,00, conforme TRCT (ID. 525815e -Pág).

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Observe que o pedido refere-se apenas ao pagamento das verbas rescisórias . Não se pleiteou, pois, o pagamento de salários atrasados, décimo terceiro 2018 ou vale-alimentação.

Em contestação, afirma a reclamada que houve acordo em sede das Ações Coletivas Nºs 0000342-80.2019.5.23.0001 e 0000347-

90.2019.5.23.0005, abrangendo o pagamento dos salários atrasados (outubro/2018 a abril/2019), vale refeição, férias com adicional de 1/3 e décimo terceiro salário de 2018, no importe de R$ 11.393,73, requerendo, assim, a improcedência do pedido quanto a essas rubricas e/ou a dedução dos valores efetivamente pagos. Além de narrar que se trata de Instituição Beneficente a depender de recursos repassados do SUS para cumprimento de suas obrigações, o que ensejaria caso fortuito, vez que os atrasos salariais seriam consequência de fato de terceiro.

Pois bem.

Acerca do fato do príncipe e pedido de isenção de sua responsabilidade, o art. 486, da CLT, dispõe que:

"No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável." (grifei) Ou seja, mister se faz a total impossibilidade de continuar o contrato, não se enquadrando nessa figura o aumento na dificuldade ou nos custos de manutenção das atividades, eis que os riscos da atividade incubem ao empregador, conforme art. , da CLT.

Em arremate, o fato do príncipe pressupõe ato estatal genérico e não direcionado ao contratante, é aquele emanado de ato de império, quando o Estado se encontra em posição de superioridade hierárquica, diverso, portanto, de quando a Administração Pública se torna inadimplente em determinado contrato (como o repasse de verbas públicas a entidades filantrópicas).

Nessa toada, não se revela possível condicionar o pagamento dos salários dos empregados da reclamada aos repasses oriundos da receita pública, pois o nexo que os conecta não é de ordem contratual. Na verdade, tratam-se de contratos de origem distintas e que não se entrelaçam.

No que tange aos depósitos de FGTS, conforme entendimento pacificado na Súmula 461, do C. TST, "é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor", encargo do qual não se desvencilhou, posto que não houve a anexação aos autos do documento, razão pela qual tornam-se verídicas as afirmativas do autor.

Frente a essas considerações, e à míngua de documentos comprobatórios dos recibos de pagamento das verbas rescisórias, bem assim das férias proporcionais 2018/2019, e integralidade dos depósitos fundiários, condeno a reclamada, nos limites da petição inicial, nas seguintes obrigações :

- DE PAGAR:

a) saldo de salários (02 dias);

b) Aviso prévio indenizado, com integração ao tempo de serviço, para todos os fins;

c) Férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional (06/12);

d) Décimo terceiro salário proporcional de 2019 (05/12);

Ainda por conta da falta de pagamento das verbas rescisórias:

e) a multa do art. 477, § 8º da CLT, em valor equivalente a última remuneração;

E, ainda, ante a ausência de controvérsia efetiva sobre os títulos resilitórios, pois a mera alegação genérica sem qualquer documento apenas para elidir a sanção não deve ser admitida:

f) a multa do art. 467 da CLT, em valor equivalente a 50% das verbas acima deferidas, além da multa de 40% do FGTS, por se tratar de verbas tipicamente rescisória.

- DE FAZER

a) efetuar os depósitos do FGTS sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao autor, inclusive da multa de 40% ( desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por

ausência de previsão legal, conforme Orientação Jurisprudencial 42, da SDI-1, do TST) , bem assim a entregar, diante da dispensa sem justa causa, as guias para levantamento da totalidade dos valores que assim vierem a ser depositados em sua conta vinculada, com o TRCT (Cód. 01), bem assim as guias para acesso ao seguro-desemprego.

Tais obrigações deverão ser cumpridas, no prazo de 5 dias contados do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de multa de R$ 2.000,00 por cada descumprimento e conversão em indenização substitutiva.

Em relação ao FGTS, para cumprimento das obrigações, deverá a Coordenadoria de Liquidação deste Egrégio Tribunal obter junto à agência local da CEF o extrato da conta vinculada do autor para fins de apuração de eventual valor já depositado pela ré.

E, caso realizados os depósitos, mas não fornecidas as guias, expeça-se ALVARÁ JUDICIAL em favor do reclamante para levantamento dos valores depositados em sua conta vinculada. DAS FÉRIAS DOBRADAS

Postula o pagamento de dobra das férias, relativa ao período aquisitivo de13/11/2017 a 12/11/2018, gozadas de 04/02/2019 a 18/02/2019, diante do descumprimento do que preceitua o art. 145, da CLT.

A ré apresentou recibo de férias, assinado pelo autor, porém sem identificação da data no documento (fls. 179), e não apresentou extrato bancário. Logo, não se desvencilhou a contento do ônus probatório.

Assim, além da multa administrativa cabível, que deverá ser aplicada pelo órgão competente, a Súmula 450, do C. TST, interpretando conjuntamente os artigos 137 e 145, da CLT, assegura, independente da motivação ou dos problemas administrativos da empresa, ao empregado o pagamento em dobro da remuneração das férias, com o terço constitucional, quando não quitadas até dois dias antes do início do gozo.

Porém, para evitar enriquecimento sem causa, considerando que já remunerado o valor das férias, devido o pagamento apenas da dobra e não da parcela em dobro.

Assim, procedente o pedido para condenação, observado o período imprescrito, ao pagamento da dobra das férias em relação aos períodos aquisitivos de 2017/2018, com o terço constitucional.

DA MULTA DA CCT - ATRASO DO PAGAMENTO DE SALÁRIO Postula o pagamento da multa convencional pelo atraso no pagamento dos salários, sempre ultrapassando o quinto dia útil do mês.

CLÁUSULA OITAVA - DO ATRASO DO PAGAMENTO DE SALÁRIO Fica estabelecido uma multa de 2% (dois por cento) sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário de até 10 (dez) dias, e de 5% (cinco por cento) ao mês no período subsequente (retirado da inicial) (id ce0992a - Pág. 3).

A ré, em contestação, aduz que não houve cumprimento de requisito especificado pela Convenção Coletiva de 2018/2019, cláusula 71ª, ou seja, inexistência de notificação formal, para eventual acordo entre as partes, o que impediria a incidência da multa.

Todavia, não vinga a tese defensiva, considerando que a norma invocada se refere multa convencional específica, com fato gerador diverso, inclusive dirigida as partes que convencionaram o instrumento coletivo (sindicatos) e não exime o empregador de ser sancionado pelo atraso reiterado dos salários.

Desta feita, faz jus o Autor ao pagamento da multa convencional nos termos estabelecidos nas CCTs juntadas aos autos.

Para fins de liquidação , observe-se que a base de cálculo é o salário e não a remuneração, as datas de pagamento constantes nos contracheques; com relação aos meses em que não consta nos contracheques a data de pagamento, aplica-se a multa convencional no percentual de 5%, bem assim os dias em que foram liberados os alvarás na ação coletiva relativos aos salários de novembro/2018 a abril/2019, o que será apurada mediante liquidação pelo procedimento comum.

Friso, entretanto, que se tratando de cláusula penal, esta não pode superar o valor da obrigação principal (art. 412, CC), de forma que limito o valor da multa apurada ao montante correspondente a uma remuneração da trabalhadora, para cada mês de salário atrasado. DO DANO MORAL

Relatando que a empresa deixou de efetuar o pagamento dos salários, ocasionando o reiterado atraso no pagamento, pleiteia a reparação civil, sob argumento de dano moral.

O dano moral ou extrapatrimonial é aquele que não decorre de uma perda pecuniária, mas de uma lesão à dignidade humana e aos direitos da personalidade como a honra, a intimidade, a imagem, como se infere dos arts. , III, , V e X da Constituição Federal, acarretando dor, sofrimento, humilhação e tristeza ao lesado, a ensejar a reparação civil. Em outras palavras, meros dissabores e aborrecimentos da vida cotidiana ou do diaadia no trabalho não merecem ser enquadrados neste instituto jurídico.

É certo que, para a caracterização da responsabilidade empresarial pela alegada lesão, faz-se necessária a presença três requisitos, a saber, a conduta, o dano propriamente dito e o nexo de causalidade entre esses dois elementos.

Além disso, em regra, é preciso demonstrar a culpa na conduta

comissiva ou omissiva da empresa. Contudo, nas hipóteses de risco especial da própria atividade, adota-se a teoria objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, o que não é a hipótese sob exame.

Ressalte-se ser dispensada a prova do abalo moral em concreto, eis que de difícil constatação seus efeitos na esfera íntima de cada indivíduo. Presume-se, portanto, da própria violação à personalidade, considerado o homem médio (presunção "hominis"). Em outras palavras, da própria ação ou omissão violadora de direito, exsurge a lesão ao patrimônio imaterial do trabalhador (dano moral 'in re ipsa').

Nesse sentido, as lições de Sérgio Cavalieri Filho e Carlos Alberto Bittar, respectivamente, "verbis":

"O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe ' in re ipsa' ; deriva inexoravelmente do próprio ato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ' ipso facto' está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção ' hominis' ou ' facti' , que decorre das regras de experiência comum".('in' Programa de Responsabilidade Civil, 2003, p. 102 )

"não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente" (in Reparação Civil por Danos Morais, p. 136).

É sabido que a mora salarial possui diversas modalidades, podendo ser pontual/episódica, reiterada/sucessiva, mas com quitação posterior, ou, ainda, quando não há qualquer pagamento.

Nesse quadro, cinge-se a controvérsia, em definir os atrasos perpetrados pela ré provocam, por si só, violações ao patrimônio imaterial do ser humano e, portanto, o dano moral, ou se é necessário que resultem evidenciados constrangimentos específicos decorrentes da impossibilidade de honrar seus débitos e de provar o sustento familiar, a caracterizar o ato ilícito patronal causador do dano moral.

De logo, destaco que, quando o retardo no pagamento do salário é ocasional/eventual, não há falar em presunção de dano, sendo mister a comprovação da angústia sofrida.

Por outro lado, os constantes/reiterados atrasos, a saber, aqueles que ocorrem em meses consecutivos ou não, são capazes de provocar a inequívoca presunção de lesão à dignidade humana e aos direitos da personalidade do empregado que não sabe se conseguirá honrar seus compromissos financeiros e, assim, permanece em profundo estado de apreensão que compromete os diversos aspectos de sua vida.

Com efeito, é fato público e notório que apenas pequena parcela da sociedade detém reserva financeira suficiente para manter, com dignidade, a subsistência própria e da família.

Resta, portanto, definir objetivamente qual o período que se deve considerar o atraso como reiterado.

Para tanto, utilizando o critério previsto do art. , § 1º, do Decreto-Lei 368/1968, diviso que a mora capaz de, por si só, ensejar a reparação civil por dano moral é aquela denominada de contumaz, a saber, a sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses.

No mesmo sentido, em sessão de julgamento de incidente de uniformização de jurisprudência (Processo nº 0000043-

48.2015.5.23.0000) este Egrégio regional, ao discutir o tema, fixou a tese de que "a retenção salarial e o atraso no pagamento do salário por prazo superior a noventa dias, por comprometer a regularidade no cumprimento das obrigações pelo empregado, assim como afetar a sua capacidade de prover o próprio sustento e da sua família, criam um estado de permanente apreensão e insegurança, com potencial para que se presuma que disso decorre ofensa aos direitos da personalidade do trabalhador"e, posteriormente, editou a Súmula 17, que, pacificando a cizânia jurisprudencial, dispõe:

"DANO MORAL. RETENÇÃO E ATRASO SALARIAL. A retenção salarial ou seu atraso por mais de 90 (noventa) dias configura dano moral independentemente de prova."

Ainda, corroborando entendimento esposado, cito recente precedente, publicado em 22.04.2016, oriundo da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI - I, da Corte Superior Trabalhista, "verbis":

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO PELA SIMPLES OCORRÊNCIA DO FATO. 1. No caso, o atraso reiterado no pagamento dos salários da reclamante é premissa fática incontroversa nos autos. Sobre tal premissa, a Eg. Turma erigiu a tese de que basta comprovação de atraso no pagamento dos salários para configurar dano moral in re ipsa e, assim, gerar a indenização correspondente. 2. Embora os atrasos no cumprimento das obrigações trabalhistas, em regra, acarretem apenas danos patrimoniais, sanados com a condenação ao pagamento das parcelas correspondentes, no caso, configura-se também o dano moral, porquanto inegável que houve reiterado atraso no pagamento dos salários da trabalhadora. 3. O atraso no pagamento dos salários não se limita a meros dissabores, já que

deixa o trabalhador em total insegurança quanto ao futuro, sem poder se programar quanto à adimplência de seus compromissos financeiros. A contumaz impontualidade" quebra "toda a programação e organização mensal do empregado para o pagamento de contas, gerando-lhe insegurança e natural angústia. 4. Nesse sentido são os precedentes da C. SbDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e não provido."(E-ARR - 241400-36.2009.5.09.0093 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/04/2016).

No caso, em se tratando da análise dos extratos de holerites, adunados pela ré, verifica-se que foram apresentados até o mês de abril/2019 (fls. 178), sendo que a demissão ocorreu em maio/2019, portanto, a princípio, não restou evidenciada a ausência de adimplemento dos salários.

Todavia, a ré confirmou na defesa os reiterados atrasos quando mencionou que tais rubricas estariam abrangidas pelo acordo coletivo produzido nos autos dos Processos nºs 0000342-

80.2019.5.23.0001 e 0000347-90.2019.5.23.0005, e, em análise ao documento de fls. 199 (ID. 0a21965 - Pág. 2) nota-se a inclusão do nome do autor, e de previsão de adimplemento dos salários dos meses de novembro, dezembro/2018 e janeiro/2019, como parte do acordo mencionado.

Desse modo, restou evidenciado o desrespeito a regra do art. 459, § 1º, da CLT - que determina que o pagamento salário do empregado mensalista deve ser efetuado, no máximo, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Inequívoco, portanto, o atraso reiterado no pagamento dos salários, cabível a reparação civil, com esteio no artigos 186 e 927, do Código Civil, e no art. , incisos V e X, da Constituição Federal. Com essas considerações, avaliando, por um lado, a capacidade econômica da empresa, a função pedagógica da pena, o grau de culpa da demandada, e de outro, o sofrimento do reclamante, bem como a repercussão do caso, em consonância com o princípio da proporcionalidade, evitando o enriquecimento sem causa da vítima e a ruína do empregador, defino reparação pecuniária em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Quanto a aplicação do art. 223-G, § 1º, da CLT, reputo-o não aplicável diante da flagrante inconstitucionalidade, por violação aos princípios da isonomia e dignidade humana, eis que não se admite que apenas os trabalhadores em todo o ordenamento pátrio sejam os únicos a terem tarifados o ressarcimento à violação ao patrimônio imaterial.

Em sentido análogo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 130, decidiu pela não recepção das disposições da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) que previamente estipulava valores indenizatórios.

Esclarecedores, ainda, os ensinamentos dos Professores Dr. Antônio Umberto de Souza Júnior, Dr. Fabiano Coelho de Souza, Dr. Ney Maranhão e Dr. Platon Teixeira de Azevedo Neto:

"Apesar de tudo isso, o legislador celetista promove inaceitável tarifação prévia da reparação por danos extrapatrimoniais na seara trabalhista. Ora, a total discricionariedade do legislador é tão lesiva quanto a total discricionariedade do julgador. Reputandose válido tal regramento, doravante os trabalhadores serão os únicos cidadãos brasileiros cuja dignidade terá um preço prefixado em lei, assemelhando-se a uma simples peça de engrenagem empresarial, cujo custo econômico é previamente conhecido. Tratase de medida, ademais, que promove absurda coisificação do ser humano , dando preço àquilo que, por natureza, só pode ter dignidade, à luz da consagrada filosofia kantiana. Cumpre-nos reiterar: proposta desse nível suscita patente violação ao postulado da isonomia (CF, arts. , IV, e , caput), na medida em que opera distinção não justificada entre pessoas. Afinal, dignidade, honra, imagem e intimidade, por exemplo, são atributos inerentes ao homem que dão concretude à dignidade humana (CF, art. , III). Logo, devem ser objeto de inteira e adequada proteção, independentemente da posição social ou contratual do ofendido ."(SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto. SOUZA, Fabiano Coelho. MARANHÃO, Ney. AZEVEDO NETO, Platon Teixeira. Reforma Trabalhista Análise Comparativa e Crítica da Lei nº 13.467/2017. Editora RIDEEL, 2017, página 138).

Ainda que assim não fosse, definiria, no mínimo, como grave a conduta da ré ao não remunerar os salários dos empregados no prazo legal, frustrando, assim, sua fonte de subsistência, notadamente, diante da reiteração do ato ilícito, logo, enquadrada no inciso III do dispositivo invocado.

DA DEDUÇÃO

Autoriza-se a dedução das parcelas recebidas sede das Ações Coletivas Nºs 0000342-80.2019.5.23.0001 e 0000347-

90.2019.5.23.0005 apenas com idêntica rubrica às deferidas nesta decisão.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

- ao reclamante

Incontroverso nos autos que o reclamante recebe salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, de modo que se encontram preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º da CLT.

Esclarece-se, contudo, que esta decisão não adquire a qualidade da coisa julgada material, porquanto, alterada a situação econômica, por exemplo, com o efetivo recebimento de créditos suficientes

nesta ou em outra demanda, pode ser revista e, por conseguinte, retirados os benefícios concedidos.

Para tanto, é preciso compreender que a expressão os "créditos capazes de suportar a despesa", constante do art. 791-A, § 4º, e 790 -B, § 4º, da CLT, de certo, não significa que qualquer montante recebido judicialmente deve ser utilizado para satisfazer os honorários advocatícios da parte adversa.

Assim, a leitura da norma insculpida no art. 791-A, § 4º não é propriamente de inconstitucionalidade, mas sim no sentido de ser necessário que o juiz seja provocado pela parte interessada no momento oportuno para que se retire o benefício da justiça gratuita concedido ao autor para só então executar os valores relativos aos honorários de sucumbência e periciais.

Nesse contexto, se o juiz entender que os valores recebidos neste ou em outro processo não são suficientes para desconsiderar a situação de miserabilidade do autor, manterá o benefício da justiça gratuita e os eventuais valores devidos a título de honorários de sucumbência e periciais ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade.

Defiro, nestes termos, a gratuidade de justiça (artigo , inciso LXXIV, da CF).

- à reclamada

Ainda que não se negue a possibilidade de conferir a pessoas jurídicas os benefícios da justiça gratuita, imperioso se faz a demonstração inequívoca da insuficiência econômica.

Não é suficiente, portanto, a mera declaração de hipossuficiência, nem tampouco o fato de não possuir finalidade lucrativa.Inteligência do art. 98, § 3º, do CPC ("Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural")

Idêntico sentido, a Súmula 463, item II, do C. TST e a 481, do STJ. Todavia, verifica-se, pelo balanço patrimonial da reclamada, anexado aos autos (a1c1a68 - Pág. 3), que, em 2018, houve um déficit de R$ 23.510.659,13, e, em 2017, de R$ 6.899.726,07, ficando patente a condição de hipossuficiente que, inclusive, tem ensejado o descumprimento de diversas obrigações primárias trabalhistas. Em face do exposto, concedo à ré os benefícios da justiça gratuita, isentando-a do pagamento das custas processuais. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A presente demanda foi proposta, quando já estava vigente o artigo 791-A, da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, logo, são devidos honorários sucumbenciais em percentual que observará os parâmetros definidos no texto Consolidado, em especial o grau de zelo do profissional, a rápida duração do processo, a baixa complexidade do litígio e o tempo exigido para o seu serviço, sobretudo diante da ausência de instrução processual.

Diante da sucumbência total da ré, condeno-a ao pagamento dos honorários sucumbenciais em favor do patrono da parte autora, no importe de 5% sobre o valor da liquidação.

Registre-se, que, consoante o § 4º, do art. 791-A, a presente obrigação de pagar ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Assim, veda-se, a priori, em liquidação de sentença a dedução de qualquer credito a título de honorários de sucumbência.

Por fim, nos termos da Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-1 do TST, os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o valor bruto da condenação, assim entendido como aquele alcançado em liquidação de sentença, depois de deduzidas apenas as custas e demais despesas processuais, não devendo ser excluídos de sua base de cálculo os valores relativos ao imposto de renda e contribuições previdenciárias, de qualquer espécie (cota do empregado ou cota do empregador).

IRPF e INSS SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Reza a Instrução Normativa 1.500/2014 da Receita Federal do Brasil:

Art. 2º São contribuintes do imposto sobre a renda as pessoas físicas residentes no Brasil titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza.

[...]

Art. 24. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial deve ser retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.

§ 1º Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para aplicação da alíquota correspondente, nos casos de:

I - juros e indenizações por lucros cessantes;

II - honorários advocatícios;

III - remuneração pela prestação de serviços de engenheiro, médico, contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico, testamenteiro e liquidante.

§ 2º Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deve ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento ou crédito, observado, no que couber, o disposto no Capítulo VII.

§ 3º O imposto incidirá sobre o total dos rendimentos pagos, inclusive juros, atualização monetária e o rendimento abonado pela

instituição financeira depositária, no caso de o pagamento ser efetuado mediante levantamento do depósito judicial.

[...]

Art. 26. Os rendimentos pagos em cumprimento de decisões da Justiça do Trabalho estão sujeitos ao IRRF com base na tabela progressiva constante do Anexo II a esta Instrução Normativa, observado o disposto no Capítulo VII.

§ 1º Cabe à fonte pagadora, no prazo de 15 (quinze) dias da data da retenção, comprovar, nos respectivos autos, o recolhimento do IRRF incidente sobre os rendimentos pagos.

§ 2º Na hipótese de omissão da fonte pagadora relativamente à comprovação de que trata o § 1º, e nos pagamentos de honorários periciais, compete ao Juízo do Trabalho calcular o IRRF e determinar o seu recolhimento à instituição financeira depositária do crédito.

§ 3º A não indicação pela fonte pagadora da natureza jurídica das parcelas objeto de acordo homologado perante a Justiça do Trabalho acarreta a incidência do IRRF sobre o valor total da avença. (g.n.)

Destarte, em cumprimento ao disposto nos excertados artigos da IN/RFB 1500/2014, em liquidação de sentença deverá ser calculado o IRPF sobre a parcela paga a título de honorários de sucumbência, observando-se a tabela progressiva no mês do pagamento, e o disposto no anexo II e capítulo VII da IN/RFB 1.400/2014.

No mesmo sentido, por força do disposto no art. 114, VIII c/c o art. 195, II, da Constituição Federal, cabe ao Juiz executar de ofício as contribuições previdenciárias sobre os rendimentos do trabalhador e demais segurados da previdência social.

No caso, os advogados que atuaram no feito são segurados obrigatórios da previdência social na categoria dos contribuintes individuais.

Portanto, por força do disposto nos arts. 21 c/c o 28, III da Lei 8.212/91, deverá ser calculado o valor devido por estes profissionais a título de contribuição previdenciária obrigatória, limitada a 20% do valor auferido pelo trabalho despendido, adstrito ao teto máximo instituído por lei a ser observado no mês do pagamento.

Em liquidação de sentença, deverá ser apurada a contribuição previdenciária do contribuinte individual advogado mesmo se o salário de contribuição apurado for inferior a um salário mínimo, por força do disposto no art. 65, II, a item 01 c/c o art. 66, ambos na Instrução Normativa RFB 971/2009.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Juros de mora, "pro rata die", a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT; art. 39, § 1º, da Lei 8177/91, observadas as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 905/2019).

Para fins de correção monetária, determino que se observe o Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E), conforme nova redação legal atribuída ao § 7º, do art. 879, da CLT.

Consigno, ainda, que os juros de mora incidem sobre o valor bruto da condenação corrigido monetariamente, observada a dedução prévia dos valores relativos às contribuições previdenciárias, conforme Súmula 11, deste Regional.

Os juros moratórios, nos termos dos arts. 389 e 404, do CC, configuram verba indenizatória, isentos, portanto, de tributação (Orientação Jurisprudencial 400, da SDI-1, do C. TST).

RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, a cargo da ré, autorizada a dedução da quota parte do empregado, devendo haver sua comprovação nos autos, nos termos da Súmula 368 e Orientação Jurisprudencial 363, da SDI-1, ambas do C. TST.

O imposto de renda, nos termos do art. 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/1988, art. 46 da Lei n.º 8.541/92 e do art. 28 da Lei n.º 10.833/03, deverá ser deduzido quando da realização do fato gerador - disponibilidade da renda ao reclamante - e ser comprovado, nos autos, em 15 (quinze) dias, após o trânsito em julgado da presente ação e a partir do momento em que o crédito trabalhista se encontre disponível para pagamento. Observe-se o regime de competência, calculado mês a mês, conforme Súmula 368, II, do C. TST.

Ainda, "o imposto de renda decorrente de crédito do empregado 'recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil."(Item VI da Súmula 368, do C. TST)

Não demonstrado o recolhimento fiscal no prazo, "(...) competirá ao Juízo do Trabalho calcular o imposto de renda na fonte e determinar o seu recolhimento à instituição financeira depositária do crédito". Aplicação do § 1º do art. 28 da Lei n.º 10.833/03.

Por fim, declaro que o fato gerador para incidência dos encargos sobre as contribuições previdenciárias depende da época da prestação de serviços.

Com efeito, conforme posicionamento sedimento pelo Tribunal Pleno da Corte Superior Trabalhista, é preciso delimitar a questão em dois momentos, ante as alterações legislativas promovidas pelos §§ 2º e do art. 43 da Lei nº. 8.212/91, incluídos pela Lei 11.941/2009, após conversão da Medida Provisória nº 449/2008 (publicada em 04.12.2008).

Eis o teor de parte da decisão proferida no julgamento do E-RR -

1125-36.2010.5.06.0171, relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte:

"(...) No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente) (...)"E"(...) Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa."

Nessa toada, considerando o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições previdenciárias, espécie de tributo, apenas pode ser exigível após decorridos noventa dias da publicação da norma que as instituíram, o marco inicial para aplicação do regime de competência é 05.03.2009 (90 dias após 04.12.2008), devendo ser aplicado ao interregno anterior o de caixa. Consolidando o entendimento acima, o C. TST, inseriu os itens IV e V, na Súmula 368, "verbis":

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

No caso, iniciada a prestação de serviços após o marco, aplica-se o regime de competência e não de caixa, pois a obrigação tributária existe desde aquela data.

Por fim, registre-se, na esteira do que foi decidido no citado julgamento, que a atualização monetária das contribuições é de responsabilidade do trabalhador e da empresa, mas que os juros são encargos apenas da empregadora, assim como a multa, que, todavia, "não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96."

Todavia,considerando que a ré demonstrou ser portadora do título de Entidade Beneficente de Assistência Social, com fulcro no art. 195, § 7º, da CRFB c/c art. 29 da Lei nº 12.101/09, defiro o pedido de isenção de recolhimento de contribuição previdenciária, cota-patronal."

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, observados os fundamentos supra, decido:

a) JULGAR PROCEDENTES os pedidos formulados por SEBASTIAO FAUSTINO RODRIGUES em desfavor de SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE CUIABÁ, para condenar a reclamada nas obrigações acima deferidas.

Honorários advocatícios conforme fundamentação supra.

Defiro os benefícios da justiça gratuita ao reclamante e à reclamada.

Para fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, possuem natureza salarial o saldo de salário e o décimo terceiro.

Contribuições previdenciárias e fiscais, bem assim os juros de mora e a correção monetária, conforme fundamentação supra.

Sentença proferida de forma ilíquida, tendo em vista a inexistência de elementos suficientes nos autos para, neste momento, se proceder ao cálculo das verbas deferidas, eis que necessária a informação de quando foram liberados os alvarás na ação coletiva relativos aos salários de novembro/2018 a abril/2019 para apurar a multa convencional.

A liquidação será feita posteriormente, por simples cálculos, na forma do art. 879 da CLT, acrescidos de juros e correção monetária. Custas processuais a serem pagas pela RECLAMADA, no valor total de R$ 387,20, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 19.360,19 (art. 789, I, da CLT), sendo o pagamento

dispensado em decorrência dos benefícios da justiça gratuita concedidos.

Atendendo ao disposto na Portaria do Ministério da Fazenda nº 582, de 11 de dezembro de 2013, e Portaria SECOR TRT23 002/2015, dispensa-se a intimação da União para os fins de que trata o artigo 879, § 4º, da CLT.

Intimem-se as partes, em especial, na forma da Súmula nº 427 do TST, quanto à intimação dos advogados da reclamada - Jackson Francisco Coleta Coutinho OAB/MT 9.172-B ([email protected]) e José Eduardo Polisel Gonçalves OAB/MT 12.009 ([email protected]) , conforme contestação. Assinatura

CUIABA, 13 de Janeiro de 2020

MARCOS ANTONIO IDALINO CASSIMIRO FILHO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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