Andamento do Processo n. 0000800-76.2019.5.23.0008 - ATSum - 17/01/2020 do TRT-23

Vara do Trabalho de Cuiabá

Processo Nº ATSum-0000800-76.2019.5.23.0008

RECLAMANTE DEJANIRA MAGALHAES CAMPOSANO

ADVOGADO EDIONE BRANDAO DA SILVA (OAB: 18546-O/MT)

ADVOGADO SILVIO MARINHO DO NASCIMENTO (OAB: 6304-O/MT)

RECLAMADO SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA

ADVOGADO NATALIA MANTOVANNI BEATO (OAB: 17037-O/MT)

ADVOGADO Jackson Francisco Coleta Coutinho (OAB: 9172-B/MT)

ADVOGADO José Eduardo Polisel Gonçalves (OAB: 12009/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- DEJANIRA MAGALHAES CAMPOSANO

- SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

I - RELATÓRIO

Dispensado o relatório nos termos do art. 852-I da CLT. II - FUNDAMENTAÇÃO CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES - DIREITO INTERTEMPORAL

Considerando a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11/11/2017, cumpre tecer algumas considerações sobre a questão de direito intertemporal, especificamente aplicabilidade dos dispositivos de direito material e processual.

No que tange ao direito material as relações contratuais são, em regra, regidas pela norma jurídica vigente no momento da sua ocorrência, em decorrência do princípio da irretroatividade das Leis, consagrado no artigo , inciso XXXVI, da CF/88 e no artigo da LINDB, que estabelecem, respectivamente, que a Lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada e que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados

o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Assim, os contratos de trabalho já encerrados no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, não terão incidência da referida normativa.

Em relação aos contratos em curso no momento da entrada em vigor da Lei também não são aplicáveis as novas disposições legais, quando eliminarem direitos ou criarem restrições desfavoráveis ao empregado, tendo em visa que o contrato de emprego é de trato sucessivo e de caráter sinalagmático, tendo como base principiológica a proteção do trabalhador, conforme, entre outros, artigos , caput, e , VI, da CF/88 e 468 da CLT. Assim, o contrato de emprego deve ser regido pelas normas vigentes no momento da pactuação, sob pena de infringência ao não retrocesso, ao direito adquirido e à vedação da alteração contratual lesiva.

Sobre essa questão, verifico que o TST teve o mesmo entendimento ao manter a base de cálculo superior do adicional de periculosidade para empregados admitidos antes da revogação da Lei 7.369/1985, como consagrado na Súmula 191, que dispõe: A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Cumpre esclarecer que, se a alteração for mais benéfica ao empregado, alcançará o contrato em curso, em razão dos princípios que norteiam esse ramo trabalhista acima especificados.

Por fim, verifico que a Lei 13.467/2017 não tratou especificamente da questão de direito intertemporal, tendo apenas a Medida Provisória 808, datada de 14/11/2017, estabelecido, em seu artigo , que: aplicam-se aos contratos vigentes, na integralidade, os dispositivos da Lei n º 13.467/2017. Em interpretação conforme a Constituição Federal, especificamente artigos , XXXVI e , caput, da CF/88, considero que o dispositivo deve ser lido no sentido de que as disposições da nova legislação favoráveis ao empregado devem ser aplicáveis aos contratos em curso, ficando mantidas as demais condições contratuais mais benéficas anteriormente estabelecidas.

DADOS CONTRATUAIS

É incontroverso que a parte Reclamante começou a trabalhar para a ré em 23.06.2017 ,na função de serviços gerais.Consoante informado pelas partes na audiência, o reclamante foi dispensado sem justa causa em 02/05/2019, com a projeção do aviso prévio até 04.06.2019

A remuneração da parte autora consiste naquela discriminada nos holerites constantes dos autos (ids 6fca0eb). Na falta de contracheques, será considerada a remuneração do mês subsequente ou, na falta de holerite deste, do mês posterior mais próximo com recibo.

VERBAS RESCISÓRIAS

Diante da rescisão contratual ajustada, da inexistência de prova de pagamento e do período contratual (23.06.2017 a 04.06.2019, com a projeção do aviso prévio), condeno a reclamada à quitação das seguintes parcelas rescisórias:

- Saldo de salário (maio/2019 - 2 dias)

- Aviso prévio indenizado proporcional, considerando o acordo das partes quanto à dispensa em 02/05/2019 e à projeção do aviso prévio até 04.06.2019;

- 13º Salário proporcional de 2019 (considerada a projeção do aviso prévio até 04.06.2019);

- Férias proporcionais + 1/3 de 2018/2019, (considerada a projeção do aviso prévio até 04.06.2019);

- Multa do artigo 477, § 8º, da CLT, diante da ausência de quitação das verbas rescisórias no prazo legal;

- Multa do artigo 467 da CLT;

Registro que consoante ata de audiência de id. d14461c, fora determinado a parte Reclamante que informasse em sede de impugnação à contestação os valores já percebidos nas ações coletivas em trâmite com o fito oportunizar a dedução.

A parte Autora em impugnação afirma que é descabido o pleito visto que na ação coletiva estão sendo cobrados verbas diversas das arroladas na presente exordial, ou seja, salários incontroversos do autor referentes aos meses de outubro/2018 a abril/2019, 13º salário de 2018 e as cestas básicas desse período, restando certo inexistência de similaridades de pedidos.

Lado outro, a parte Reclamada em tópico da contestação também afirma que está resguardado o pagamento da quantia de R$ 5.815,36, na qual está incluso o pagamento de salários em atraso (novembro/2018 a abril/2019), do décimo terceiro salário de 2018 e do auxílio - alimentação.

Assim, tendo em vista que nesta demanda não se cobram as referidas parcelas, deixo de determinar a dedução, neste momento. Acolho, pois, nesses termos.

FÉRIAS

Na exordial, a parte autora pretende em tópico próprio (item 8º da petição inicial) o pagamento da diferença decorrente da dobra das férias do período aquisitivo de 23/06/2017 a 22/06/2018, no valor de R$ 1.540,30 (R$ 1.155,23 + 1/3).

A ré alega na defesa que as férias foram quitadas dentro do prazo legal, conforme recibos, além do que argumenta que a CLT não prevê o pagamento, em dobro, das férias quando a correspondente quitação não for realizada até dois dias antes de sua fruição.

Aduz que a Súmula 450 do TST não pode ser aplicada ao caso, considerando o teor do artigo , § 2º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Eventualmente, pugna pela condenação ao pagamento apenas da dobra, e não do dobro das férias, já que estas foram quitadas.

A parte Autora manifestou quanto aos recibos de pagamento na impugnação de id. 84f1afd.

Passo a análise.

O art. 145 da CLT estabelece que o pagamento da remuneração das férias deve ser realizado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. O descumprimento dessa norma enseja o pagamento em dobro das férias com 1/3, consoante interpretação analógica do artigo 137 da CLT, tendo em vista que se presume, nesse caso, que a ausência de pagamento das férias inviabiliza o completo descanso pelo empregado, ainda que concedido dentro do período concessivo.

Nesse sentido dispõe a súmula 450 do TST, que, ao contrário do que alega a defesa, não viola o artigo , § 2º, da CLT, mas apenas sintetiza a jurisprudência consolidada do TST a respeito da incidência dos artigos 137 e 145 da CLT nas hipóteses de pagamento das férias após o início da sua fruição pelo empregado. Ademais, a mencionada súmula foi editada antes da reforma trabalhista, razão por que não há a alegada violação legal. Por fim, o fundamento para o deferimento do pagamento, em dobro, das férias quitadas fora do prazo legal decorre, conforme acima exposto, da aplicação analógica do artigo 137 da CLT, de modo que aplicação da Súmula 450 do TST não é o fundamento principal para tanto, mas apenas um complemento.

"FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."

O recibo de férias juntado pela ré junto ao id. 4e09863, referentes ao período pleiteado (2017/2018) não se encontra datado e nem assinado. No entanto, na exordial a parte Reclamante reconhece seu recebimento, no entanto, a destempo. Assim, acolho o pedido e determino o pagamento tão somente da dobra, nos limites do pleiteado na exordial.

Acolho, pois, nesses termos.

FGTS COM A MULTA DE 40%

A Reclamada não comprovou nos autos a integralidade dos recolhimentos do FGTS de todo o vínculo de emprego mantido entre as partes, ônus que lhe incumbia (artigo 818, II, da CLT e súmula 461 do TST).

Desse modo, condeno a reclamada a efetuar o recolhimento da integralidade do FGTS e indenização de 40% do período contratual mantido entre as partes, no prazo de 5 (cinco) dias após intimada para tanto , inclusive sobre as verbas deferidas nesta sentença , das quais decorram tal obrigação (aviso prévio, salários e gratificação natalina), sob pena de execução direta. Desde já, autorizo e determino a Contadoria a dedução de valores depositados na conta vinculada do autor, pela reclamada, ficando autorizada a viabilizar a consulta "on line" do extrato atualizado do FGTS.

Não há incidência do FGTS sobre as férias indenizadas (§ 6º do artigo 15 da Lei 8.036/90, art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91 e OJ 195 da SDI-I do TST).

A indenização de 40% não deve incidir sobre o aviso prévio indenizado, diante da ausência de previsão legal (OJ 42 da SDII do TST).

Acolho, pois, nesses termos.

DANOS MORAIS

A parte reclamante postula indenização por dano moral no importe de R$ 3.000,00 em razão da ausência de pagamento dos salários desde novembro de 2018, irregularidade de depósitos de FGTS, recusa no pagamento das verbas rescisórias.

Analiso.

O dano moral vincula-se à honra, imagem, dignidade e integridade física e psíquica do indivíduo (artigo , X, da CRFB) em decorrência de atos ilícitos praticados pelo ofensor, sendo necessário, para tanto, o preenchimento dos requisitos estabelecidos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Registro que, no caso, como acima fundamentado, não há pleito de pagamentos de salário em atraso, no entanto, trata-se situação incontroversa nos autos, tendo em vista que a própria Reclamada em sede defensiva confirma os atrasos e reafirma que os salários estão sendo quitados parceladamente em sede de ação coletiva. De mais a mais, restou provado nos autos a irregularidade de depósitos no FGTS, ausência de pagamento de verbas puramente rescisórias. Assim, tenho, neste caso, a ocorrência do dano moral é presumido, na medida em que há uma clara violação à subsistência e,

consequentemente, à dignidade do trabalhador. A hipótese em questão não se confunde com o mero atraso na data de pagamento do salário.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento deste Tribunal Regional, consubstanciado na Súmula 17: "A retenção salarial ou seu atraso por mais de 90 (noventa) dias configura dano moral independentemente de prova".

O pagamento de parte do salário do reclamante, tal como realizado nas supramencionadas ações coletivas, não afasta o dever de indenizar, muito menos o abalo moral decorrente da ausência de recebimento de salários por vários meses. O fato em questão tem o condão apenas de influenciar no "quantum debeatur".

Cabe ao Magistrado arbitrar com razoabilidade o valor da indenização por dano moral, observando-se o bem jurídico violado, a condição social da vítima, a estatura econômico-financeira da empregadora, além do caráter pedagógico e punitivo da medida. Sopesando tais elementos, bem como os discriminados nas alíneas do caput do artigo 223-G da CLT, além dos pagamentos fixados nas ações coletivas, condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.000,00 (dois mil reais), em favor da parte autora .

A atualização monetária, no particular, observará a Súmula 439 do TST.

Registre-se que não sucumbe o Autor nessa temática, ante a súmula 326 do STJ.

MULTA NORMATIVA PELO ATRASO DE SALÁRIO

Embora tente se esquivar de sua responsabilidade sob o fundamento de que vive em perene dificuldade financeira em razão dos sucessivos atrasos nos repasses devidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a Ré reconhece o inadimplemento salarial.

Contudo, não obstante seja do conhecimento geral as dificuldades financeiras suportadas pela Vindicada, tal fato não a exime do fiel cumprimento da legislação trabalhista, mormente quanto ao pontual pagamento dos salários, sob pena de se transferir aos empregados os riscos da atividade, ferindo gravemente o princípio da alteridade, cumprindo observar, ainda, que as Convenções Coletivas de Trabalho jungidas ao feito com previsão expressa de incidência de multa quando houver atraso no pagamento de salários não fazem qualquer ressalva em relação à Ré ou à origem dos recursos dos estabelecimentos prestadores de serviços de saúde.

Da mesma forma, a prévia notificação da acerca do descumprimento das cláusulas convencionais é requisito exigido apenas para a penalidade prevista na cláusula sexagésima oitava, não afetando, deste modo, a pretensão autoral.

Assim, condeno a Reclamada ao pagamento da "(...) multa de 2% (dois por cento) sobre o saldo salarial, na hipótese de atraso no pagamento de salário de até 10 (dez) dias, e de 5% (cinco por cento) ao mês no período subsequente", conforme previsto na cláusula oitava da CCT 2018/2019 (id. 918eb4f .

Inexistindo comprovantes nos autos, deverá ser considerado atraso superior a 10 dias, tendo em vista que cumpria à Reclamada comprovar as datas do pagamento.

Tendo em vista o disposto no art. 412 do CCB e na OJ n. 54 da SDI -1 do TST, o valor das multas acima mencionadas não poderá exceder o da obrigação principal.

Acolho, pois, nesses termos.

PEDIDOS EM VALORES ESTIMATIVOS

Registro que os valores liquidados na inicial não são considerados apenas estimativos, tendo em vista que a lei não contém palavras inúteis e o artigo 840, § 1º, da CLT estabelece a necessidade de indicação dos valores dos pedidos, não fazendo qualquer menção ao termo "estimativo". Desse modo, o juízo fica adstrito aos valores pleiteados, nos termos dos artigos 141 e 492 do CPC. Ressalto que a Instrução Normativa 41/2018 do TST não possui efeito vinculante. Diante disso, deverão ser observados os limites dos pedidos indicados na inicial, sem prejuízo da correção monetária e dos juros de mora.

JUSTIÇA GRATUITA

Defiro os benefícios da justiça gratuita à autora, nos termos do artigo 790, §§ 3º e , da CLT, tendo em vista que o último salário percebido é inferior a 40% do teto do RGPS (Regime Geral da Previdência Social), bem como ante a declaração de hipossuficiência acostada ao id. 7c63250.

Do mesmo modo, considerando o balanço patrimonial de 2018 da ré, que resultou em um saldo negativo na ordem de milhões de reais (id847068b), aliado ao notório encerramento das atividades da reclamada, concedo-lhe também o benefício da justiça gratuita, nos mesmos moldes do artigo supracitado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, são devidos os honorários sucumbenciais, em razão do disposto no art. 791-A, capute §§ 1º a 5º, da CLT.

O autor sucumbiu em parte mínima dos pedidos, se comparado aos demais pedidos da inicial. Desse modo, a ré restou integralmente sucumbente, em consonância com o que dispõe o artigo 86, parágrafo único, do CPC.

"Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários."

Diante da sucumbência integral da reclamada, da complexidade das

matérias analisadas e dos demais parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 791-A da CLT, condeno-a a pagar à patrona da parte autora os honorários advocatícios no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, observando-se a OJ 348 da SDI-I do TST.

Ressalto que o deferimento do pedido em valor inferior ao postulado na exordial não caracteriza sucumbência parcial.

Desde já, e para evitar incidentes desnecessários, registro que o deferimento da justiça gratuita a parte Reclamada e o fato dos honorários sucumbenciais eventualmente estarem com sua exigibilidade suspensa não obstam sua liquidação , até porque a execução dessas parcelas, especialmente dos honorários advocatícios, deve ser tratada na fase adequada do processo. Logo, a discussão acerca da exigibilidade dos honorários advocatícios sucumbências, nos termos do § 4º do artigo 791-A da CLT, será restrita à fase de cumprimento de sentença.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

No que tange à correção monetária, os valores deferidos serão atualizados a partir do mês subsequente ao vencido, nos termos do art. 459, parágrafo único, da CLT e da Súmula 381 do TST, exceto para as parcelas que lei prevê outra época própria, tais como, as férias acrescidas de 1/3 (CLT, art. 145) e verbas rescisórias (CLT, art. 477, § 6º).

A indenização por danos morais será atualizada a partir da data da sentença (Súmula 439 do TST).

Os índices da correção monetária serão aqueles estabelecidos na Tabela Única para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas elaborada pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Em relação aos juros de mora, incidirão de forma simples, à base de 1% (um por cento) ao mês, pro rata die, sobre o capital já corrigido (Lei nº 8.177/91, art. 39, § 1º), nos termos do art. 883 da CLT e da Súmula nº 200 do C. TST.

Ressalte-se que os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda, em razão de sua natureza indenizatória (artigo 404 do Código Civil), conforme dispõe a OJ 400 da SDI-I do TST.

A ré é isenta do recolhimento da contribuição previdenciária cotapatronal, pois comprovada a sua qualidade de entidade beneficente de assistência social (id. fb311f6), nos termos do art. da Lei 12.101/09.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho salarial, portanto tributáveis, as parcelas deferidas por esta sentença não enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º, do Decreto nº 3.048/99.

Resta, desde já, autorizada a dedução das referidas contribuições incidentes sobre o crédito da parte reclamante, devendo ser calculadas mês a mês (Decreto nº 2.173/97, art. 68, § 4º), nos termos do inciso III da Súmula nº 368 do C. TST, e conforme OJ n. 363 do Colendo TST.

Por força das disposições constantes do Provimento nº 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e art. 46 da Lei nº 8.541/92, determina-se a retenção dos valores relativos às contribuições fiscais, que deverá ser calculado mês a mês, conforme instrução normativa da Receita Federal.

Os cálculos de liquidação deverão ser limitados aos valores liquidados da inicial (artigo 492, caput, do CPC), sem prejuízo dos juros e da correção monetária .

III. DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto e o mais que nestes autos consta, observados os parâmetros da fundamentação que integram a conclusão para todos os fins, na presente AÇÃO TRABALHISTA proposta por DEJANIRA MAGALHAES CAMPOSANO contra a SOCIEDADE BENEFICIENTE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA , decido, no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora para condenar a ré ao pagamento de:

- Saldo de salário (maio/2019 - 2 dias)

- Aviso prévio indenizado proporcional, considerando o acordo das partes quanto à dispensa em 02/05/2019 e à projeção do aviso prévio até 04.06.2019;

- 13º Salário proporcional de 2019 (considerada a projeção do aviso prévio até 04.06.2019);

- Férias proporcionais + 1/3 de 2018/2019, (considerada a projeção do aviso prévio até 04.06.2019);

- Multa do artigo 477, § 8º, da CLT, diante da ausência de quitação das verbas rescisórias no prazo legal; - Multa do art. 467 da CLT, ante ao não pagamento das verbas incontroversas.

- Dobra de férias referentes ao período aquisitivo de 2017/2018; - Depósitos de FGTS, nos termos da fundamentação; - Danos morais no valor de R$ 2.000,00, nos termos da fundamentação.

- Multa por atraso nos salários prevista em CCT, consoante fundamentação.

Indefiro os demais pedidos.

Concedo ao Autor e à Ré os benefícios da justiça gratuita. A ré deverá proceder aos depósitos do FGTS, nos termos da fundamentação.

A ré deverá pagar os honorários advocatícios de sucumbência nos termos da fundamentação.

Imposto de renda, contribuição previdenciária, juros de mora e correção monetária conforme a fundamentação.

A liquidação será processada por simples cálculos.

Os cálculos de liquidação deverão ser limitados aos valores liquidados da inicial (artigo 492, caput, do CPC), sem prejuízo dos juros e da correção monetária .

Os cálculos de liquidação de sentença referentes à presente decisão, elaborados pela Seção de Contadoria, integram a sentença para todos os efeitos legais, refletindo o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, ficando as partes expressamente advertidas que em caso de interposição de recurso ordinário deverão impugná-los especificamente, sob pena de preclusão.

Deverá ser observado o art. 1º da Portaria 582/2013, do Ministério da Fazenda da União quanto à necessidade de intimação da União, na hipótese de as contribuições previdenciárias apuradas ultrapassarem o importe de R$ 20.000,00.

Custas processuais às expensas da reclamada, nos valores constantes dos cálculos anexos, dispensada do recolhimento por ser beneficiária da justiça gratuita.

Intimem-se as partes, observando-se, quanto a parte Ré, o requerido ao final da defesa de id. e455d7e.

Nada mais.

Assinatura

CUIABA, 17 de Janeiro de 2020

PABLO SALDIVAR DA SILVA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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