Andamento do Processo n. 0010084-54.2017.5.15.0153 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto

Processo Nº ATOrd-0010084-54.2017.5.15.0153

AUTOR MARCOS REIS DO SANTOS RAYMUNDO

ADVOGADO CAMILA MARIA DA SILVA RAMOS (OAB: 255490/SP)

ADVOGADO VALERIO PETRONI LEMOS (OAB: 267000-D/SP)

RÉU CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ADVOGADO JULIO CANO DE ANDRADE (OAB: 137187/SP)

RÉU CR 5 BRASIL SEGURANÇA LTDA

Intimado (s)/Citado (s):

- CAIXA ECONOMICA FEDERAL

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO 6ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO 6ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

Processo: 0010084-54.2017.5.15.0153

AUTOR: MARCOS REIS DO SANTOS RAYMUNDO

RÉU: CR 5 BRASIL SEGURANÇA LTDA e outros

JULGAMENTO :

Submetido o processo a julgamento, foi prolatada a seguinte

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

MARCOS REIS DOS SANTOS RAYMUNDO , qualificado à fl. 4, ajuíza ação trabalhista em face de CR5 DO BRASIL SEGURANÇA LTDA + CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , alegando, em síntese, que foi admitido pela primeira ré em 11-9-2013, para exercer a função de vigilante, tendo sido dado baixa na CTPS em 30-9-2014; requer o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, com o pagamento das verbas rescisórias; não recebeu o adicional de periculosidade previsto na Lei nº 12.740/2012; não recebeu benefícios convencionalmente previstos; sofreu danos morais, postulando a indenização pertinente. Por estas e pelas demais razões de fato e de direito expostas na petição inicial de fls. 3/25, pleiteia o pagamento das verbas elencadas às fls. 21/24 do pdf geral, requer honorários de advogado, os benefícios da assistência

judiciária gratuita e dá valor à causa (R$ 100.000,00). Junta instrumento de procuração, declaração de pobreza e documentos.

Termo de audiência una à fl. 94 do pdf geral, na qual ausentou-se a primeira ré, regularmente citada, tendo sido declarada sua revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT.

A segunda ré apresenta contestação na qual, no mérito, invoca a prescrição e alega que são indevidas as verbas postuladas, pelas razões que expõe, pugnando pela improcedência dos pedidos. Junta instrumento de procuração e documentos.

Sem mais provas foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Proposta final conciliatória rejeitada.

É o relatório.

Prolatada sentença às fls. 99/101 do pdf geral, da qual recorreu o autor.

Acórdão às fls. 123/125 do pdf geral afastando a prescrição decretada, em face da inexistência de impugnação específica por parte das rés no que tange à ausência de identidade entre os pleitos consignados nas ações anteriormente arquivadas.

Conclusos os autos para novo julgamento.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Ilegitimidade de Parte

Pretende (m) a (s) ré(s) ver declarada sua ilegitimatio ad causam porque inexiste relação empregatícia entre ela (s) e o (a) autor (a). A legitimidade de parte é uma das condições da ação, cuja falta acarreta a extinção do processo sem apreciação de seu mérito.

Traduz-se na titularidade ativa e passiva da causa, ou seja, é a pertinência subjetiva da ação. Tem legitimidade ativa o titular da pretensão deduzida em juízo (res in iudicio deducta). A legitimidade passiva recai na pessoa em face da qual formula o (a) autor (a) sua pretensão.

No entanto, de se notar que na processualística moderna o direito de ação é autônomo e abstrato, isto é, desvinculado do direito material deduzido. Assim, ainda que se reconheça ao depois que o (a) postulante não tem o direito invocado, não é o caso de se considerá-lo carecedor (a) da ação.

Neste caso concreto o (a) autor (a) pleiteia a condenação das rés, com responsabilidade solidária, ao pagamento das verbas que elenca. Mesmo que, no mérito, verifique-se a improcedência de seu pedido, de se concluir que ele (a) é o (a) titular da pretensão trazida a juízo, deduzida em face das rés.

Rejeito, pelo exposto, a preliminar de ilegitimidade de parte.

Prescrição

Matéria já apreciada em segunda instância, a qual afastou a prescrição arguida, pelos argumentos já expendidos no Acórdão de fls. 123/125 do pdf geral.

Rejeitada a arguição.

Revelia e Confissão

Não tendo a primeira ré contestado a petição inicial, embora regularmente citada, conforme edital de fls. 58 e seguintes, foi declarada revel.

Nem se objete que a Reforma Trabalhista acrescentou o § 4º do art. 844 da CLT, porquanto a Lei n. 13.467 passou a vigorar apenas a partir de 11-11-2017.

Ausente à audiência designada, foi pronunciada sua confissão

quanto à matéria fática, nos termos do art. 844 da Consolidação das Leis do Trabalho, reputando-se verdadeiras as alegações feitas pelo autor.

Destarte, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, desde que não elididos por prova em contrário nos autos, nos termos do art. 344 do CPC/2015, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho, por força da disposição contida no art. 769 da CLT.

Benefícios Previstos em Norma Coletiva

Alega o autor que a primeira ré deixou de cumprir disposições contidas em norma coletiva que não carreou aos autos.

Tratando-se de pedidos embasados em norma coletiva não carreada aos autos, inviável o seu deferimento, pelo que improcedem os pleitos de letras T e Y do rol inicial.

Adicional de Periculosidade - Lei nº 12.740/2012

Pretende o autor receber o adicional de periculosidade, eis que a Lei nº. 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da CLT, instituindo o referido adicional aos vigilantes patrimoniais.

A primeira ré é revel e confessa quanto aos fatos, portanto, é incontroverso que o autor era vigilante patrimonial, enquadrando-se, assim, na hipótese do art. 193, inciso II, da CLT.

"Art. 193 São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(...)

II roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial" (destaquei). A finalidade do referido dispositivo legal é proteger aquelas pessoas que exercem atividade de risco e o vigilante exerce atividade perigosa e sacrifica sua própria segurança para proteger pessoas ou bens materiais, razão pela qual não há nenhuma necessidade de perícia, pois é justamente a situação de risco que obriga empresas a contratarem seguranças ou vigias para proteção de seus bens e clientes.

A aplicação do inciso II do art. 193 da CLT se encontra em harmonia com os preceitos protetivos previstos na Constituição da República, nos arts. , inciso III (dignidade da pessoa humana), e , incisos XXII (redução ou proteção contra os riscos inerentes ao trabalho) e XXIII (adicional de remuneração para atividades de risco). Cabe ainda trazer à baila o princípio protetivo que norteia todo o direito do trabalho.

Ademais, os direitos sociais individuais dos trabalhadores estão inseridos no grupo dos direitos e garantias fundamentais, tendo, assim, aplicação imediata, conforme dispõe o art. , § 1º, da Constituição da República:

(...)

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Por outro lado, o art. 193, § 3º, da CLT assim dispõe:

Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

Cabe constar que se o autor já recebeu o adicional de risco de vida, seu valor deve ser descontado do adicional de periculosidade, por terem a mesma natureza. Autorizo, pois, a amortização.

Quanto à base de cálculo, destaca-se o entendimento jurisprudencial majoritário da Superior Corte Trabalhista reproduzido

na Súmula nº 191 do C. TST, que assim preconiza, in verbis:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016. I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

O autor não era eletricitário e, diante disso, procede o pedido de pagamentode adicional de periculosidade, no percentual de 30%, sobre o salário básico, nos termos do art. 193, inciso II, da CLT, por todo o período contratual.

Esta verba deverá integrar o salário do obreiro, sendo devidos os reflexos respectivos em repousos semanais remunerados, férias mais o terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras pagas , aviso prévio indenizado e FGTS mais a multa de 40%.

O adicional de periculosidade já remunera os dias de repouso semanal e feriados, não sendo cabíveis os reflexos no tocante a estes itens.

Ruptura Contratual e Verbas Decorrentes

O autor postula o reconhecimento da rescisão indireta do seu contrato de emprego com a primeira ré, ao fundamento de que esta descumpriu suas obrigações contratuais, atrasando salários e deixando de realizar depósitos fundiários.

A primeira ré é revel e confessa quanto aos fatos, o que atribui veracidade às alegações do autor, quanto à ausência de pagamento de salários e realização de depósitos fundiários, circunstâncias que indiscutivelmente caracterizam descumprimento de obrigações contratuais.

Posto isto, está caracterizado o ato faltoso do empregador -violação a direito fundamental do obreiro ao recebimento de salários -, ficando autorizada a rescisão indireta do contrato de emprego, com fundamento no artigo 483, d, da CLT, a partir da data postulada pelo autor, ou seja, 30-9-2014.

São devidas, portanto, as seguintes verbas:

a) saldo de salários dos meses de fevereiro a setembro (30-9) de 2014;

b) aviso prévio indenizado;

c) salário trezeno proporcional em 10/12, já incluída a projeção do aviso prévio;

e) férias simples relativas ao período aquisitivo 2013/2014, com o acréscimo do terço constitucional;

f) férias proporcionais em 1/12, com acréscimo do terço constitucional, observada a projeção do aviso prévio;

g) FGTS sobre as verbas deferidas nos itens anteriores, com o acréscimo da multa de 40%, inclusive sobre o FGTS de todo o período contratual, a ser pago diretamente ao autor;

h) depósitos fundiários relativos a todo o período contratual, com o acréscimo da multa de 40%, a serem pagos diretamente ao autor.

Deverá a primeira ré fornecer ao autor o documento PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) no prazo de 10 dias após ciência dos termos desta sentença, independentemente do trânsito em julgado.

Jornada de Trabalho

Na inicial alega o autor que cumpria os horários de trabalho declinados na causa de pedir correlata (fls. 11/14 do pdf geral).

A primeira ré é revel e confessa quanto à matéria de fato, dando ensejo a que se considerem verdadeiras as assertivas iniciais, razão pela qual considero que de fato as jornadas de trabalho declinadas no pedido inicial foram verdadeiramente cumpridas.

Destarte, concluo que, durante todo o período contratual, o autor laborou das 5h30 às 18h00, em cumprimento de escalas de 12x36, com 15 minutos de intervalo intrajornada.

A respeito do alegado tempo despendido pelo autor para a chegada ao trabalho, a troca de uniforme e a preleção, a confissão da primeira ré quanto aos fatos torna verdadeira tal alegação.

Pois bem, pela máxima de experiência comum advinda de outros julgamentos nesta Vara do Trabalho e também diante dos termos da confissão, tenho que o tempo razoável para a troca de uniforme é de 15min no início da jornada.

Quanto ao labor em escala de 12x36, não há norma coletiva anexada aos autos a regulamentar o labor neste tipo de escala. Ressalto que ainda que existisse tal norma coletiva, de se notar que, em tal regime (12x36), o trabalhador cumpre jornada de 48 horas numa semana e de 36 horas na semana seguinte; a considerar-se a redução da hora noturna, cumpre jornada de 52 horas numa semana e de 39 horas na outra.

No entanto, não se trata de simples questão aritmética a posta a exame, pois o que está em jogo, em verdade, é a prejudicialidade do referido regime de trabalho à saúde do trabalhador, seu bem mais valioso.

Em tal regime, os trabalhadores ativam-se 12 horas diariamente

que se torna ainda mais grave quando o labor é contínuo e, como neste caso, estendido. Não obstante no caso vertente o autor não laborasse em jornada noturna, é fato que neste tipo de jornada -12x36 o empregado trabalha 50% a mais do que a jornada constitucionalmente prevista de 8 horas diárias, o que se revela prejudicial à saúde. Mais prejudicial ainda é a adoção dessa escala e o trabalho além das doze horas diárias, absurdo ante os limites impostos aos trabalhadores em geral pela Constituição Federal.

Outrossim, a fadiga decorrente do cumprimento de jornada tão

extensa de trabalho ocorre porque os seres humanos, em sua grande maioria, não tem possibilidade de repor a alta quantidade de energia despendida em labor tão extenso, em tão curto período de tempo de folga, além do que, atividades rotineiras de convívio social e familiar restam continuamente prejudicadas, levando ao longo do tempo a alterações comportamentais, tornando-se um fator de risco para o aumento de acidentes e para as doenças ocupacionais.

Todos esses fundamentos levam à conclusão inexorável de que não se pode permitir jornadas extensas, como ocorre no regime de turnos de revezamento e no regime praticado pela primeira ré. E que, salvo em hipóteses excepcionais, de força maior ou caso fortuito, não se deve tolerar a prestação de horas extras nestes limites, nos quais o desgaste físico e psíquico do trabalhador é muito mais intenso, causando-lhe muitas vezes fadiga crônica.

Ainda, que se deve coibir ou, pelo menos, rever os sistemas de trabalho denominados 12 x 36, 4 x 2, 5 x 1, 5 x 2 e 6 x 1, em jornadas de doze horas.

Assim, verificado tamanho desprestígio à saúde e à segurança do trabalhador, reforçado com a ausência de cláusulas convencionais regulamentando o labor neste tipo de escalas, tenho que estas são inválidas.

Acrescente-se, mais, a ausência de gozo da integralidade do intervalo intrajornada, como já analisado, o que reforça a prejudicialidade do regime de trabalho adotado ao empregado.

Assim, no caso concreto, considerando a não fruição integral do intervalo intrajornada, quer se considere o limite de 44 horas semanais, quer se considere o limite de 220 horas mensais, há diferenças de horas extras a serem pagas.

Quanto aos feriados, o fato de o empregado trabalhar em turnos de

, o 12x36 não altera o direito à compensação dos feriados que tenha

laborado, sendo certo que o descanso de 48 horas não se presta à compensação do serviço prestado em feriados, sendo mera consequência do trabalho executado nas escalas ininterruptas. Aplicação dos termos da Súmula 144 do C.TST.

Quanto aos domingos, por se tratar de labor em escalas com uma folga semanal, é indevido o pagamento pela supressão do descanso aos domingos, porquanto se encontra o repouso semanal

inserido nas horas de descanso usufruídas nas folgas.

Portanto, é devido o pagamento das diferenças de horas extras, assim consideradas como as excedentes de quarenta e quatro horas semanais, ou de oito horas diárias, não cumulativas, a serem pagas com o adicional de 50% constitucionalmente previsto. O divisor é o 220, exceto nos meses incompletos do período contratual, em que o divisor deverá ser proporcional aos dias efetivamente trabalhados.

As horas trabalhadas em feriados, sem folga compensatória, são devidas em dobro.

Com fundamento no art. 71, § 4º, da CLT, devida uma hora por dia de efetivo trabalho, com o adicional constitucional, pela não concessão do intervalo mínimo de uma hora, durante todo o pacto de emprego havido.

Considero que o intervalo intrajornada possui natureza salarial e, portanto, repercute no cálculo das demais verbas de natureza salarial.

Neste sentido, o item III da recente Súmula nº 437 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 354 da SDI-), do C. TST, in verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. (Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27-9-2012)

(....)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Por habituais, estas horas extras deverão integrar o salário do obreiro, sendo devidos os reflexos em repousos semanais remunerados, férias mais o terço constitucional, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado e FGTS mais a multa de 40%.

Aplica-se ainda o entendimento consubstanciado nas Súmulas 264 (incluídos o adicional de periculosidade supradeferido) e 347 (evolução salarial), todas do C. TST.

Os feriados são aqueles previstos no calendário oficial do E. TRT da 15ª Região para o município local, exceto os específicos do Judiciário.

O dia feriado eventualmente coincidente com a folga semanal deverá ser excluído da apuração em fase própria.

Não há falar em amortização dos valores ante a ausência de postulação neste sentido.

Descontos Indevidos - Contribuição Confederativa

Cabia à primeira ré, a prova de que o autor era associado, o que ela não logrou fazer, aliás, nem mesmo alegou.

Quanto aos descontos de contribuição sindical, confederativa e assistencial, este é o teor da OJ nº 17 da SDC do C. TST:

"As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor da entidade sindical, a qualquer título, obrigando os trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados."

Desse modo, não pode mais esta Justiça Especializada tutelar a fixação de contribuições compulsórias a serem pagas por toda a categoria, para sustento das entidades sindicais, além da contribuição sindical prevista em lei (CLT, arts. 580 e 582), dispositivos recepcionados pela Magna Carta de 1988 (art. 149).

E no que tange especificamente à contribuição confederativa, vale destacar o teor da Súmula Vinculante nº 40 do E. STF, vazada nos seguintes termos:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Ressalto que o fato de a primeira ré ter sido apenas a intermediária entre o autor e a entidade sindical, no que tange às referidas contribuições, não impõe reconhecer sua ilegitimidade para responder o pleito e tampouco afasta sua responsabilidade, pois a ela incumbia, antes de proceder aos descontos, ter exigido a comprovação da qualidade de associado do empregado e, em verificando a condição de não associado, ter resistido a esse desconto, até mesmo judicialmente.

A fixação compulsória de contribuições confederativas e assistenciais, para ser cobrada de empregados não associados à entidade sindical, é uma afronta à liberdade constitucional de associação e de filiação sindical, assegurada nos arts. , inciso XX, e , inciso V, da CF/88, e não havendo prova nos autos de que o (a) autor (a) era filiado (a) ao Sindicato representativo de sua categoria profissional, condeno a ré à restituição dos valores descontados a título de contribuição confederativa.

Todavia, ressalto, poderá a ré se valer de ação de regresso contra o sindicato, em processo autônomo.

Dano Moral

Postula o autor uma indenização por dano moral, ao fundamento de ser obrigado a laborar em local sem higiene adequada, sem sanitários disponíveis, sem água potável e sem instrumentos de trabalho. Que todos estes fatores lhe causaram dano moral.

A primeira ré é revel e confessa quanto aos fatos, o que torna incontroversas as alegações formuladas.

Pois bem, de todos sabido que o dano moral é o que afeta um dos direitos de personalidade protegidos pelo sistema jurídico, sendo o rol do inciso X do art. da Constituição Federal apenas exemplificativo. Todos os direitos, enquanto destinados a dar conteúdo à personalidade, podem ser chamados "direitos da personalidade". São, portanto, direitos essenciais à conformação e desenvolvimento da personalidade, para cada pessoa.

Ainda no tocante à caracterização do dano moral, de se ter em mente que sua demonstração em juízo não se faz com a produção de prova material e direta, como se dá em relação ao dano patrimonial.

Por isso, não há se exigir prova cabal da existência do dano moral, tampouco perícia para sua constatação. A configuração do dano moral dá-se na análise das circunstâncias em que ocorreu a agressão a um dos direitos de personalidade. Nem mesmo há necessidade de repercussão social do fato, ou seja, de que outras pessoas atestem a dor moral, que é íntima, intrínseca à pessoa. Tal repercussão é aferível apenas no que se relaciona ao arbitramento da indenização do dano, na averiguação do requisito gravidade do fato.

Pois bem, no caso concreto, o dano moral restou evidenciado ante a confirmação de que as condições precárias do local de trabalho do autor, sem sanitários, sem água para beber e sem higiene, tornaram evidente o desrespeito da ré à condição humana de seus trabalhadores, dos quais exigiu apenas o dispêndio da maior força de trabalho possível, sem lhes fornecer um local adequado para que pudessem se alimentar, desrespeitando, ainda, a sua dignidade essencial, como pessoas que são.

EVIDENTE O DANO MORAL, consubstanciado na falta de respeito mínimo à condição humana do autor, o qual tinha direito a um local para realizar suas refeições em condições dignas.

Relativamente à indenização do dano moral, o atual Código Civil não estipulou normas para a sua fixação. E nem deveria fazê-lo, porquanto nesse campo a reparação não se trata de restauração patrimonial, na exata medida do dano.

O montante da indenização, portanto, deve ser fruto de arbitramento judicial, que já era autorizado pelo art. 1.553 do CC/1916 e agora se dessume dos arts. 946 e 953, parágrafo único, do atual Código Civil.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior, cabe ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e da jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros para o arbitramento das indenizações por dano moral1.

Isso porque, diferentemente do dano material, que dá ensejo à

recomposição patrimonial da vítima, por meio da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes", a reparação do dano moral deve ser levada a efeito para que haja uma compensação à vítima atenuando seu sofrimento, num gesto de solidariedade social Óbvio, também para que haja uma punição ao infrator, "estimulando -o" a não mais praticar atos lesivos à personalidade de outra pessoa.

Destarte, presentes os requisitos da responsabilidade civil - uma conduta, um dano (moral) e o nexo de causalidade entre ambos -, deve haver imposição de reparação do dano moral, para que o agente não saia ileso e não torne a ofender os bens jurídicos alheios, bem como para que a vítima seja compensada da dor sofrida, cuja importância pecuniária jamais vai corresponder ao pretium doloris, mas é uma forma de o Estado prestar a devida solidariedade à mesma, garantindo a paz social.

Por outro lado, a indenização do dano moral não pode causar enriquecimento à vítima, mas apenas compensar, de algum modo, sua dor, sua angústia.

Assim, considerando a situação suportada pelo autor, a gravidade do dano e o patrimônio da empresa-ré, que deve ser "estimulada" a respeitar a condição humana de seus empregados, arbitro a indenização por dano moral em R$ 5.000,00.

Devida, pois, a indenização por dano moral, arbitrada por este juízo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ofícios

Ante o teor da presente decisão, as irregularidades constatadas serão sanadas quando do cumprimento da sentença.

Não vislumbro, assim, a necessidade de expedição de ofícios aos órgãos delineados na prefacial.

Responsabilidades

Sustenta o autor que trabalhou em unidade do Programa de Arrendamento Residencial - PAR do Governo Federal, sob gestão e responsabilidade da segunda ré que, assim, beneficiou-se da

prestação de serviços e deve ser responsabilizada.

, A segunda ré impugna o pleito, aduzindo que atua apenas como . agente financiador de empreendimentos imobiliários, ou como

agente operador do FAR - Fundo de Arrendamento Residencial, sem qualquer vínculo jurídico com as empresas que, de alguma forma se relacionam com o empreendimento, tais como os construtores, administradores ou vendedores do empreendimento.

Pois bem.

Discute-se nos autos se a Caixa Econômica Federal, segunda ré, e o Fundo de Arrendamento Residencial-FAR, criado pela Lei nº 10.188/01, são responsáveis subsidiários pelas obrigações contraídas pelas empresas responsáveis pela construção de moradias destinadas à população de baixa renda.

É certo que o Governo Federal instituiu o Programa de Arrendamento Residencial (PAR) para atendimento da necessidade de moradia para a população de baixa renda, cuja gestão coube ao Ministério das Cidades e operacionalização, à CEF, com fulcro no caput e § 1º do art. da Lei n.º 10.188/2001.

Mencionado diploma legal autorizou a CEF a criar um fundo financeiro privado com o fim exclusivo de segregação patrimonial e contábil dos haveres financeiros e imobiliários destinados ao Programa, com a previsão de subordinação desse fundo à fiscalização do Banco Central do Brasil (caput e § 1º do art. da Lei n.º 10.188/2001).

Com efeito, dispôs o art. da Lei nº 10.188/2001 que, "para a operacionalização do Programa instituído nesta Lei, é a CEF autorizada a criar um fundo financeiro privado com o fim exclusivo de segregação patrimonial e contábil dos haveres financeiros e imobiliários destinados ao Programa".

Conforme estabelece o art. , § 1º e § 3º, da Lei nº 10.188/01, o citado fundo é subordinado à fiscalização do Banco Central do Brasil e totalmente dissociado do patrimônio da segunda ré, tanto que há expressa disposição no sentido de que "o saldo positivo existente ao final do Programa será integralmente revertido à União" (art. 3º, § 4º).

Assim, observa-se que os bens e direitos integrantes do patrimônio do fundo, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da CEF, bem como seus frutos e rendimentos, não se

comunicam com o patrimônio desta, nem mesmo integrando o seu ativo (§ 3º e inciso I do art. da Lei n.º 10.188/2001). Nesse diapasão, por expressa previsão legal, é possível se inferir que não existe comunicação do patrimônio do fundo com o da Caixa Econômica Federal, sendo esta mero agente operacionalizador, sujeitando-se, inclusive, à fiscalização pelo BACEN.

Resta evidente que a CEF, no caso vertente, não se classifica como tomadora de serviços, porque o trabalho prestado pelos empregados das empresas construtoras não a beneficiava, pois apenas viabilizou o programa do Governo Federal. De igual forma, o Fundo de Arrendamento Residencial-FAR, criado a partir do citado art. da Lei nº 10.188/2001, somente se destina a fomentar e financiar o empreendimento imobiliário para a população de baixa renda, não sendo tomador dos serviços ou beneficiário da mão de obra do autor.

Assim, não estamos diante de terceirização de mão de obra levada a efeito pela Administração Pública Indireta, para atingir alguma finalidade voltada para si mesma.

Nessa esteira, efetivamente, não há falar em responsabilidade subsidiária da Caixa ou do FAR, porquanto a Lei nº 10.188/01, ao atribuir à segunda ré a operacionalização do Programa de Arrendamento Residencial, com a criação de fundo financeiro próprio, teve por escopo apenas tornar viável programa do Governo Federal de construção de moradias populares.

Nesse exato sentido são os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. FINANCIAMENTO DE CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA PELA SDI-1 DO TST. Na hipótese, a CEF atuou como gestora dos recursos do Governo Federal para a construção de unidades habitacionais relativas ao Programa" Minha Casa, Minha Vida ". É entendimento desta Corte que a Caixa Econômica Federal, em tal situação, limita-se a administrar o sistema e subsidiar a construção de moradias populares e que, por esse motivo, não se lhe pode atribuir a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de créditos trabalhistas não adimplidos pelas empresas contratadas para a realização do Programa instituído pelo Governo Federal. Não se trata, assim, de aplicação da Súmula 331, V/TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido no particular. 2. BENEFÍCIO DE ORDEM. ANÁLISE PREJUDICADA.O provimento do recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária da CEF na presente hipótese torna prejudicada a insurgência recursal atinente ao benefício de ordem. Recurso de revista prejudicado no aspecto. (RR-115700-69.2013.5.17.0131, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 21/08/2015)."

"RECURSO DE REVISTA - CEF - FUNDO DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL - PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DESCABIMENTO. Coube à Caixa Econômica, por força da Lei nº 10.188/2001, operacionalizar o Programa de Arrendamento Residencial para suprir a necessidade de moradia da população de baixa renda. Para viabilizar esse programa, assegurou-se um fundo financeiro específico (Fundo de Arrendamento Residencial-FAR), cuja criação e gerenciamento ficaram a cargo da CEF, totalmente dissociado de seu patrimônio. Logo, a CEF e o FAR não podem ser responsabilizados subsidiariamente pelo pagamento de créditos trabalhistas não adimplidos pelas empresas construtoras integrantes do Programa de Arrendamento Residencial. Não se trata de terceirização de mão de obra e a CEF ou o FAR efetivamente não foram tomadores dos serviços prestados pela reclamante. Inaplicável ao caso a Súmula nº 331, IV e V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-121300-

71.2013.5.17.0131, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 18/09/2015)."

Tudo isto dito, tenho que a segunda ré não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista do real empregador, pois nunca foi tomadora dos serviços do autor. Inaplicável à situação a Súmula nº 331, IV e V, do TST.

Improcede este pleito.

Honorários Advocatícios

Com relação às perdas e danos sofridas com a contratação de advogado, de acordo com a jurisprudência majoritária não há condenação ao pagamento de honorários de advogado no processo

do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador esteja assistido pelo sindicato de sua categoria e seja beneficiário da assistência judiciária gratuita (Lei 5.584/70), sendo utilizado, também, o argumento de que ainda vigora no processo do trabalho o "ius postulandi" das partes, previsto no art. 791 da CLT. Outro fundamento utilizado é o de que não há previsão expressa quanto à aplicação do princípio da sucumbência no processo do trabalho.

No entanto, o Código Civil, em seus artigos 389 e 404, evidenciou que o descumprimento da obrigação sujeita o inadimplente ao pagamento de perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. De tal forma que os honorários não decorrem mais simplesmente da sucumbência no processo, mas do próprio inadimplemento da obrigação.

Vê-se que até mesmo no direito comum não há mais reparação integral do dano se não houver pagamento da obrigação, acrescida de juros, atualização monetária e honorários de advogado. Adotouse, portanto, o princípio da reparação integral do dano. Ora, é um absurdo pensar que todo e qualquer credor tem direito a honorários de advogado e que apenas o credor trabalhista não tem direito ao recebimento de tal verba.

Diante do exposto, condeno a ré ao pagamento da importância equivalente a 15% sobre o valor líquido da condenação (excluídas contribuições previdenciárias e fiscais), a título de honorários de advogado, para assegurar o princípio da reparação integral previsto nos artigos 389 e 404 do Código Civil, que nada tem a ver com o princípio da sucumbência.

Assim, os honorários referidos são créditos da parte e não do seu advogado.

Justiça Gratuita

Nos termos do art. da Lei 1.060/50 e do art. 14 da Lei 5.584/70, a assistência judiciária gratuita não é devida àquele que se utiliza de advogado particular para acionar o Judiciário, como o autor. Porém, trata-se a assistência judiciária gratuita de benesse mais ampla do que a justiça gratuita a que se refere o art. 790, § 3º, da CLT, esta referente apenas à isenção de emolumentos, custas e taxas, isenção a que faz jus o autor, considerando-se a declaração de pobreza de fl. 27 do pdf geral.

Outrossim, poder-se-ia objetar que, em conformidade com a regra do § 4º do art. 790-B da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017, este juízo teria de determinar a aplicação das novas regras. A este respeito tenho que ainda que o legislador reformista tenha exigido a comprovação de insuficiência de recursos para a obtenção do benefício da justiça gratuita, a fim de que a parte não tenha de recolher as custas do processo e demais despesas processuais, cediço que, apesar da literalidade do texto constitucional, a jurisprudência se cristalizou no sentido de contentar-se com a mera declaração de situação de pobreza pela parte, até porque desde antes da nova ordem constitucional a própria legislação já dispensava a comprovação documental a esse respeito.

Élisson Miessa recorda que a Lei nº 1.050/60 exigia atestado da autoridade policial ou do Prefeito para essa comprovação, a Lei n. 5.584/70 também exigia atestado do Ministério do Trabalho (ou da autoridade policial) na Justiça especializada, mas já a Lei n. 7.510, de 1986, havia dispensado qualquer documento comprobatório, contentando-se com a simples afirmação da parte, presumindo-se sua boa-fé. (MIESSA, 2016, p. 1007-1008).

Ressalto que a redação do § 4º do art. 789 é praticamente cópia literal do quanto disposto no inciso LXXIV do art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil, segundo o qual o Estado deverá prestar "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Ademais, o novo Código de Processo Civil caminhou na mesma direção, possibilitando a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa natural com a simples declaração desta, a teor do § 3º de seu art. 99, que merece ser transcrito: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Permanece hígida, portanto, a jurisprudência que tanto nos domínios do processo civil quanto na seara trabalhista, interpretando a expressão "comprovação" da norma constitucional, presume a situação de insuficiência de recursos em relação à pessoa natural que a declara, exigindo a comprovação por documento ou outro meio de prova idôneo apenas em relação à pessoa jurídica.

Nesse sentido, a Súmula n. 481 do STJ e a OJ 304 da SDI-I do TST.

Ainda que se entendesse de modo distinto, a comprovação da situação de pobreza ao trabalhador somente seria exigível nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, porque até a véspera a

regra do § 4º do art. 790 da CLT não é obrigatória.

III - DECISUM

ISTO POSTO, decido rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, julgar IMPROCEDENTES os pleitos formulados em relação à ré CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, e PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos formulados na petição inicial, para condenar a ré CR5 DO BRASIL SEGURANÇA LTDA a pagar ao autor MARCOS REIS DOS SANTOS RAYMUNDO, as verbas a seguir discriminadas, com a observância das Súmulas 264 e 347 do C. TST, e dos estritos termos da fundamentação retro expendida, que deste dispositivo é parte integrante:

a) adicional de periculosidade, e reflexos respectivos;

b) saldo de salários dos meses de fevereiro a setembro (30-9) de 2014;

c) aviso prévio indenizado;

d) salário trezeno proporcional em 10/12, já incluída a projeção do aviso prévio;

e) férias simples relativas ao período aquisitivo 2013/2014, com o acréscimo do terço constitucional;

f) férias proporcionais em 1/12, com acréscimo do terço constitucional, observada a projeção do aviso prévio;

g) FGTS sobre as verbas deferidas nos itens anteriores, com o acréscimo da multa de 40%, inclusive sobre o FGTS de todo o período contratual, a ser pago diretamente ao autor;

h) depósitos fundiários relativos a todo o período contratual, com o acréscimo da multa de 40%, a serem pagos diretamente ao autor;

i) horas extras com o adicional de 50% constitucionalmente previsto, e reflexos respectivos;

j) horas extras decorrentes da inobservância do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, e reflexos respectivos;

k) feriados laborados, em dobro, e reflexos respectivos;

l) restituição de descontos indevidos;

m) indenização por dano moral, no importe de R$ 5.000,00;

n) honorários de advogado no valor equivalente a 15% sobre o valor líquido da condenação (excluídas contribuições previdenciárias e fiscais).

Deverá a primeira ré fornecer ao autor o documento PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) no prazo de 10 dias após ciência dos termos desta sentença, independentemente do trânsito em julgado.

Sobre os valores supra e os que serão apurados em liquidação de sentença, mediante cálculos, incidirão juros e correção monetária na forma da lei (Súmula 200 do C. TST).

A atualização monetária será feita pela aplicação do índice previsto para o mês subsequente ao mês vencido (art. 459, § 1º, da CLT), haja vista que antes do vencimento da obrigação não é possível a incidência de correção monetária sobre a mesma. Este é o entendimento da Súmula nº 381 do C. TST.

A atualização da indenização por dano moral será calculada a partir desta sentença, na qual o valor foi arbitrado, nos termos da Súmula nº 439 do C. TST.

Aplicar-se-á o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCAE), auferido pelo IBGE, para fins de atualização do débito, alinhado com a decisão proferida em 04/08/15 pelo Tribunal Pleno do TST (processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), que dispôs que a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR, prevista no art. 39 da Lei 8.177/91, foi declarada inconstitucional. Tal decisão, não obstante suspensa desde outubro de 2015 por liminar prolatada pelo Ministro Dias Toffoli em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), manteve-se em vigor através de decisão recente, na qual prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido da improcedência da reclamação. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento. E por fim, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela

Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

Nesse passo, considero que o índice de correção monetária a ser adotado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA -E), o qual considero, juntamente com corrente majoritária do C.TST, mais adequado para recompor a perda de poder de compra, respeitada a modulação determinada pelo órgão superior, no sentido de ser possível a aplicação do índice IPCA-E como critério de atualização monetária dos débitos trabalhistas a partir de 25 de março de 2015 . Antes dessa data, de se aplicar a TR.

Quanto aos juros de mora, são devidos desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT).

Por critério de justiça, quanto ao Imposto de Renda, observar-se-á o regime de competência traçado na Instrução Normativa nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, da Secretaria da Receita Federal, devendo as rés comprovarem nos autos os recolhimentos de Imposto de Renda, a ser calculado consoante os termos do referido ato normativo, considerando-se as tabelas e alíquotas próprias aos rendimentos apurados, com base no Ato Declaratório nº 01/2009, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, respaldado pelo princípio constitucional da capacidade contributiva, inserido no art. 145, § 1º, da CF de 1988. Deverá ser observado, ainda, que, para a correta apuração da faixa de incidência, os rendimentos tributáveis auferidos no curso do contrato de emprego deverão ser somados às verbas tributáveis decorrentes da condenação.

Faculta-se à ré reter do crédito do autor as importâncias relativas aos mencionados recolhimentos.

No que tange à incidência do tributo sobre juros moratórios, de acordo com o entendimento jurisprudencial já sedimentado no STJ e o preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 400, da SDI-I, do C. TST, os juros moratórios possuem natureza jurídica indenizatória e como tal estão excluídos da hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos, nos termos do art. 43 do CTN.

Quanto aos recolhimentos a título de contribuição previdenciária, deverão ser observados os seguintes parâmetros, em consonância com a Súmula nº 368, III, do C. TST:

a) a ré é responsável pelo recolhimento tanto das contribuições sociais devidas pelo autor (empregado) quanto das devidas por ela própria (empregadora);

b) faculta-se à ré reter do crédito do autor as importâncias relativas aos recolhimentos que a este cabem, devendo observar o limite máximo do salário de contribuição e as alíquotas previstas no art. 198 do Decreto nº 3.048/99;

c) as contribuições sociais incidem sobre as verbas de natureza salarial nesta sentença deferidas, de acordo com o art. 28 e §§ da Lei nº 8.212/91;

d) a apuração dos valores devidos a título de contribuição social será feita mensalmente (mês a mês), ou seja, de acordo com a "época própria", nos termos do art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99;

e) no entanto, a fim de acompanhar o posicionamento jurisprudencial amplamente majoritário no E. TRT da 15ª Região, o termo inicial da dívida previdenciária, para efeito de cálculo de juros de mora e multa, será a citação/intimação do devedor para pagamento ;

f) se houver incidência de juros de mora e multa, estes ficarão a cargo da ré, que é a responsável pelos encargos da dívida tributária;

g) considera-se como competência, para a correção das contribuições previdenciárias, o mês do pagamento do crédito ao (à) autor (a), fato gerador das referidas contribuições; as contribuições previdenciárias em atraso sofrerão os acréscimos de encargos moratórios (juros e multa), na forma do § 4º do art. 879 da CLT e dos artigos 34 e 35, I, da Lei nº 8.212/1991;

h) a competência da Justiça do Trabalho está, por força do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, limitada àquelas devidas pelo empregado e empregador, de sorte que escapa de sua competência a execução da contribuição devida a terceiros.

Custas pela ré, calculadas sobre o valor de R$ 125.000,00, ora arbitrado à condenação, no importe de R$ 2.500,00.

Intimem-se.

Ribeirão Preto, 14 de outubro de 2019.

JOSÉ ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVA

Juiz do Trabalho

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