Andamento do Processo n. 0012355-36.2017.5.15.0056 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Andradina Termo de Audiência Processo Nº 11124-76/2014

Processo Nº ATOrd-0012355-36.2017.5.15.0056

AUTOR LAERCIO BATISTA DA SILVA

ADVOGADO JORGE FRANCISCO MAXIMO(OAB: 117855-D/SP)

RÉU MUNICIPIO DE CASTILHO

ADVOGADO VIVIANE GERALDE DE OLIVEIRA(OAB: 214686/SP)

RÉU J. A. SERVICOS DE ALVENARIA LTDA - ME

ADVOGADO JOAO CARLOS LOURENCO(OAB: 61076/SP)

PERITO IGOR AGUIAR FERNANDES

Intimado (s)/Citado (s):

- J. A. SERVICOS DE ALVENARIA LTDA - ME

- LAERCIO BATISTA DA SILVA

- MUNICIPIO DE CASTILHO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0012355-36.2017.5.15.0056

AUTOR: LAERCIO BATISTA DA SILVA

RÉU: J. A. SERVICOS DE ALVENARIA LTDA - ME e outros

rsc

SENTENÇA

Vistos e examinados.

LAERCIO BATISTA DA SILVA , qualificado a fls. 03, ajuizou reclamação trabalhista contra J. A. SERVICOS DE ALVENARIA LTDA e o MUNICÍPIO DE CASTILHO, alegando , em síntese , que foi admitido aos serviços da primeira reclamada em 12/03/2015 , dispensado imotivadamente em 23/06/2017 , tendo exercido a última função de pintor e percebido o último salário de R$ 100,00 diário.

Afirmou que a segunda reclamada , tomadora , foi a real beneficiária do serviço ; laborou sem registro no período de 12/03/2015 a 31/07/2016, bem como de 16/03/2017 a 23/06/2017 em razão de rescisão simulada pela primeira reclamada, fazendo jus à retificação da CTPS ; demitido sem justa causa em 23/06/2017, não recebeu o valor das verbas rescisórias a que tinha direito , dentre as quais o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço , não sacou o FGTS depositado em conta vinculada ; nunca gozou as férias dos períodos aquisitivos , nem recebeu sua remuneração , devidas em dobro de um período , simples de outro e proporcionais com o terço legal ; não recebeu o 13º de 2015 (10/12) ; não lhe foram entregues guias (CD) do seguro desemprego ; trabalhou em regime de horas extras sem qualquer pagamento destas e dos reflexos ; sempre se deslocou para obra em área rural em transporte fornecido pela reclamada , fazendo jus às horas "in itinere" ; trabalhou em ambiente insalubre sem o respectivo adicional remuneratório e reflexos ; recebeu remuneração "por fora" , fazendo jus à integração salarial e reflexos ; não recebeu PLR ; não recebeu tíquete refeição ; não houve depósitos de FGTS ; sofreu dano moral pelo período sem registro ; houve violações às CCTs; sofreu acidente de trabalho ; foi dispensado por motivo discriminatório em razão do estado de saúde ; devidas multas dos artigos 467 e 477 , § 8º, da CLT .

Requereu , a final , a procedência total da ação para condenar as reclamadas , sendo a segunda de forma subsidiária , ao pagamento de verbas rescisórias ; liberação do FGTS depositado em conta vinculada ; entrega das guias do seguro-desemprego ou indenização equivalente ; remuneração dobrada e simples de férias não gozadas ; horas extras e seus reflexos ; horas "in itinere" e reflexos ; adicional de insalubridade e seus reflexos ; diferenças de reflexos da remuneração "por fora" entre o valor consignado em folha e o importe de R$100,00 (cem reais) por dia ; pagamento de participação em lucros e resultados conforme CCTs de 2015 e 2016 ; tíquete refeição ; regularização dos depósito de FGTS e da multa de 40% ; indenização por dano moral pelo sabor sem registro ; pagamento das multas da cláusula 85ª das CCTs no valor de 10% do salário normativo ; reintegração e pagamento de salários ou indenização por estabilidade provisória do art. 118 da Lei 8.213/91 ; indenizações da Lei 9.029/1995 ; multas dos artigos 467 e 477 , § 8º , da CLT ; multa do art. 523, do CPC ; indenização pelas despesas com o processo (honorários advocatícios) . O reclamante também pleiteou o benefício da assistência judiciária gratuita.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

A petição inicial de fls.03 a 35 veio acompanhada dos instrumentos de procuração de fls.38 e documentos de fls. 39 a 623.

Despacho inicial à fl. 91, ordenando a intimação das rés para contestação e face da necessidade de realização de perícia técnica. Citação da primeira reclamada a fls. 93.

Citação da segunda reclamada a fls.99.

Despacho determinando a designação de audiência à fl. 100.

A segunda reclamada apresentou a contestação de fls.114 a 120 , tendo impugnado os pedidos formulados na petição inicial , disse que não possui qualquer responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária que lhe possa ser imputada , inexistindo prova de que o obreiro ativou-se em obras do Município , e mesmo que tenha, pois celebrou contrato administrativo com a primeira reclamada; alegou cumpridas todas as suas obrigações contratuais para com a primeira reclamada e requereu , a final , a improcedência total da reclamatória proposta.

Tal contestação veio acompanhada de documentos de fls.121 a 494.

Contestação da primeira reclamada às fls. 496 a 201, na qual lançou preliminar de inépcia da inicial em razão da ausência dos valores de cada pedido . No mérito , impugnou todos os pedidos da inicial , postula que o reclamante seja apenado como litigante de má -fé alegando fatos inexistentes e o recebimento de verbas indevidas ; negou os fatos e datas , bem como o salário "por fora" constantes na exordial , bem como a retificação de CTPS ; as verbas rescisórias foram pagas em 15/02/2017 ; não há aviso prévio especial pois o contrato durou cerca de seis meses ; de igual modo as verbas de períodos não trabalhados ; houve liberação do FGTS com o TRCT, nada mais sendo devido ; trabalhou menos de 1 ano, por isso indevido o pedido de indenização do seguro desemprego ; não havia horas extras ou labor aos sábados ; indevidas horas "in itinere" porque o transporte para áreas rurais se dava durante o horário de trabalho, após as 07h00 e às 16h30min até quinta-feira e nas sextas às 15h30min. ; foram fornecidos máscaras, óculos e luvas ao empregado ; o PLR é indevido ante a modalidade de contrato ; o tíquete refeição é facultativo aos empregadores, pois o desconto em folha pode ser desvantajoso em alguns casos e os holerites não ostentam qualquer desconto ; a reclamada entregava uma cesta básica mensalmente no valor de aproximadamente R$235,00 ; a multa do FGTS foi paga em rescisão, portanto indevida ; não houve dano moral porque não houve trabalho sem registro ; inexistiu violação a cláusula normativa, por isso indevida multa;

Com sua contestação, a primeira reclamada apresentou procuração à fl. 502 e documentos de fls. 503 a 543.

Audiência inicial realizada em 27/09/2018 conforme ata de fls. 544 a 545, na qual foi designada perícia ambiental e demais providências. Replica à contestação às fls. 547 a 552.

Laudo pericial de fls. 553 a 561, com manifestação de concordância do reclamante a fls. 562 a 563 e impugnação da primeira reclamada a fls. 564.

Preposição da segunda reclamada à fl. 566.

Audiência de instrução realizada em 18/06/2019, conforme ata de fls. 567 a 569, tendo sido dispensado depoimento pessoal do reclamante e da segunda reclamada, sendo ouvida a primeira e duas testemunhas do reclamante. Essa ata serviu para instruir os presentes e os autos nº 0012363-13.2017.5.15.0056 em razão de se tratar de litígio entre as mesmas partes.

Manifestação da segunda reclamada, juntando petições iniciais, referente a ações movidas contra ela pelas duas testemunhas do reclamante.

Ficaram rejeitadas as fases conciliatórias previstas na fórmula legal do procedimento, foi concedido prazo de cinco dias a cada parte para razões finais.

Na ação nº 0012363-13.2017.5.15.0056 os fatos são os mesmos, a ação foi distribuída na mesma data e representa praticamente um aditamento à petição inicial dos presentes autos, limitando-se a postular indenizações por dano moral pelo acidente de trablaho e material, além dos demais pedidos de praxe já acima relatados. Foi realizada perícia médica às fls. 471 a 482, além de esclarecimentos adicionais do perito ás fls. 486 a 488. Houve audiência de instrução conjunta, sendo a ata acima descrita juntada às fls. 496 a 498 dos aludidos autos , cuja instrução teve igual encerramento.

É o Relatório.

D E C I D E - S E

A primeira reclamada alegou a preliminar de inépcia da petição inicial , sob o argumento de que o reclamante não liquidou os pedidos formulados , tal como exigido por lei em relação aos processos de rito sumaríssimo.

Por leitura da petição inicial , verifica-se que na data de ajuizamento da ação , o processo foi ajuizado pelo rito ordinário , assim permanecendo até o momento , Em relação a tal rito , não se exige prévia liquidação dos pedidos formulados , resultando incabível a preliminar assim suscitada.

De fixar que o processo encontra-se formal e regularmente em ordem para julgamento, saneado por presença dos pressupostos processuais e condições da ação e inexistindo vício ou alegação de nulidade a ser apreciada.

C O N E X Ã O

Foi distribuída a presente reclamatória, em seguida outra entre as mesmas partes, tendo por objeto o mesmo contrato e mesmos

fatos, ou parte destes , sob nº 0012363-13.2017.5.15.0056 , acrescentando pedidos de indenizações por danos moral e material em razão do suposto acidente de trabalho também exposto na causa de pedir dos presentes, configurando-se conexão a teor do art. 55, § 1º, do CPC.

A audiência de instrução deste feito (fls. 567 a 569) consignou que seria feita conjuntamente àquele.

Pertinente, portanto, o julgamento conjunto a fim de se evitar prestações contraditórias ou incompatíveis entre si.

M É R I T O

Quanto ao mérito, passa-se a perquirir os pedidos formulados e a solucionar o objeto da lide , firmado tempestiva e regularmente (artigos 312 , 319 e seu inciso III , 329 e seus incisos I e II , 336 e 341 ,"caput", todos do CPC , combinados com os artigos 769 e 846 , ambos da CLT e com a anterior redação do artigo 840 , § 1º , da CLT, posteriormente modificada pela Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017).

RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA SEGUNDA RECLAMADA Mister fixar alguns conceitos sobre a possibilidade de imposição de responsabilidade subsidiária contra pessoa jurídica de direito público interno , com base no inciso IV, da Súmula 331, do C.TST. O contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas é válido, regular e eficaz. No entanto, a discussão dessa validade não se questiona nesta especializada , até por falecer competência "ex ratione materiae" para tal discussão, a teor do disposto no artigo 114 , da Constituição Federal. Tal contrato é "res inter alios" , que só produz efeitos jurídicos entre as partes convenentes , não tendo sido subscrito e/ou havido anuência do seu teor pelo reclamante ou pelo sindicato da respectiva categoria profissional . Portanto , ineficaz em relação ao reclamante o conteúdo de qualquer cláusula que limite a responsabilidade das obrigações trabalhistas apenas à fornecedora de mão-de-obra, sem qualquer responsabilidade para a tomadora, pois as pessoas jurídicas não podem dispor de direito exclusivo do obreiro , assegurado por lei, mormente o de invocar a responsabilização trabalhista da tomadora do serviço , sendo vedado àquele contrato afrontar norma constitucional e infraconstitucional que não proíbe expressamente tal veiculação. Outrossim , o disposto no artigo 71 , da Lei Federal nº 8.666 , de 21/6/1993 , invocado pela segunda reclamada e ainda que aplicável , não é salvo conduto que , por si só , lhe exclui toda e qualquer responsabilidade trabalhista subsidiária pelo cumprimento de obrigações trabalhistas não cumpridas pela fornecedora de mão de obra. Não se trata de discutir a constitucionalidade ou não dessa norma , adotando-se a mesma como plenamente válida (desnecessário declarar a constitucionalidade de norma se a mesma não é questionada pelo Juízo). A questão não é de validade , mas sim de eficácia à situação fática do presente processo.

Com efeito , ainda que a terceira reclamada exerça atividade estatutária de finalidade diversa ao serviço de construção civil , a interpretação teleológica do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 , leva à conclusão de que seus dispositivos aplicam-se apenas às partes intervenientes do processo licitatório administrativo , não excluindo eventual responsabilidade trabalhista em caso de ato praticado pelo empregador formal . Tal norma aplica-se apenas ao ente da Administração Pública e ao particular prestador do serviço, configurando norma administrativa "inter alios" e disciplinadora de cláusula contratual avençada entre ambas.

Para o empregado lesado , que não é parte integrante do contrato administrativo , o mesmo está habilitado a reivindicar reparação com base nas normas do Direito do Trabalho e/ou do Direito Civil, este aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho , por força do disposto no artigo , parágrafo único , da CLT.

Tal tema foi definitivamente pacificado na jurisdição trabalhista por seu mais alto grau. Com efeito, o C. TST editou a Súmula nº 331, pela Resolução nº 174/2011 , onde em seu inciso IV, autorizou a imposição de responsabilidade subsidiária até do ente da administração pública direta ou indireta, que figura na relação jurídica como tomador do serviço para a sua atividade-meio. Nesse sentido, vale transcrever o teor do texto original então sumulado:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II-A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III-Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV-O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações , desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."Sem qualquer fundamento a tese de inconstitucionalidade do inciso IV , da Súmula nº 331 , do C.TST , sob o argumento de que não cabe ao Poder Judiciário a competência de legislar e criar

responsabilidade não prevista em lei.

No tocante a textos sumulados de jurisprudência, cabe dizer que se caracterizam como fonte do direito adotado por uma sociedade política e juridicamente organizada, fazendo parte integrante do ordenamento jurídico que comanda a vida e os destinos do grupo social.

A matéria sumulada pelo C. TST , tem por escopo elucidar entendimento sobre uma determinada matéria controversa, atendendo aos objetivos da lei e ao fim social a que se propôs. A Súmula deve resultar de longas discussões do colegiado, apurável em vários casos concretos, representando o entendimento da maioria. O direito é dinâmico e a interpretação do direito, além do fim social a que se deve obediência e ao caráter tutelar da norma trabalhista, deve se ater aos termos da lei e dos princípios constitucionais e direitos fundamentais ,para propiciar maior segurança jurídica aos jurisdicionados. Segurança que se atinge, antes de tudo, com a observância da própria lei, sob pena de instauração do caos jurídico. Vale ressaltar a lição doutrinária: "... Para o nobre mister jurisdicional, o embasamento cultural, a intuição jurídica, a sensibilidade jurídica dos membros do Poder Judiciário são requisitos indispensáveis para que a matéria controvertida seja direcionada ao porto seguro. O verdadeiro juiz, o juiz por vocação, há de ser dotado de sensibilidade ímpar para, perscrutando no âmago e na essência das normas, retirar o melhor entendimento que melhor se amolde à finalidade... Não se relegue ao oblívio, entretanto, que o direito é dinâmico por excelência e correr-se-ia o risco de ressalvar na simploriedade ao concluir-se que a interpretação sintetizada em súmulas ou enunciados é definitiva e imutável. Seria o caos jurídico. ter-se-iam, por conseguinte, o Enunciado e a Súmula com força superior à própria lei, já que esta poderá ser revogada ou, ainda, interpretada em consonância com a realidade, adaptando-se. Os Enunciados sumulados seriam eternos e nada é eterno. O direito do trabalho é o mais dinâmico entre os ramos do direito. É a realidade de ontem, possivelmente não será a mesma de hoje e, seguramente, não será a de amanhã." (Comentários aos Enunciados do TST, Francisco Antônio de Oliveira, Editora RT, edição 1991 - páginas 15/16).

Na medida em que as Súmulas e suas alterações são publicadas em Diário Oficial, consegue-se dar publicidade ao entendimento jurisprudencial dominante, mormente para orientar os empregadores e tomadores de serviço quanto aos corretos procedimentos que devem adotar.

A Súmula nº 331 , do C.TST , têm constitucionalidade assegurada , uma vez que se baseia em interpretação de norma legal expressa , não ocorrendo a propalada invasão de competência legislativa.

De ressaltar que , posteriormente , o Colendo Supremo Tribunal Federal , no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16 , em 24/11/2010 , por maioria de votos, decidiu pela constitucionalidade do artigo 71 , § 1º , da Lei nº 8.666/93 . Tal ação foi ajuizada pelo Governo do Distrito Federal , face a Súmula nº 331 , do C.TST , que estabelece a responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta , pelo pagamento dos débitos trabalhistas não adimplidos pela empresa fornecedora de mão-deobra.

Pela decisão da Excelsa Corte , não obstante a constitucionalidade do artigo 71 , da Lei nº 8.666/93 , a Súmula nº 331 , do C.TST , só não pode ser aplicada em caráter geral e sem investigação concreta em cada caso , cabendo ao julgador , em cada caso concreto , apurar se cabe ou não a responsabilidade da administração pública pelo descumprimento de obrigações trabalhistas, diante dos fatos provados nos autos.

Em decorrência do julgamento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal , em 24/05/2011 , o Tribunal Pleno do C.TST , aprovou uma série de mudanças em sua jurisprudência, alterando e criando súmulas e orientações jurisprudências . Dentre as Súmulas que tiveram alteração , esta a de nº 331 , tendo havido modificação da redação de seu inciso IV e acréscimo dos incisos V e VI , reforçando-se a responsabilidade trabalhista subsidiária do tomador do serviço, passando a redação do texto sumulado a ser a seguinte: "I-A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II-A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III-Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV-O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V-Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente , nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas

assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI-A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Outrossim , vale lembrar que amparada no próprio contrato de prestação de serviços que manteve com a primeira reclamada , se fosse imputada à tomadora responsabilidade trabalhista subsidiária , a mesma poderia não sofrer qualquer prejuízo , pois se respondesse subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações declaradas no julgado , poderia reter eventual repasse de pagamento para a primeira reclamada , tudo sem prejuízo de poder propor ação de regresso contra aquela , para se ressarcir de eventual desembolso sofrido (desde que na jurisdição apropriada). Ao que se depreende dos autos , no entanto, a segunda reclamada , na qualidade de dona da obra , contratou a primeira reclamada para fazer serviço específico , de construção da cozinha piloto , não se vislumbrando a propalada terceirização de atividades próprias da segunda reclamada.

Quem admitiu , assalariou e dirigiu a prestação de serviço do reclamante foi apenas a primeira reclamada , para execução de obras da segunda demandada, jamai a segunda reclamada , pois , ainda que o local da prestação do serviço tenha sido na obra desta, o Município, a ordenação para execução do serviço provinha diretamente da primeira para atender diretamente o objeto do contrato celebrado a fim de prestar o serviço celebrado entre esta e o Município.

O Município reclamado era a dono da obra (não empregador) , onde a primeira reclamada prestou serviços. Os serviços contratados não guardam pertinência direta com qualquer atividade-fim da segunda reclamada , não podendo se qualificá-la juridicamente como tomadora de serviço de atividade-meio habitual, apta a lhe ensejar responsabilização trabalhista nessa qualificação.

Se a segunda reclamada é mera dona da obra, não se lhe pode imputar qualquer responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária , uma vez que , em relação a ela , a primeira reclamada se qualifica como subempreiteira de obra contratada com a segunda reclamada, jamais como fornecedora de mão-de-obra de atividademeio típica e habitual . Inaplicável , ao caso, o teor do inciso IV , da Súmula nº 331 , do C.TST ; ao contrário, aplica-se à hipótese dos autos o teor da Orientação Jurisprudencial nº 191 , da SDI-I , do C.TST , pela qual , o contrato celebrado entre o Município e a primeira reclamada, a empregadora do reclamante, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra nas obrigações trabalhistas do empregador, ressaltando que as primeira reclamada explora o ramo da construção civil , não o Município, que não explora tal atividade nem a incorporação imobiliária .

Por tal ordem , rejeitam-se todos os pedidos formulados contra a terceira reclamada , Município de Andradina.

CORRETAS DATAS DE ADMISSÃO E DEMISSÃO DO RECLAMANTE, RETIFIAÇÃO DE CTPS E NULIDADE DO TRCT Alegou, o reclamante, haver sido admitido antes da data anotada em CTPS , em 12/03/2015, com registro somente em 01/08/2016, postulando a retificação para consignar o período laborado até 31/07/2016.

Contestando o pedido, o primeiro reclamado dissen que o labor do reclamante iniciou na data anotada em CTPS, pois admitido em razão do contrato resultante da licitação com o Município de Castilho, homologada que foi em 31/05/2016 e o contrato firmado em 02/06/2016, antes do que afirmou inexistir qualquer obra junto ao Município de Castilho.

Por leitura do contrato de fls. 503 a 511, cujo objeto era construção de edifícios para o Município de Castilho, e que o documento foi assinado em 02/06/2016 conforme alegou a reclamada.

Em sede da audiência de instrução de fls. 567 a 569, a primeira testemunha do reclamante, José Roberto Ramos dos Santos, disse haver trabalhado para a primeira reclamada de 05/06/2016 a14/03/2017, afirmando que quando entrou o reclamante já trabalhava e que quando saiu, o reclamante continuou trabalhando. Essa testemunha foi contraditada por possuir ação contra as mesmas reclamadas, sob número 12044-45.2017.5.15.0056, na qual postula reconhecimento de vínculo com a primeira reclamada. Não há indícios de favorecimento ao reclamante.

A prova é cabal e sobrepuja a documentação trazida pelo reclamado, em especial o TRCT de fl. 535 rescisão cujo pagamento, contrariamente ao alegado pelo primeiro reclamado, não restou provado.

Ainda sobre a data de término do contrato, importa frisar que o recibo de adiantamento salarial juntado pela reclamada à fl. 543 foi assinado pelo reclamante em 20/01/2017, pagamento não deduzido no termo de rescisão, encontrando-se vazio o ampo destinado a tal dedução (campo 101) de fl. 535.

Acerca do início, a testemunha foi admitida após a data invocada pelo réu, não trazendo qualquer elemento de convicção quanto à admissão antes de 05/06/2016.

Além do exposto, pertinente que se considere que a testemunha é pedreiro, cujos serviços são requeridos , por ilação lógica, desde o início das obras, ao passo que os sérvios de pintura , sendo o reclamante pintor, são exigidos após um tempo em que apenas o pedreiro e demais profissionais de estruturas, alvenaria etc., são requeridos, sendo crível que o obreiro tivesse sido admitido somente em agosto/2016, contudo a prova testemunhal não restou elidida por qualquer outra materialmente oposta pela primeira

reclamada.

Nessa ordem, tem-se parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de vínculo anterior à data de admissão consignada na CTPS, para constar a admissão em 05/06/2016 conforme prova testemunhal.

De igual modo, não restou provada a prestação de trabalho até junho/2017, restando declarar que o contrato durou ao menos até o dia seguinte á saída da primeira testemunha do reclamante, como corolário lógico de que, saindo em 14/03/2017 e tendo o reclamante continuado a laborar, o contrato durou ao menos até 15/03/2017, não se podendo protrair tal data até junho daquele ano sem outros elementos de prova.

Face o exposto, há tem-se como inexistente a dispensa consignada no TRCT anexado à defesa, sendo o documento imprestável enquanto prova do término do contrato.

Por tal ordem, são parcialmente procedentes os pedidos de retificação na CTPS para constar, respectivamente, a admissão em 05/06/2016 e a demissão em 15/03/2017 e verbas rescisórias proporcionais, bem assim férias com terço legal, 13º salário e FGTS com multa de 40% considerando a projeção do aviso prévio até 14/04/2017 .

A reclamada deverá retificar a CTPS da reclamante , anotando as datas de admissão e demissão nos termos do aima decidido, devendo fazê-lo até dez dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de sê-lo feito pela Secretaria da Vara, sem prejuízo do disposto no artigo 39, § 1º, da CLT e fixação de "astreinte" para garantia do cumprimento da obrigação de fazer ora imposta.

VERBAS RESCISÓRIAS

Como resultado do reconhecimento da inexistência da dispensa em 15/02/2017 e de ser imprestável o TRCT juntado à defesa, têm-se devidas as verbas rescisórias em sentido estrito, assim entendidas aquelas devidas para acerto ao final do contrato, o aviso prévio sem contagem especial porque não comprovado o período da inicial, férias proporcionais mais terço legal, saldo salarial de março/2017. Os recibos anexados à contestação, de fls. 537 a 543 não restaram impugnados, sendo que aquele atinente ao adiantamento salarial em 20/01/2017 goza de comprovada veracidade conforme exposto no item anterior , tanto que serviu para indicar ser inverídico o TRCT.

Assim sendo, constatam-se os pagamentos do 13º de 2016 às fl. 537 a 538 , resultando improcedente o pedido atinente a tal verba, restando devida apenas a diferença entre a data de admissão reconhecida no item precedente e aquela anotada na CTPS, na ordem de 2/12 (dois duodécimos), bem assim das férias com terço legal.

São improcedentes os pedidos de férias em dobro e simples, pois o período contratual reconhecido foi inferior a um ano.

ENTREGA DAS GUIAS DO SEGURO-DESEMPREGO

Diante da nulidade do TRCT anexado à defesa, declara-se que o início do prazo legal para a habilitação ao benefício passará a fluir após o trânsito em julgado da sentença. Outrossim , deverão ser observados o preenchimento dos requisitos legais para habilitação , conforme a situação objetiva que existia na data da saída em 15/03/2017.

No que pertine ao pedido de indenização, conforme incumbe acima exposto, a partir da habilitação do obreiro, quando deverá comprovar o preenchimento de demais requisitos legais, terá vez indenização se estes restarem atendidos e se possa atribuir o insucesso no recebimento a omissão da primeira reclamada. SALÁRIO "POR FORA" E SUA INTEGRAÇÃO COM REFLEXOS EM PARCELAS RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS O reclamante expôs haver sido contratado para recebimento de R$100,00 (cem reais) por dia de trabalho, postulando que parte desse importe, estimado em R$3.000,00 (três mil reais) mensal, excedente aos valores registrados pela ré, foi paga "por fora", fazendo jus à integração ao salário, com a respectiva retificação na CTPS e pagamento dos reflexos resultantes de sua integração, em razão do que faz jus ao recebimento de reflexos de cerca de R$1.400,00 (mil e quatrocentos reais) em aviso prévio, férias com terço legal, 13º salário, FGTS com 40% e aviso prévio, bem assim horas extras e "in itinere".

Contestando o pedido, a reclamada afirmou haver praticado os salários registrados para o reclamante, sendo indevidas quaisquer integrações pela inexistência do pagamento "por fora".

Diante da negativa da reclamada, incumbia ao reclamante o ônus da prova acerca da existência dos pagamentos "por fora".

De tal ônus não se desincumbiu o autor, deixando de produzir qualquer prova material ou testemunhal de tais pagamentos não registrados.

Por tal ordem, julga-se improcedente o pedido de reconhecimento e de integração e reflexos de pagamentos "por fora".

HORAS EXTRAS E REFLEXOS EM PARCELAS SALARIAIS, RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS O reclamante alegou trabalhar em regime de horas extras, das 07h00 às 17h30min/18h00min, com intervalo de 01 hora de segunda a sexta, inclusive feriados, bem como dois sábados mensais com a mesma jornada, postulando o pagamento de horas extras com os reflexos cabíveis.

A primeira reclamada contestou o pedido, afirmando que todos os seus funcionários laboravam das 07h00min às 17h00min com uma hora para descanso e refeição e que às sextas-feiras, até às 16h00

com igual intervalo, sem qualquer labor aos domingos e feriados.

O horário declinado pela reclamada é aquele comumente praticado pelo setor da construção civil, com compensação do sábado com acréscimo de uma hora de segunda a sexta-feira.

A reclamada não juntou a RAIS, não sendo possível considerar comprovada inexigibilidade de controles de jornada pela mera juntada das fichas de registro de fls. 515 a 533.

Do exposto, resulta que a reclamada não logrou comprovar os horários de labor por ela mencionados, tampouco produziu prova oral a respeito, de sorte que se presumem verdadeiros os indicados na inicial.

Por tal ordem, resta procedente o pedido de pagamento de horas extras excedentes de 8 diárias e 44 semanais, observando-se a Súmula 85 do TST acerca de que, execidas 8 diárias, porém não o limite semanal, é devido apenas o adicional da hora extra.

Deverão ser remuneradas com os adicionais legal de 50%, sendo aquelas laboradas em feriados que, não declinados pelo obreiro, serão considerados os nacionais , com acréscimo de 100%.

Pelo labor habitual em sobrejornada, são devidos reflexos em férias com terço legal, 13º salário, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

Observem-se, outrossim, os dias efetivamente laborados e a evolução salarial constante na ficha de registro de fls. 525 a 526 e demais documentos anexados à inicial e à contestação.

HORAS "IN ITINERE" E REFLEXOS EM VERBAS SALARIAIS, RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS Como a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei nº 13.467 , de 13/07/2017 , que passou a vigorar a partir de 11/11/2017 e não se aplica para os contratos de trabalho que já haviam sido extintos antes dessa vigência , descabe a aplicação, no caso presente , do disposto da nova redação do artigo 58 , § 2º , da CLT.

A questão referente à jornada de trabalho leva em conta três teorias: a do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo "in itinere".

Quanto à primeira teoria, apesar da previsão do artigo 71, § 2º, da CLT e artigos e , ambos da Lei nº 5.889/73, não houve adoção integral pelo nosso legislador, que previu a inclusão de intervalos não trabalhados no cômputo da duração normal do trabalho, v.g. dispositivos 72, 229 e 298, todos da CLT.

Por seu turno, a legislação trabalhista adotou também uma segunda teoria , a teoria do tempo à disposição do empregador, qualquer que seja o local em que o trabalhador ficasse à disposição, conforme se verifica nos artigos , "caput" , 309 e 492, parágrafo único, todos da CLT.

Já a terceira teoria considera o tempo "in itinere" como jornada de trabalho, sem exigência de qualquer condição, não se perquirindo se o empregado está ou não à disposição do empregador. A Súmula nº 90, do C. TST, trata de situação peculiar onde a empresa é obrigada a fornecer o transporte, sob pena de não conseguir desenvolver e funcionar seu empreendimento. Tais horas de percurso devem ser pagas como extras, se excedida a jornada normal.

A teoria do tempo "in itinere" foi há muito agasalhada no nosso direito, v.g. previsão da antiga lei de acidente do trabalho (nº 6.367,de 19.10.76).

A Súmula nº 90, do C. TST, consolidou-se como interpretação jurisprudencial em relação aos dispositivos relativos ao tempo de serviço à jornada de trabalho. Assim, não cabe falar em criação jurisprudencial sem amparo legal ou em benesse que a empresa fornece ao seu empregado; a condução é fornecida por necessidade da empresa em garantir o pronto acesso dos empregados ao local de trabalho, sob pena de inviabilidade do empreendimento. Tal criação culminou na posterior edição da Lei nº 10.243, de 19/6/2001, que acrescentou o § 2º, ao artigo 58, da CLT. O fornecimento do transporte leva à presunção de necessidade para a empresa. Cabe ao empregador a prova de que o ato não passa de mera liberalidade e que o empregado tinha condições de chegar ao local de trabalho sem a condução fornecida.

Consigne-se que o simples existir condução pública em parte do trajeto percorrido pela condução fornecida pela reclamada, ainda que o seja na maior parte do trajeto, mas em horário absolutamente incompatível com o horário de trabalho, é o mesmo que caracterizar o local de trabalho sem acesso de transporte público compatível com o horário de trabalho praticado pela reclamada . O tema foi pacificado pelo C. TST, conforme inciso II, da Súmula nº 90, com a seguinte redação:

"Horas"in itinere". Tempo de serviço. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1)- Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I-O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978)

II-A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas" in itinere ". (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995)

III-A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas" in itinere ". (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV-Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas" in itinere "remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V-Considerando que as horas" in itinere "são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236- Inserida em 20.06.2001)".

O relato inicial do reclamante foi de que sempre realizou percurso diário entre sua residência, em Castilho/SP e o local situado na zona rural, o Assentamento São Luiz, depois na UBS Caribe, em Castilho/SP, em transporte fornecido pela primeira reclamada.

Em contestação, a reclamada alegou que o transporte sempre deuse dentro do horário de trabalho, após as 07h00min e antes das 17h00min ou 16h00min às sextas-feiras.

Inexiste qualquer prova do alegado pela ré.

A segunda testemunha do reclamante, Roberto Justino da Silva, afirmou haver trabalhado para a reclamada de março a setembro/2016, afirmando que pegava transporte do patrão, um automóvel Parati, embarcando às vezes antes , às vezes depois do reclamante, pois moravam em duas "COHAB" vizinhas, de seu ponto de embarque, gastavam cerca de 45 minutos de viagem, mas que se não tivesse condução ia de motocicleta e que quando trabalharam em Castilho o reclamante chegou ao local de bicicleta e também de motocicleta ; as UBS São Luis e Caribe eram em zonas rurais, e como as obras eram tocadas ao mesmo tempo, nem sempre a testemunha trabalhava na mesma que o reclamante. No que pertine aos percusos do reclamante, tem-se que sua testemunha alegou que a obra em Castilho era acessível por meios próprios do reclamante, de sorte que se presume de difícil acesso, daquelas constantes no pedido inicial, apenas a obra no Assentamento São Luiz e Caribe.Considerando que foram contratadas 4 obras conforme contrato de fl. 503, anexado com a contestação, arbitra-se que em apenas três dias da semana, em média, o reclamante era conduzido por veículo fornecido pela reclamada a locais de difícil acesso, sendo os outros dois ou três, conforme trabalhasse ou não aos sábados, ia por seus próprios meios.

Para todo o período contratual , o reclamante faz jus a 90 minutos "in itinere" diários, em média, por três dias em cada semana, acrescidas do adicional legal de 50% postulado na exordial, observado o divisor mensal de 220 horas.

Pela habitualidade das horas gastas na condução fornecida pela reclamada e face a eminente natureza jurídica salarial da parcela , as horas "in itinere" integram-se aos salários para todos os efeitos legais , especialmente para fins de reflexos sobre os DSR's e , com estes , sobre o aviso-prévio indenizado , férias com o terço legal , 13º salários , depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SEUS REFLEXOS EM PARCELAS SALARIAIS, RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS Conforme exposição inicial, o reclamante teria laborado em condições insalubres, tendo contado com agentes nocivos como tinta, tinner, calor e outros, sem receber o competente adicional. Em contestação, a reclamada não juntou comprovantes de entrega de EPIs, tendo se limitado a afirmar que entregava máscaras, óculos e luvas (fl. 499).

Para solução da matéria controvertida, foi designada perícia ambiental, à consta haver comparecido o reclamante e demais representantes da segunda reclamada, ausente a primeira (fl. 554). O laudo pericial de fls. 553 a 561 procedeu às análises qualitativa e quantitativa do local de trabalho do obreiro, tendo apurado que as atividades executadas pelo obreiro consistiam em preparar massas , preparar e pintar paredes e estruturas internas e externas, bem como, de forma esporádica , utilizar pistola de pressão para pintura de estruturas específicas.

Relatou, a perícia, a inexistência de documento comprobatório da entrega de EPIs ao reclamante, concluindo que o labor foi executado sem qualquer proteção.

Analisando os agentes, a perícia concluiu que o reclamante laborou em ambiente insalubre pelo labor em ambiente exposto ao agente físico calor acima do tolerável por todo o contrato, fazendo jus a adicional de insalubridade de 20%.

O laudo não foi contraposto por qualquer outro meio de prova, pelo que o Juízo adota sua conclusão como razões de decidir, para condenar a primeira reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio (20%) por todo o período contratual acima reconhecido.

Subsiste discussão quanto à base de cálculo a utilizar , se o salário mínimo mensal , o piso normativo mensal ou sobre o valor total da remuneração.

O artigo 192, "caput", da CLT, teve sua atual redação estabelecida pela Lei nº 6.514/77, onde ficou expresso que o trabalho em condição insalubre, conforme o grau de insalubridade, assegura ao trabalhador a percepção de adicional legal calculado em percentual incidente sobre o salário mínimo. Quando da edição daquela lei, estava em vigor a Constituição Federal de 1967, que nada dispunha sobre a vinculação ou não do salário mínimo para outros fins.

Com o advento da atual Carta Magna, de 5/10/1988, ficou estabelecido em seu artigo 7º , inciso IV, que é assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais, a percepção de salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação

para qualquer fim.

A vedação constitucional de vinculação do salário mínimo trouxe a baila divergência que perdurou muito tempo na jurisprudência, se o adicional de insalubridade continuava ou não a ser calculado sobre o valor do salário mínimo profissional ou sobre o valor total do salário mensal. O C. STF, em julgados iniciais proferidos após a edição da nova Carta Magna , fixou o entendimento de que o teor do artigo 192, da CLT, foi recepcionado pela atual Constituição Federal, uma vez que a vedação de vinculação do salário mínimo se restringiu apenas para fins de indexação econômica, não existindo vedação para que o salário mínimo fosse utilizado como base de cálculo de apuração do adicional de insalubridade. Nesse sentido, vale citar:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. ART. , IV DA CF/88. 1. O art. , IV da Constituição proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. Precedentes. 3. Recurso extraordinário conhecido e improvido."(RE 340.275-7 / SP - SÃO PAULO, DJ 22-10-2004 PP-00038 VOL-02169-04 PP-00651 LJSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 269-272, Rel. ELLEN GRACIE, 2ª T).

Na jurisdição trabalhista, antes do advento da atual Carta Magna, o C. TST havia editado o Enunciado nº 17, pela Resolução Administrativa nº 28, de 21/8/1969, onde ficou então estabelecido que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o piso normativo profissional para o caso em que o trabalhador tivesse seu ganho garantido pelo recebimento do piso mínimo.

Também nesse período anterior à Carta Magna de 1988, o C. TST havia editado o Enunciado nº 228, do C. TST, pela Resolução Administrativa nº 14, publicada no DJU de 19/9/1985, onde ficou estabelecido que o percentual do adicional de insalubridade incidiria sobre o salário mínimo de que cogitava o artigo 76, da CLT.

O Enunciado nº 17 foi posteriormente cancelado pela Resolução Administrativa nº 29, de 12/5/1994, uma vez que na época, o Enunciado nº 228, do C. TST , bastava para dar solução ao tema da fixação da base de cálculo.

No entanto, com a divergência surgida pelo advento da atual Constituição Federal de 1988, a fim de orientar os jurisdicionados sobre o posicionamento que predominara no C. TST, aquele Egrégio Tribunal editou a Orientação Jurisprudencial nº 2, da Subseção I de Dissídios Individuais (SDI-1), texto inserido em 29/3/1996, onde ficou estabelecido que mesmo após o advento da atual Carta Magna, a base de cálculo do adicional de insalubridade permaneceu sendo o salário mínimo. Vale dizer, a base de cálculo do adicional legal não era nem o valor total do salário mensal, tampouco o piso normativo da categoria profissional, reiterando-se o teor do Enunciado nº 228, então vigente.

Simultaneamente a tal discussão, travou-se ao longo do tempo embate teórico na jurisprudência, sobre o alcance e interpretação que deveria ser dada às palavras "salário mínimo" expressas no artigo 192, "caput", da CLT. A divergência consistia em saber se esse salário mínimo deveria equivaler ao salário mínimo estabelecido em lei, tal como determinado no artigo , inciso IV, da CF, ou se poderia equivaler ao salário mínimo profissional, estabelecido em norma coletiva da categoria profissional. Não obstante a vigência que o C. TST dava ao Enunciado nº 228, levando-se em conta que a própria norma constitucional deixou expresso que não obstante os direitos estabelecidos no artigo 7º, não estava proibido o estabelecimento de normas ou vantagens trabalhistas mais favoráveis, o fato de o texto celetista do artigo 192, "caput", não ter fixado que o salário mínimo ali referido seria apenas o legal, e levando-se em conta que a fixação de salário mínimo profissional é norma trabalhista mais benéfica e que se integra aos contratos individuais dos trabalhadores da categoria profissional, a interpretação teleológica da jurisprudência mais consentânea com os princípios do direito do trabalho, estabeleceu que a expressão "salário mínimo", para as categorias que possuem salário normativo mínimo fixado, deveria compreender esse piso normativo e não apenas o salário mínimo legal. Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade corresponderia ao salário mínimo profissional para as categorias profissionais que estabelecessem pisos normativos, ou inexistindo esse critério mais favorável, sobre o salário mínimo fixado em lei.

Acompanhando esse entendimento que se pacificou quanto à interpretação que deveria ser dada à expressão "salário mínimo" no artigo 192, da CLT, o C. TST, no segundo semestre de 2003, realizou trabalho de revisão e atualização de sua jurisprudência predominante, tendo resultado na restauração do Enunciado nº 17 e na revisão do Enunciado nº 228, por meio da Resolução Administrativa nº 121, publicada no DJU de 21/11/2003. Pelo Enunciado nº 17, ficou estabelecido que o adicional de insalubridade devido ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional, será sobre este calculado. Na mesma Resolução nº 121/2003, fixou-se nova redação para o texto sumulado no Enunciado nº 228, fixandose que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76, da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.

Em 25/4/2005, entrou em vigor a Resolução Administrativa nº 129, do C. TST, que converteu os Enunciados em Súmulas, mantendose integralmente os números e textos dos Enunciados nº 17 e nº

228, conforme ficou determinado na Resolução Administrativa nº 121/2003.

No tocante a textos sumulados de jurisprudência, cabe dizer que se caracterizam como fonte do direito adotado por uma sociedade juridicamente organizada, fazendo parte integrante do ordenamento jurídico que comanda a vida e os destinos do grupo social.

A evolução da jurisprudência sumulada ao longo do tempo demonstra o quão conflitante era a controvérsia quanto ao tema da base de cálculo que deveria ser utilizada para apuração do adicional de insalubridade. E sob esse aspecto, a conduta mais consentânea com o razoável, que poderia e se pode exigir de um empregador, consiste em adotar o salário mínimo legal como base de cálculo de apuração do adicional, atento ao princípio da segurança jurídica que foi prestigiado pela atual Constituição Federal.

A matéria sumulada pelo C. TST tem por escopo elucidar entendimento sobre uma determinada matéria controversa, atendendo aos objetivos da lei e ao fim social a que se propôs. A Súmula deve resultar de longas discussões do colegiado, apurável em vários casos concretos, representando o entendimento da maioria. O direito é dinâmico e a interpretação do direito, além do fim social a que se deve obediência e ao caráter tutelar da norma trabalhista, deve se ater aos termos da lei e dos princípios fundamentais para propiciar maior segurança jurídica dos jurisdicionados. Segurança que se atinge, antes de tudo, com a observância da própria lei, sob pena de instauração do caos jurídico. Vale ressaltar a lição doutrinária:

"... Para o nobre mister jurisdicional, o embasamento cultural, a intuição jurídica, a sensibilidade jurídica dos membros do Poder Judiciário são requisitos indispensáveis para que a matéria controvertida seja direcionada ao porto seguro. O verdadeiro juiz, o juiz por vocação, há de ser dotado de sensibilidade ímpar para, perscrutando no âmago e na essência das normas, retirar o melhor entendimento que melhor se amolde à finalidade... Não se relegue ao oblívio, entretanto, que o direito é dinâmico por excelência e correr-se-ia o risco de ressalvar na simploriedade ao concluir-se que a interpretação sintetizada em súmulas ou enunciados é definitiva e imutável. Seria o caos jurídico. Ter-se-iam , por conseguinte, o Enunciado e a Súmula com força superior à própria lei, já que esta poderá ser revogada ou, ainda, interpretada em consonância com a realidade, adaptando-se. Os Enunciados sumulados seriam eternos e nada é eterno. O direito do trabalho é o mais dinâmico entre os ramos do direito . É a realidade de ontem, possivelmente não será a mesma de hoje e, seguramente, não será a de amanhã."(Comentários aos Enunciados do TST, Francisco Antonio de Oliveira, Editora RT, edição 1991 - páginas 15/16).

Na medida em que as Súmulas e suas alterações são publicadas em Diário Oficial, consegue-se dar publicidade do entendimento jurisprudencial dominante, mormente para orientar os empregadores quanto aos corretos procedimentos e cálculos que devem fazer.

Vale registrar recente jurisprudência editada pelo Excelso Pretório . Não obstante o posicionamento inicial , o próprio C.STF, ao longo do tempo , foi alterando seu posicionamento quanto ao tema da vinculação ou não do salário mínimo como base de cálculo para apuração do adicional de insalubridade a ser pago.

Após o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 208.684 , nº 217.700 , nº 221.234 , nº 236.396 , nº 338.760 , nº 439.035 e nº 565.714 , todos utilizados como precedentes , o C.STF editou a Súmula Vinculante nº 4 , publicada no DJU nº 83/2008, pág. 1, de 09/05/2008 , onde ficou estabelecido:

"Salvo nos casos previstos na Constituição , o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado , nem ser substituído por decisão judicial".

Em função do novo posicionamento do C.STF, fixado em Súmula Vinculante , o C.TST , em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26/06/2008 , deu nova redação à Súmula nº 228 , para definir como base de cálculo para apuração do valor a ser pago a título de adicional de insalubridade , o valor do salário básico , a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 , em 09/05/2008 . Tal alteração , segundo o C.TST , decorreu da necessidade de adaptarse o texto sumulado anterior à vedação de utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem pecuniária, resultando inconstitucional o teor do artigo 192 da CLT.

Nessa mesma sessão , o Pleno do C.TST cancelou a Súmula nº 17 e a Orientação jurisprudencial nº 2, da SDI-1, alterando a redação da orientação Jurisprudencial nº 47 , da SDI-1 para adequá-la à nova redação da Súmula nº 228. A nova redação dessa Súmula foi publicada em 04/07/2008, mediante resolução que entrou em vigor na data da sua publicação.

Quando o tema parecia pacificado pelo Colendo TST, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou a Reclamação Constitucional nº 6.266 , onde foi questionada a nova redação da Súmula nº 228 do C.TST , mormente a fixação de nova base de cálculo para apuração do adicional de insalubridade por meio de decisão judicial , o que foi expressamente proibido pela Súmula Vinculante nº 4. Em tal Reclamação , foi concedida liminar em 15 de julho , onde foi determinada a suspensão dos feitos da nova Súmula nº 228 . Em termos práticos , fica suspensa a aplicação da Súmula nº 228 , até que o C.STF julgue o mérito da Reclamação Constitucional.

Não obstante tal suspensão , o certo que o Juízo de primeira

instância pode julgar processos que envolvem a discussão da base de cálculo do adicional de insalubridade , desde que não se afronte o comando da Súmula Vinculante nº 4.

Sob esse aspecto , este Juízo entende que após a edição da Súmula Vinculante nº 4 , somente por meio de legislação ordinária, pode-se fixar nova base de cálculo para apuração do valor do adicional de insalubridade . Na medida em que a Constituição Federal estabelece a irredutibilidade salarial como norma de garantia fundamental (artigo , inciso VI , da CF), acrescido que para qualquer empregado , aí incluído o empregado público , a norma do artigo 468 , "caput" , da CLT , veda qualquer alteração das condições do contrato de trabalho que acarretem prejuízo ao reclamante , aí incluída a possibilidade de alteração de critério de remuneração que acarrete prejuízo pecuniário , o certo é que , para fins de remuneração do adicional de insalubridade , os empregadores devem continuar a remunerar o adicional pelo mesmo valor que o fizeram até a edição da Súmula Vinculante nº 4 , tudo no aguardo da publicação da norma legal competente que fixe em sentido diverso . Ao Poder Judiciário é vedado o papel de legislador e supridor de norma expressa que não existe.

Na hipótese dos autos , não se informou se existia ou não piso salarial de sua categoria profissional . Por analogia ao que acontece com o adicional de periculosidade do artigo 193 , § 1º , da CLT , o adicional de insalubridade de 20% será calculada sobre o salário básico do reclamante , conforme Súmula nº 191 , inciso I , do C.TST.

Pela habitualidade do trabalho insalubre prestado e face a eminente natureza jurídica salarial da parcela, o adicional de insalubridade integra-se aos salários para todos os efeitos legais, especialmente para fins de reflexos sobre o aviso-prévio indenizado , 13º salários , férias com o terço legal, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%, horas extras, não cabível sobre "in itinere", pois não configurada em tais períodos.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS E REFLEXOS O pedido inicial baseou-se em cláusulas de convenções coletivas que juntou, subscritas pelo Sindicato das Indústrias da Construção Civil da Região Oeste do Estado de São Paulo e Sindicatos abrangentes de toda a região onde se desenvolveu o contrato de trabalho, inclusive aquele que a reclamada indicou no TRCT de fl. 535, CNPJ nº 43.764.232/0001-29, é dizer, o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Araçatuba, portanto de inegável aplicabilidade e cujos termos são parte integrante do contrato de trabalho .

Diante disso, analisando-se as cláusulas invocadas pelo obreiro, a 19ª da CCT de 2016/2017 (fls. 68 a 90) o pagamento anual de R$650,00. Considerando que o obreiro teve reconhecido o contrato a partir de 05/06/2016, nos termos da letra d, ao pagamento de R$379,00 (trezentos e setenta e nove reais) correspondente a 7 meses de labor naquele ano.

A contestação limitou-se a afirmar que o pagamento seria proporcional, mas que não se aplicaria ao contrato do reclamante, sem maiores explicações, configurando-se impugnação manifestamente desfundamentada, por isso resta rejeitada. Nos termos do acima exposto, julga-se parcialmente procedente o pedido de PLR.

TÍQUETE REFEIÇÃO E REFLEXOS DE SUA INTEGRAÇÃO SALARIAL Com base na mesma norma coletiva analisada no tópico antecedente, acolhe-se o pedido de pagamento do tíquete-refeição para todo o contrato, no valor de R$20,50 (vinte reais e cinquenta centavos) por dia efetivamente trabalhado, sem qualquer repercussão ante seu caráter indenizatório.

FGTS NÃO DEPOSITADO DURANTE O CONTRATO E SUA MULTA RESCISÓRIA Alegou, o reclamante, a inexistência de depósitos de FGTS durante o contrato, postulando seu pagamento, bem assim da multa de 40%.

Em defesa, a reclamada disse haver quitado a multa no TRCT. Sendo tido como inválido, o TRCT também não tem o condão de comprovar a satisfação da multa rescisória.

Considerando, porém, que é incontroversa a dispensa imotivada e a despeito da Súmula 461, do TST, que atribui o empregador o ônus da prova quanto regularidade dos depósitos, serve a presente decisão como alvará ao reclamante para levantamento dos depósitos porventura existentes, condenando-se a reclamada à comprovação daqueles faltantes, tendo em conta as verbas pagas na vigência do contrato e aquelas resultantes da condenação, bem assim da multa de 40%, pena de execução direta.

MULTA NORMATIVA

O pedido inicial mencionou o descumprimento de cláusulas normativas e o consequente pagamento da multa de 10% da cláusula 85ª das CCTs .

Considerando que o reconhecido a partir de junho/2016, resta devida apenas a multa da cláusula da CCT de fls. 89, equivalente a 10% do piso de trabalhador não qualificado, no importe de R$131,11 (cento e trinta e um reais e onze centavos).

ACIDENTE DE TRABALHO E REINTEGRAÇÃO INDENIZAÇÃO POR ESTABILIDADE PROVISÓRIA Inexiste qualquer prova do acidente mencionado na exordial.

Nesse tópico, a análise levará em conta o laudo pericial médico elaborado nos autos nº 0012363-13.2017.5.15.0056, a respeito justamente das alegadas sequelas do suposto acidente, sendo a

única prova capaz de conduzir à conclusão a respeito do próprio acidente, das supostas lesões e da existência de incapacidade do reclamante.

Para solução da matéria objeto de tal controvérsia, designou-se perícia à fl. 444, termo de audiência havia em 27/09/2018 nos aludidos autos.

Sobreveio o laudo às fls. 471 a 482, no qual o perito descreveu o pedido inicial : "Indenização por Dano Moral e Material por Suposta Doença Ocupacional adquirida no exercício de suas funções, em quanto laborou para a Reclamada" (grifo no original).

Nesse trabalho, o Vistor sopesou as alegações do reclamante acerca de ter sofrido acidente de trabalho em meados de janeiro/2017 e adquirido doença ocupacional em razão da atividade exercida na reclamada, descrevendo os mesmos fatos expostos na inicial dos presentes autos, de que estava sobre um andaime que veio a cair e, com ele, o reclamante, batendo a cabeça, cotovelos e demais partes de seu corpo, sendo que, até posteriormente, sentia fortes dors na coluna, braços e pernas, tendo alegado que não foi socorrido pela reclamada, que o teria proibido de sair para ir ao médico, e ainda deixado de emitir CAT.

A par das indenizações mencionadas no laudo em comento, o reclamante postulou reintegração ou, alternativamente, estabilidade do art. 118 da Lei 8.213/1991, bem como indenização da Lei 8.029/1995 em razão de suposta dispensa discriminatória.

Em defesa apresentada neste autos, a reclamada afirmou, à fl. 500, que sobre a estabilidade etc., pedidos do reclamante relacionados ao mesmo fato, a questão estava sendo debatida nos autos

0012363-13.2017.5.15.0056 deste Juízo, e que o reclamante estava em plena saúde, praticando esportes aos finais de semana., devendo ser indeferidos os pedidos.

O laudo pericial médico (autos nº 0012363-13.2017) referiu, ainda, as alegações patronais naquele feito, segundo as quais o reclamante não fizera prova da ocorrência do acidente, requerendo perícia médica, e que o reclamante foi colocado em aviso prévio em janeiro/2017 e por estar à beira de ser demitido, buscou forjar a ocorrência do acidente e rechaçando as alegações do reclamante quanto à proibição de ir ao médico etc., conforme transcrição pelo perito às fl. 473 daqueles autos.

Prosseguindo aos exames pertinentes, à fl. 474 dos autos 0012363-13.2017, o perito identificou o reclamante, seus hábitos de vida, antecedentes familiares, pessoais, histórico laboral e tarefas executadas na reclamada (todos itens relatados pelo próprio obreiro).

A respeito do acidente , o reclamante mencionou ao "Expert" sobre a queda de uma altura de aproximadamente 3,5 metros de altura em janeiro/2017, com trauma na região craniana, cotovelo, clavícula, membro inferior e calcâneo, todos à esquerda, tendo procurado atendimento médico por conta própria, medicado e permanecendo algum tempo em observação, não sou precisar em quanto tempo foi liberado. Retornou ao trabalho no dia seguinte, na mesma função até ser dispensado, esclarecendo não lhe terem sido fornecidos EPIs e que não fez exames.

Descrevendo o exame físico, exame de manobras e testes de atrofias ou distrofias, verificou musculatura desenvolvida, calosidades e sujidades nas mãos, principalmente à direita, e o restante do físico sem anormalidades, nem documentos relevantes para o caso nos autos, passando à discussão (fl. 476).

Expôs a classificação de Schilling à fl. 477 acerca das doenças relacionadas ao trabalho, contendo três classificações, I, II e III, sendo o trabalho fator causador nas doenças de classificação I e concausa nas demais.

O Sr. Perito esclareceu que não há documento que comprove a efetiva ocorrência do acidente referido pelo reclamante e que, do mesmo modo, durante o exame pericial, "...não foi visto nenhuma cicatriz, alteração ao exame físico, sequelas, ou exames complementares que pudessem se relacionar de alguma forma com o citado ocorrido".

Em conclusão, o Sr. Perito disse, "verbis":

"O reclamante na atualidade não apresenta incapacidade laborativa, Durante o pacto laboral com a reclamada, existe um relato de queda com trauma na região craniana, cotovelo, clavícula , membro inferior e calcâneo todos à esquerda. Porém não existe nenhum documentos que comprove o acidente, bem como não existem alterações ao exame físico, nem sequelas de algum tipo, dessa forma não [há] como estabelecer o NEXO CAUSAL ou CONSAUSAL" (g.n.)

Diante do resultado do laudo, tem-se que inexistem motivos quaisquer a autorizar o deferimento de quaisquer dos pedidos elencados nos presentes ou nos autos nº 0012363-

13.2017.5.15.0056, quer de estabilidade, quer de reintegração, quer de dano moral, quer de dano material ou ainda dispensa discriminatória, todos julgados improcedentes.

MULTA ART. 467, CLT.

Havendo verbas incontroversas consignadas no TRCT que acompanhou a defesa, porém, não comprovado seu pagamento ao reclamante, é cabível a incidência da penalidade sobre aviso prévio, saldo salarial, férias proporcionais mais terço legal, 13º proporcional e FGTS com 40% sobre as verbas passíveis de incidência.

MULTA ART. 477, § 8º, CLT

Não efetuado o acerto rescisório no prazo legal, defere-se o pagamento de um salário nominal do reclamante a título da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

MULTA ART. 523, CPC

O pedido é manifestamente açodado , eis que atinente à execução que sucede a liquidação da sentença após o trânsito em julgado desta, por isso julga-se extinto com base no art. 485, inciso III, do CPC, sem prejuízo à sua postulação no momento processual adequado, mormente porque de discutível aplicabilidade ao processo do trabalho, cuja discussão na atual fase, pouco ou nada contribui na implementação da garantia insculpida no art. , inciso LXXVIII, da Constituição.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO RECLAMANTE ALEGADA NA CONTESTAÇÃO Não se vislumbrou nos autos qualquer conduta processual dolosa do reclamante, capaz de ser tipificada dentre as hipóteses legais do artigo 793-B e seus incisos , da CLT , tampouco do artigo 80 e seus incisos, do CPC , que justificasse a imposição prevista no artigo 81 , "caput" , do CPC e nem do artigo 940, do Código Civil. Neste interim, de fixar que há muito o Egrégio STF sumulou entendimento (Súmula nº 159) de que a boa-fé (entenda-se ausência de dolo, certo que a boa-fé se presume até prova em contrário) elide a sanção prevista no artigo retro citado.

No caso presente, o reclamante exerceu regularmente seu direito constitucional de ação (artigo , incisos XXXVI e LV, da Carta Magna), não impediu e nem dificultou qualquer manifestação da parte contrária , litigou nos limites da lide ("litiscontestatio") e na plenitude do contraditório e do direito de manifestação, sem ter cometido qualquer infração ao devido processo legal.

Dessa forma , ausente fundamento fático ou jurídico para a deferência do pleito, o mesmo resulta improcedente.

INDENIZAÇÃO DE DESPESAS COM O PROCESSO.

O pedido é comum a ambas as ações, consubstanciado no ressarcimento de despesas com a distribuição do processo, o que em parte justifica que a segunda demanda não se tenha apresentado por meio de simples aditamento à inicial, frisando-se que ambas foram distribuídas na mesma data.

O pedido será apreciado a seguir, juntamente com a pretensão aos honorários advocatícios.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Esta reclamação trabalhista, bem como a de numero 0012363-

13.2017.5.15.0056, foram ajuizadas em 10/11/2017 , antes do advento da Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 e instituiu a nova redação do artigo 791-A , da CLT , onde se estabeleceu a possibilidade de condenação do vencido no pedido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Até então , vigorava a anterior redação do artigo 791, "caput" , da CLT , que ao mencionar que os empregados e os empregadores poderiam reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações trabalhistas até o final , assegurava aos litigantes plena capacidade postulatória , com ou sem a assistência de advogado.

Também vigoravam os artigos 14 e 18 , ambos da Lei nº 5.584/70 , que estabeleciam a assistência judiciária prestada unicamente pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador e onde cabível a condenação do vencido em honorários advocatícios , revertido ao sindicato assistente.

Os dispositivos do antigo artigo 791 , da CLT e dos artigos 14 e 18 , ambos da Lei nº 5.584/70, foram recepcionados pela recepcionada pela ordem constitucional vigente . Pacificando a jurisprudência quanto ao tema , o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou as Súmulas nº 219 e 329 , com as redações dadas respectivamente pelas Resoluções nº 204/2016 e nº 121/2003 , onde fixou os requisitos objetivos necessários para a condenação em honorários advocatícios.

Com o advento da Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017 , quanto à aplicação das normas processuais nela fixadas , há que se levar em conta a teoria do isolamento dos atos processuais ("tempus regit actum") , descrita nos artigos da LINDB (Decreto-lei nº 4.657/1942) e 14 e 1046 , ambos do CPC , também aplicável ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT , combinado com o artigo 15 , do CPC), mormente a regra da irretroatividade da lei para salvaguardar os atos processuais já praticados e as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da norma anterior.

Sob esse aspecto ,quando do ajuizamento da ação, o reclamante tinha o direito assegurado na legislação então em vigor , de não ser condenado em honorários advocatícios caso vencido na demanda. Vale dizer , a condenação de que trata o artigo 793-C , "caput" , da CLT, só é aplicável para as ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, início de vigência da Lei nº 13.467/2017. Para orientar as demais instâncias da Justiça do Trabalho , o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41/2018 , por meio da Resolução nº 221 , de 21 de junho de 2018, onde em seu artigo 8º , fixou a aplicação da condenação em honorários de sucumbência apenas para as ações ajuizadas a partir de 11/11/2017.

Nesse sentido , cabe também citar os entendimentos fixados durante o Simpósio "Reforma Trabalhista e Justiça do Trabalho: Desafios e Perspectivas , organizado pelo Eg.TRT/15ª Região, AMATRA XV, Escola Judicial do TRT 15ª Região e ESMAT 15 (09 e 10 de novembro de 2017), item" 2 "do Grupo 7 e item" 2 "do Grupo 9 , nos seguintes termos:

"GRUPO 7 : HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 SOMENTE PARA PROCESSOS DISTRIBUÍDOS A

PARTIR DE 11/11/2017 . Deve ser observada a regra vigente na data da distribuição da ação no que se refere à condenação em honorários advocatícios , até porque as partes não podem ser surpreendidas com a imposição de encargos inexistentes naquela ocasião . Para as ações distribuídas até 10/11/2017 , não há que se cogitar da condenação em honorários advocatícios , sob pena de infringência ao princípio da vedação de sentença surpresa , prevista no NCPC (artigo 10)...".

GRUPO 9 : SUCUMBÊNCIA HONORÁRIOS- REGRAS DE INTERTEMPORANEIDADE . Princípio do isolamento dos atos processuais combinado com o princípio da não surpresa. Atos híbridos : direito processual com efeitos no patrimônio material da parte . Somente se aplica aos processos ajuizados depois da vigência da Lei nº 13.467/2017, sendo o fato gerador que define a sucumbência o ajuizamento da ação, cuja data deve ser observada. Sucumbência do empregado será apurada por títulos"

Dessa forma , na hipótese dos autos , a apreciação do pedido leva em conta a legislação vigente antes do advento da Lei nº 13.467/2017 , bem como a jurisprudência então consolidada . Como o reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, incabível a condenação em honorários advocatícios , por não preenchidos os requisitos previstos nos artigos 14 e 18, ambos da Lei 5.584/70 e Súmulas nº 219 , inciso I e 329, ambas do C.TST.

Também resulta incabível o pleito de indenização decorrente de despesas com o ajuizamento do processo , por necessidade de contratar advogado particular , uma vez que a parte que utiliza dessa prerrogativa , abrindo mão de sua plena capacidade postulatória , atuou com sua livre vontade , não pediu anuência ou consentimento da parte contrária, não podendo a parte "ex adverso" ser responsabilizada por ato , fato ou conduta que não guarda qualquer nexo de causalidade com exercício do exclusivo arbítrio da parte contrária.

CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O artigo 39, da Lei nº 8.177/91, estabeleceu que os débitos trabalhistas de qualquer natureza, não satisfeitos pelo empregador na época própria, assim definida em lei, acordo, convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula de contrato individual de trabalho, sofrerão juros de mora equivalente à variação da TRD (Taxa Referencial Diária) acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação, até a data do seu efetivo pagamento.

Com o estabelecimento do § 6o, do artigo 27, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, ficou estabelecido que permanece aplicável aos débitos trabalhistas o quanto disposto no artigo 39, da Lei nº 8.177, de 1/3/1991, legitimando a aplicação da TRD para atualização dos débitos judiciais trabalhistas . O artigo 15 , da Lei nº 10.192/2001, determinou que permaneciam em vigor , as disposições legais relativas à correção monetária dos débitos trabalhistas e de débitos resultantes de decisões judiciais.

Em 25/03/2015 , o Tribunal Pleno do C.TST julgou inconstitucional o uso da TR para a correção monetária dos débitos trabalhistas, entendendo que o índice que deveria ser utilizado seria o IPCA-E, mais favorável aos trabalhadores . Entretanto , em outubro de 2015 , a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal , em decisão de pedido de medida cautelar na Reclamação nº 22.012 , ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) , suspendeu a decisão proferida pelo C.TST. Posteriormente , em dezembro de 2017 , a mesma 2ª Turma do STF , ao julgar o mérito da Reclamação nº 22.012 , cassou a liminar concedida e manteve a decisão do C.TST que determinou a adoção do IPCA-E como índice de atualização de cálculos trabalhistas.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017 , fixou-se a redação do artigo 879 , § 7º , da CLT , pela qual a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil , conforme a Lei nº 8.177/1991.

Em recente decisão da 4ª Turma do C.TST , nos autos do Processo nº 10260-88.2016.5.15.0146 , fixou-se que a aplicação do IPCA-E como índice de atualização de débitos trabalhistas será cabível apenas no período de 25/03/2015 (dia da decisão proferida pelo Pleno do C.TST) a 10/11/2017 (dia anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017). Para os períodos compreendidos até 24/03/2015 e a partir de 11/11/2017 , o índice de atualização a ser utilizado é o da Taxa Referencial (TR) . Por entender que o posicionamento da 4ª Turma do C.TST está consentâneo com o melhor direito, adota-se tal decisão como razões de decidir.

Outrossim , após o advento da Lei nº 7.855/89, que deu a atual redação ao § 1º, do artigo 459, da CLT, a exigibilidade do cumprimento da obrigação trabalhista passou a ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Ainda que o pagamento do débito trabalhista ocorra no próprio mês vencido, tal fato não acarreta a antecipação do momento da exigibilidade da obrigação, face a clareza do teor da norma celetista. Vale dizer, ainda que o pagamento do título trabalhista ocorra no mês trabalhado, a correção monetária só passará a correr do termo "ad quem" legal. Tal entendimento foi pacificado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Orientação Jurisprudencial nº 124, da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SBDI-1), posteriormente convertida na Súmula nº 381, daquela Corte Trabalhista, conforme a seguinte redação:

"O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao

vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º". Por tal ordem , o cálculo da correção monetária obedecerá ao critério fixado na Súmula nº 381, do C. TST.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA

O recolhimento de contribuição previdenciária e do imposto de renda decorrente de condenações judiciais , origina-se de normas de ordem pública, imperativas, cogentes e impostergáveis, sendo dever do Juízo determinar sua obediência (artigo 43 da Lei 8.212/91), independentemente da natureza da causa em litígio. Ao Juízo cabe dar fiel cumprimento a essas normas. Se as verbas deferidas nesta sentença (que permanecerão "sub judice" até o trânsito em julgado) fossem pagas na época própria , estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária e fiscal, não há motivo para que, no julgado, sejam excluídas tais deduções , não sendo cabível o argumento da necessidade de ajuizamento de um processo para que possa ocorrer o recebimento dessas verbas. Sem sentido veicular a tese de que o débito previdenciário só surgirá a partir do momento em que for creditado o débito trabalhista , uma vez que o fato gerador dessa obrigação previdenciária surge no momento em que era devido pela prestação do labor (não apenas creditado).

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias resultantes de crédito do empregado decorrente de condenação judicial é do empregador . Ainda assim, é do empregado a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda devido e pela contribuição previdenciária que incida sobre a sua quota-parte . De consignar que mesmo a efetivação da dedução da quota-parte do empregado em relação à contribuição previdenciária apurada, reverterá a seu favor , seja para a manutenção da qualidade de segurado, seja para cálculo de benefícios previdenciários (inclusive cálculo de aposentadoria). O valor da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas deferidas em ação trabalhista será calculado mês a mês, de acordo com o artigo 276 , § 4º , do Decreto nº 3.048/1999 , aplicando as alíquotas previstas no artigo 198 e observando-se o limite máximo do salário de contribuição.

Para o trabalho prestado a partir de 05/03/2009, o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre na data da efetiva prestação dos serviços . Sobre as contribuições não recolhidas a partir dessa prestação de serviços , incidirá juros de mora e , uma vez apurados os créditos previdenciários , após o decurso do prazo de citação para pagamento sem cumprimento da obrigação , será devida a multa , observado o limite legal de 20% do artigo 61 , § 2º , da Lei nº 9.430/96 , conforme Súmula nº 368 , inciso V, do C.TST.

Outrossim, o Imposto de Renda incidirá sobre o rendimento do crédito quando de sua efetiva disponibilidade a favor do credor. Recebido acumuladamente , deve ser calculado sobre o montante pago, mediante utilização da tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos, pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês de recebimento ou crédito (a teor do artigo 12-A , da Lei nº 7.713, de 22/12/1988).

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO RECLAMANTE

A Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do § 3º , do artigo 790 , mantendo a faculdade dos juízes , órgãos julgadores e Presidentes dos Tribunais do Trabalho conceder , a requerimento da parte ou de ofício , o benefício da justiça gratuita , alterando o limite do salário daqueles a serem beneficiados , da redação anterior de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal , para aqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do valor máximo dos benefícios do RGPS. Além disso , a nova redação retirou o benefício que seria concedido a quem , sob as penas da lei , declarasse que não tinha condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Em seu lugar , o texto da Reforma instituiu o § 4º, ao artigo 790, fixando que o benefício da justiça gratuita seria concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais.

Tanto na antiga quanto na nova redação do artigo 790, § 3º , da CLT , manteve-se a faculdade do magistrado conceder ou não o benefício da justiça gratuita , tendo apenas havido alteração da expressão monetária salarial abaixo da qual , presume-se que o trabalhador não dispõe de recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas processuais, agora equivalente a 40% do valor máximo pago pelo RGPS . Ressalte-se que tal presunção , antes e depois da Lei nº 13.467/2017 , sempre foi "juris tantum" e como o benefício pode ser pleiteado pela própria parte , admite prova real em sentido contrário, que pode ser produzida pelo Juízo ou até pela prova contrária.

No entanto , o novo § 4º , do artigo 790 , informa que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais . O alcance dessa norma ultrapassa os limites objetivos do artigo 790 , § 3º, uma vez que o magistrado não dispõe mais de faculdade , mas agora tem o dever funcional a que está vinculado , de conceder o benefício , seja qual for o valor da remuneração recebida pelo trabalhador . Deverá apenas se limitar a verificar aquela comprovação.

A discussão passa a ser como será feita a comprovação da insuficiência de recursos pela parte . A CLT , no caso, foi omissa em estabelecer a forma dessa comprovação , podendo o interprete, por

força dos artigos 15 do CPC e 769 , da CLT , aplicar supletiva e subsidiariamente as normas do CPC . Para os casos em que o trabalhador tem a assistência do sindicato profissional , permanecem em vigor os dispositivos dos § 2º e § 3º , do artigo 14, da Lei nº 5.584/70. No entanto , caso tais trabalhadores não queiram se valer das disposições desses dois parágrafos (há de se lembrar que a realidade de uma determinada comunidade pode ser diversa de outra em um país de grande extensão territorial) , os mesmos, juntamente com os trabalhadores que não dispõe de assistência do sindicato e estejam assistidos por advogado particular , podem se valer do disposto no artigo 99 , § 1º e § 3º a § 4º, do CPC , onde previsto que o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial (por exercício de "jus postulandi" ou formulado pelo próprio advogado) ou por petição simples, presumindo-se verdadeira a simples alegação de insuficiência deduzido exclusivamente por pessoa natural. Vale dizer , a norma do CPC sequer cogita da necessidade de declaração subscrita pelo próprio trabalhador , valendo a menção formulada pelo advogado . Tal manifestação já se considera meio idôneo de prova para atender a exigência do § 4º , do artigo 790 , da CLT, o que não impede que , nessas mesmas oportunidades processuais , o trabalhador possa se utilizar de todos os meios de prova , bem como os moralmente legítimos , para fazer aquela comprovação , a teor do artigo 369 do CPC . Ressalte-se que a presunção do artigo 99 , § 3º , do CPC , é "júris tantum" e admite a produção de prova real em sentido contrário, ressaltando que o juízo só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de preenchimento de pressupostos legais para a sua concessão (artigo 99 , § 2º , do CPC). Registre-se que a concessão do benefício da justiça gratuita envolve matéria de natureza administrativa , ainda que decorrente de decisão proferida em processo judicial e , por deter tal natureza jurídica , não faz coisa julgada, sequer quando decidida em sentença (não há como exigir que a pessoa mantenha inalterada , ao longo do processo, a mesma situação na ocasião de sua apreciação).

Embora o reclamante não esteja assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, existe presunção legal que lhe é favorável, não infirmada por prova real em sentido contrário, de que a sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio e/ou da sua família . Basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado (munido de procuração com poderes para tal fim) , para que faça jus à assistência judiciária gratuita.

Dessa forma , ante a declaração subscrita pela própria parte a fls.39 , concede-se ao reclamante o benefício da justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790, parágrafos 3º e , da CLT e Súmula nº 463, do C. TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta , esta Vara do Trabalho de Andradina/SP decide:

1-) CONCEDE-SE ao reclamante o benefício da justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790 , parágrafos 3º e , da CLT e Súmula nº 463 , do C. TST;

2-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO por REJEIÇÃO do pedido formulado pela primeira reclamada, de condenação do reclamante na pena de litigância de má-fé, uma vez não caracterizadas quaisquer das hipóteses legais artigo 793-B e seus incisos , da CLT , artigo 80 e seus incisos, do CPC e do artigo 940, do Código Civil , conforme exposto na fundamentação , a teor dos artigos 15 e 487 , inciso I, ambos do CPC , combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT; 3-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO contra o MUNICÍPIO DE CASTILHO , para declarado que não há qualquer responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária a lhe ser imputada , REJEITAR INTEGRALMENTE todos os pedidos que lhe foram formulados na petição inicial , conforme exposto na fundamentação , a teor dos artigos 15 e 487 , inciso I, ambos do CPC, combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT , Súmula nº 331, inciso V e Orientação Jurisprudencial nº 191 , da SDI-1 , ambos do C.TST;

4-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO por REJEIÇÃO dos pedidos formulados na petição inicial , de condenação da primeira reclamada ao pagamento de reflexos da integração de salários "por fora"; 13º proporcional de 2016 ; reintegração ou estabilidade por acidente de trabalho, indenização por dispensa arbitrária em razão de acidente de trabalho, indenizações por dano moral e material em razão do acidente de trabalho , honorários advocatícios e indenização por despesas com o processo, tudo conforme exposto na fundamentação , a teor dos artigos 15 e 487, inciso I, ambos do CPC, combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT;

5-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO que LAERCIO BATISTA DA SILVA ajuizou contra J. A. SERVICOS DE ALVENARIA LTDA , perante este Juízo e Secretaria , para ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos formulados na petição inicial e condenar a reclamada a cumprir as seguintes obrigações de dar a favor do reclamante (artigos 15 e 487 , inciso I , ambos do CPC , combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT):

a-) datas de admissão em 05/06/2016 e demissão em 15/03/2017, com retificação da CTPS;

b-) nulidade do TRCT elaborado com dispensa em 16/01/2017;

pagamento de verbas rescisórias considerando o período contratual acima reconhecido: aviso prévio, saldo salarial, 13º salário , férias proporcionais com o terço legal , FGTS e multa rescisória de 40%; c-) horas extras, observadas as seguintes jornadas da inicial e os seguintes critérios:

c.1.serão remuneradas como extras as horas laboradas após a 8ª diária , observada a jornada semanal de 44h00 , o divisor mensal de 220 horas , acrescidas do adicional legal de 50%;

c.2.as horas trabalhadas em feriados , não compensados em folga semanal subsequente , serão remuneradas de forma dobrada (não tripla);

c.3.reflexos das horas extras sobre 13º salários , aviso-prévio indenizado , férias com o terço legal, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%;

d-) horas "in itinere", sendo 90 minutos diários três dias por semana; e-) reflexos das horas "in itinere" em aviso prévio, férias com terço legal, 13º salário e FGTS com 40%;

f-) adicional de insalubridade em grau médio (20%) em todo o período contratual acima reconhecido;

g-) reflexos do adicional de insalubridade sobre o aviso-prévio indenizado , 13º salários , férias com o terço legal, depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%, horas extras, não cabível sobre "in itinere", pois não configurado o labor insalubre durante os deslocamentos;

h-) FGTS não depositado, autorizada a movimentação da conta vinculada, para o que se dá força de ALVARÁ À PRESENTE DECISÃO, a fim de que o reclamante possa postular seu levantamento referente ao período constante no TRCT anexado à defesa, malgrado declaradas outras datas, o que se admite apenas para fins cadastrais junto à CEF;

i-) condenação da reclamada à comprovação dos depósitos de FGTS em sua regularidade, com a multa, tanto sobre verbas pagas durante o contrato quanto incidente sobre aquelas passíveis da incidência na presente condenação, pena de execução direta; j-) alvará para habilitação junto ao seguro desemprego caso não cumprida espontaneamente a obrigação pela ré, havendo condenação às quotas somente se comprovado o preenchimento dos requisitos legais junto ao órgão competente para sua aferição e, em caso de insucesso por culpa atribuível à ré, indenização das quotas equivalentes;

k-) participação em lucros nos termos da fundamentação, proporcional ao período laborado em 2016 e respectiva CCT; l-) tíquete refeição para cada dia laborado nos termos da fundamentação;

m-) multas dos artigos 467 da CLT e 477, § 8º, da CLT;

n-) as verbas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença , observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados , autorizada a dedução de valores já pagos nos títulos deferidos e atendendo-se , no mais , aos critérios expostos na fundamentação.

Após o trânsito em julgado , o reclamante poderá sacar o FGTS depositado em conta vinculada , bem como se habilitar ao benefício do seguro-desemprego , servindo a presente sentença como alvará judicial, observados os parâmetros da presente decisão.

Juros de mora incidirão sobre o valor atualizado desde o ajuizamento da ação, observado o percentual de 1% simples, mês a mês (artigo 39 e parágrafos, da Lei 8.177/91).

Correção monetária apurada nos termos da fundamentação.

Nos termos do artigo 832, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000 , as naturezas jurídicas das parcelas constantes da condenação são as seguintes:

1-Verbas de natureza jurídica salarial : horas extras, adicional de insalubridade, horas "in itinere" e reflexos em 13º salário proporcional ; 13º salário proporcional ;

2-Verbas de natureza jurídica indenizatória : demais verbas não incluídas no item 1 supra; juros de mora e correção monetária. O cálculo , apuração e recolhimento da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda observarão os critérios expostos na fundamentação.

A parte responsável pelo cálculo, retenção e recolhimento do valor do Imposto de Renda devido sobre o crédito trabalhista, deverá juntar ao processo cópia do referido recolhimento, tudo para que o interessado possa dispor de elemento seguro de prova, para elaboração da declaração de ajuste anual perante a Receita Federal, no prazo até dez dias após o efetivo recolhimento, tudo sob pena de comunicação ao órgão competente.

Para apuração administrativa de ocorrência de infração à legislação trabalhista, mormente pelo exposto na fundamentação e deferido no dispositivo, de imediato , oficie-se ao Ministério do Trabalho e Emprego e à Delegacia da Receita Federal do Brasil, para que tais autoridades públicas , no âmbito de suas atribuições, procedam como de direito.

Custas processuais a cargo da primeira reclamada, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) , no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais) , a serem recolhidas no prazo legal e atualizadas da data do ajuizamento até a data do efetivo pagamento.

Honorários da perícia ambiental realizada nestes autos, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da prova, no valor ora arbitrado em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) , atualizáveis até o efetivo pagamento.

Honorários da perícia médica, a cargo do reclamante, fixados em

R$806,00 (oitocentos e seis reais), cujo pagamento, ante o benefício concedido da Justiça Gratuita, serão suportados pela União mediante competente requisição através do E. TRT da 15ª Região.

Intimem-se as partes.

Andradina/SP , 14 de janeiro de 2020.

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