Andamento do Processo n. 0012138-90.2017.5.15.0056 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Andradina Termo de Audiência Processo Nº 11124-76/2014

Processo Nº ATOrd-0012138-90.2017.5.15.0056

AUTOR TANIA APARECIDA OLIVEIRA FERREIRA MARINI

ADVOGADO JOSIEL VACISKI BARBOSA(OAB: 191692/SP)

ADVOGADO MANOEL FERREIRA ROSA NETO(OAB: 298653-A/SP)

RÉU BANCO DO BRASIL SA

ADVOGADO BIANCA CASSEMIRO CAMILLO(OAB: 390124/SP)

ADVOGADO DENIS CHIBANI MIRANDA(OAB: 313049/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- BANCO DO BRASIL SA

- TANIA APARECIDA OLIVEIRA FERREIRA MARINI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0012138-90.2017.5.15.0056

AUTOR: TANIA APARECIDA OLIVEIRA FERREIRA MARINI

RÉU: BANCO DO BRASIL SA

SENTENÇA

Vistos, etc.

Tania Aparecida Oliveira Ferreira Marini, em 28.10.2017, ajuíza ação trabalhista em face de Banco do Brasil S.A.. Postula o reconhecimento da interrupção da prescrição quanto ao pedido de horas extras e reflexos, bem como o pagamento de diferenças salariais pela integração das parcelas "in natura"; reajustes salariais; adicional de periculosidade e reflexos; horas extras e reflexos; horas extras decorrentes da supressão do intervalo do artigo 384 da CLT; diferenças de repousos semanais remunerados e reflexos; diferenças de horas extras pagas e reflexos; 15 minutos extras por dia de serviço e reflexos; promoções trienais e reflexos; diferenças salariais pela redução e posterior supressão da verba adicional por tempo de serviços e reflexos; reflexos de férias de 35 dias por ano; declaração de nulidade das férias, com o pagamento dobrado; verbas rescisórias referentes ao aviso prévio de 90 dias e multa de 40% do FGTS; FGTS incidente sobre as parcelas postuladas; diferenças de parcela "incentivo PEAI"; honorários advocatícios. Requer, ainda, a concessão do benefício da justiça gratuita e o recolhimento complementar das contribuições à PREVI. Atribui à causa o valor de R$ 40.000,00.

O reclamado apresenta defesa às fls. 1584/1655. Argui a prescrição e sustenta, em síntese, a improcedência da ação. Por cautela, requer autorização para deduzir valores satisfeitos sob idênticos títulos, bem como para efetuar os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Juntam-se documentos.

A autora desiste do pedido de adicional de periculosidade, com a concordância do réu (ata de fl. 3086).

Ouvem-se as partes e uma testemunha (ata de fls. 3100/3101).

A conciliação não vinga.

Encerrada a instrução, as partes apresentam razões finais escritas. É o relatório.

ISTO POSTO:

As referências aos documentos dos autos pelo número da folha considera o "download" integral do processo eletrônico, no sistema do PJ-e.

LEI N. 13.467/17. DISPOSITIVOS QUE TRATAM DE QUESTÕES PROCESSUAIS Em face da edição da Lei n. 13.467/17, em vigor desde 11.11.2017, cabe registrar que as disposições de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos, em respeito ao direito intertemporal.

No que se refere às regras de direito processual com efeitos materiais, tais como as que tratam de petição inicial, honorários advocatícios, gratuidade da justiça e custas processuais, serão observadas as normas vigentes ao tempo do ajuizamento da ação, com base nos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica.

Por fim, as regras de direito processual em sentido estrito são observadas conforme a vigência ao tempo da prática de cada ato processual.

PRESCRIÇÃO

O reclamado argui a prescrição total em relação ao pedido de "ajuda alimentação" e "ajuda cesta alimentação", bem como diferenças salariais decorrentes de anuênios, reajustes previstos nas CCTs citadas e interstícios. Justifica dizendo que o caráter indenizatório das primeiras parcelas encontra-se previsto nas normas coletivas ajustada bem antes dos cinco anos da propositura da ação. Quanto às demais, entende tratar-se de ato único, na

forma da Súmula n. 294 do TST. No mais, argui a prescrição parcial quinquenal, e busca afastar a eficácia do protesto genérico anti preclusivo decorrente da ação ajuizada pela CONTEC.

1. Não tem razão o reclamado quanto à alegada prescrição total dos pedidos de integrações das parcelas "ajuda alimentação" e "ajuda cesta alimentação". Também sem razão quanto ao alegado "congelamento" dos anuênios.

Não se constata a hipótese de ato único. Trata-se de obrigação de trato continuado e sucessivo que se renova mês a mês, de modo que a pretensa lesão decorrente de sua inobservância também se verifica a cada mês, na oportunidade em que satisfeitos os salários. Convém atentar que ato único é aquele que esgota todos os seus efeitos jurídicos no momento mesmo em que praticado. O contrato de trabalho é de trato sucessivo. Mesmo na hipótese de ato supressivo, a violação ao direito em tese se renova a cada omissão do empregador, quanto ao pagamento do montante que o empregado reputa correto, fluindo daí o prazo prescricional. A alteração prejudicial do contrato de trabalho constitui o suporte fático de incidência dos artigos e 468 da CLT, havendo assim violação de norma legal. Cabe referir que, de acordo com a norma constitucional, a prescrição é bienal para o ajuizamento da ação após a extinção do contrato e quinquenal quanto aos créditos dele decorrentes para direito previsto em lei.

Quanto à prescrição aplicável à supressão dos anuênios, colaciono jurisprudência do TST:

"PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ANUÊNIOS . Hipótese em que a Turma registrou que o direito aos anuênios foi expressamente pactuado entre as partes, contando, inclusive, com anotação na CTPS da trabalhadora, ou seja, o caso dos autos não se confunde com as controvérsias em que os anuênios eram pagos exclusivamente com base em previsão em norma coletiva. Assim, o fato de o instrumento coletivo deixar de prever a possibilidade de aquisição de novos anuênios não implica revogação expressa da cláusula contratual que garante o direito da reclamante. Na verdade, a cláusula contratual ainda subsiste e a pretensão principal é de cumprimento respectivo. Eventual condenação a diferenças daí decorrentes é reflexa ao direito violado mês a mês. Logo, o debate não atrai a incidência da Súmula 294 do TST. De outra parte, inespecíficos os arestos apresentados a confronto, porque não registram a peculiaridade de o direito estar previsto contratualmente e registrado na carteira de trabalho. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 64800-

46.2006.5.09.0068, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/09/2013)

Assim, não há falar em prescrição total segundo entendimento contido na Súmula nº 294 do TST, de modo a alcançar o direito de ação, mas tão somente em prescrição parcial, que atinge as parcelas anteriores ao quinquênio contado do ajuizamento da ação. 2. As parcelas previstas nas normas coletivas estão sujeitas ao prazo de vigência correspondente, e assim, observam o prazo quinquenal, contado do ajuizamento da ação.

3 . Considerando que os interstícios de 12% (doze por cento) e 16% (dezesseis por cento) não estão assegurados por preceito de lei, mas foram instituídos por norma interna e constaram de norma coletiva, incide a prescrição total, nos termos da parte inicial da Súmula 294 do C. TST.

Nesse trilhar, o seguinte julgado da SDI-1 do TST:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. PROMOÇÕES. INTERSTÍCIOS. ALTERAÇÃO DO PACTUADO. PRESCRIÇÃO TOTAL. 1 . Hipótese em que os critérios de promoção foram alterados em decorrência da Carta Circular nº 493 de 1997, mediante a qual ampliado o interstício de três para quatro anos e reduzida a diferença entre os níveis de 16% e 12% para 3%. 2 . Merece processamento o recurso de embargos, ante aparente contrariedade à Súmula 294/TST. Agravo regimental conhecido e provido. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. PROMOÇÕES. INTERSTÍCIOS. ALTERAÇÃO DO PACTUADO. PRESCRIÇÃO TOTAL. Os critérios de promoção foram alterados por ato único do empregador, materializado na Carta Circular nº 493 de 1997, mediante a qual ampliado o interstício de três para quatro anos e reduzida a diferença entre os níveis de 16% e 12% para 3%. Sendo as promoções - e respectivos percentuais - parcela não assegurada por preceito de lei, sujeita-se ao entendimento jurisprudencial consagrado na primeira parte da Súmula 294/TST ("Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."). Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido, no tema. [...] (E-RR - 1349000-

48.2004.5.09.0005, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Publicação: DEJT 11/12/2015)

Cumpre observar que não se constata violação da súmula 452 do C. TST, que trata da inobservância de critérios de promoção estabelecidos em plano de cargos e salários criado pelo empregador. Isso porque o réu não deixou de observar os critérios fixados, mas, expressamente, alterou-os, por ato único.

4. A jurisprudência dominante do TST é no sentido de que a CONTEC detém legitimidade para representar os empregados do Banco do Brasil, que mantém agências em todo o território nacional e quadro de carreira unificado nacionalmente. Assim, o protesto judicial interruptivo da prescrição alcança toda a categoria.

No caso, o ajuizamento da presente ação deu-se em 28.10.2017. Portanto, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal, estariam prescritos os créditos anteriores a 28.10.2012.

O protesto judicial ajuizado em 18.11.2014, aproveita à demandante, e estende aquele prazo até 18.11.2009, que corresponde ao quinquênio que antecede a propositura daquela ação. Mas isto apenas em relação às horas extras decorrentes da aplicação do artigo 224 da CLT, para os empregados que recebem adicional salarial superior a 1/3 dos vencimentos, enquadrados equivocadamente pelo Banco na exceção do parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, por desempenharem função eminentemente técnica.

Essa é a hipótese dos autos, em que a reclamante busca a descaracterização do desempenho de função comissionada. 5 . Por todo o exposto, pronuncio a prescrição total em relação aos pleitos de diferenças salariais pela observância dos interstícios, bem como a prescrição quinquenal das parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 25.10.2012, salvo quanto ao pedido de pagamento das 7a e 8a horas diárias como extras, em relação ao qual estão prescritas as parcelas anteriores a 18.11.2009.

AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO O contrato de trabalho "sub judice" iniciou-se em 11.02.1985. Discute-se acerca da natureza jurídica do "auxílio-alimentação" e "auxílio cesta alimentação" e sua incorporação ao salário para todos os efeitos legais. É incontroverso que, no curso do contrato, a reclamante sempre recebeu as parcelas em epígrafe.

Na inicial, ela afirma que, não obstante, os valores pagos não foram considerados para o cálculo das demais parcelas pagas com base no salário mensal. Requer a satisfação de diferenças de parcelas salariais, inclusive no que respeita às horas extras devidas e pagas. O reclamado sustenta que as vantagens tituladas foram instituídas por norma coletiva, e assim, não há falar em natureza salarial e consequente integração para o cálculo de outras parcelas.

Ao exame.

O documento de fls. 2154/2155 informa que a inscrição do Banco junto ao PAT deu-se em 1996, portanto, em data posterior à celebração do contrato de trabalho "sub judice". Não há elementos nos autos aptos a demonstrar que, à época em que celebrado o ajuste individual, havia previsão de natureza indenizatória dessas parcelas.

Assim, é inquestionável, por força de lei, a natureza de salário "in natura".

É pacífico o entendimento de que a revogação e/ou alteração de vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a referida alteração ou revogação, nos termos da Súmula nº 51 do TST e OJ 412 da SDI-I, do TST.

A adesão ao PAT e mesmo a disposição normativa que disciplina a matéria de modo desfavorável aos trabalhadores, portanto, somente pode ser invocada para os admitidos após a sua vigência, sob pena de violação ao disposto no art. 468 da CLT.

No caso dos autos, ainda que admitida a nova regulamentação da matéria no âmbito do réu, no sentido de alterar a natureza jurídica das verbas, é certo que essa nova regra não é oponível à demandante.

Desse modo, defiro o pagamento diferenças de todas as parcelas calculadas com base no salário (13o salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, licenças prêmios e anuênios), pela integração dos valores correspondentes aos "auxílio-alimentação" e "auxilio cesta alimentação" pagos no curso do contrato de trabalho, observada a prescrição já pronunciada. Os reflexos em repousos semanais, sábados e feriados, já estão compreendidos no pagamento mensal da parcela.

DIFERENÇAS SALARIAIS

Reajustes normativos. A reclamante invoca as convenções coletivas de trabalho em vigor de 1996 até 2004 que, segundo afirma, não foram observadas pelo banco.

O reclamado sustenta que, não obstante a convenção coletiva de trabalho, restou firmado acordo coletivo específico entre o sindicato representativo da categoria profissional e o Banco, com previsão de reajustes próprios no período. Assim, com fundamento na teoria do conglobamento, sustenta que é aplicável, no caso, o acordo coletivo específico.

Tendo em vista que as diferenças pleiteadas na inicial sob o título dizem respeito ao período compreendido entre 1º de setembro de 1996 e 31 de agosto de 2004, impõe-se reconhecer a prescrição pronunciada (que alcança as parcelas anteriores a 28 de outubro de 2012). Cumpre atentar que o percentual específico ajustado entre os agentes coletivos, é devido para o período a que se refere, sendo que, a partir da data-base seguinte (1º de setembro de 2005), é fixado índice próprio, com o objetivo de repor as diferenças e perdas pretéritas. Assim, esgotado o período de vigência da norma, não persistem no tempo as diferenças que a reclamante pretende ver reconhecidas.

Promoções trienais. Alteração de percentuais dos interstícios

entre vencimentos-padrão a partir de 01.08.1997. Carta Circular 97/0493 . Relata a inicial que o banco demandado mantinha plano de cargos e salários desde 1991, com observância de promoções de acordo com 12 níveis salariais na carreira administrativa (dos níveis E-1 a E-12). Diz que as promoções eram automáticas (por tempo decorrido) e por merecimento (pontuação decorrente do exercício de cargos comissionados), e que o interstício entre os vencimentos padrão eram de 12% até o E-8 e de 16% a partir do E-9. Entende que os critérios de promoções se integraram ao seu patrimônio jurídico como direito adquirido, eis que pagos há mais de seis anos, e assim, não poderia ser atingida pelos efeitos da Carta Circular n. 97/0493, que extinguiu unilateralmente os interstícios de 12% e 16%, praticados até 29.09.1997, e passou a adotar o percentual de apenas 3%. Requer a declaração de nulidade da alteração unilateral do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 9o, 444 e 468 da CLT, artigos 5o, inciso XXXVI e 7o, inciso VI, da Constituição Federal, bem como da Súmula n. 51 do TST.

Conforme exposto no item que trata da prescrição, a alteração do percentual, na espécie, decorreu de ato único do empregador, sujeito, pois, à prescrição total, contada da data da alteração. O pronunciamento da prescrição total prejudica o exame do pedido quanto ao seu mérito.

Supressão de anuênios- "AN" . A inicial relata que, até 1997, a autora recebia um adicional por tempo de serviço denominado de quinquênio, que posteriormente passou a ser anuênio, correspondente a 1% do vencimento padrão para cada ano de trabalho. Informa que a parcela era prevista no contrato, com a devida anotação na CTPS. Diz que após 1997, o banco congelou o 9o anuênio, restando, em seu favor, crédito correspondente (desde o 10o até o 28o anuênio). Alega direito adquirido, e requer o pagamento correspondente, com os devidos reflexos.

A defesa reitera o argumento da prescrição total. De qualquer sorte, assegura que, oriunda do banco Nossa Caixa, ela jamais percebeu o adicional em tela, restrito aos empregados originários do Banco do Brasil.

A tese defensiva, contudo, prospera.

As nomenclaturas ou rubricas das verbas trabalhistas quitadas aos empregados do Banco Nossa Caixa e do Banco do Brasil eram distintas. Após o processo de incorporação houve uma padronização dessas rubricas em relação aos empregados oriundos da Nossa Caixa, como é o caso dos autos. Dessa forma, a partir de janeiro de 2010, os holerites da autora passaram a discriminar parcelas com as nomenclaturas usualmente adotadas pelo novo empregador (Banco do Brasil) e não mais as antigas nomenclaturas usadas pelo Banco Nossa Caixa. Assim é que, deixou a autora de receber parcelas sob os títulos "salário base" e "anuênio" e passou a receber "vencimento padrão-VP" e "gratificação semestral (25%)", além da parcela "VCP.incorporados", sendo esta última quitada justamente para evitar qualquer decesso no valor da remuneração mensal, com a transição para o novo empregador e a mudança das nomenclaturas salariais. Embora alteradas as nomenclaturas e pagas parcelas distintas, não se constata prejuízo financeiro à reclamante.

A parcela "VCP.incorporados" recebeu reajustes anuais e também foi levada em consideração para efeito de cálculo das demais verbas contratuais, em face do nítido caráter salarial para todos os fins remuneratórios.

Com a transição da Nossa Caixa para o Banco do Brasil, a parcela "anuênio" foi suprimida, mas o seu valor passou a ser quitado por meio da mencionada verba "VCP.incorporados", que não permaneceu congelada e tampouco deixou de sofrer o reajuste anual.

À luz desses fundamentos, e não obstante a mudança na nomenclatura das parcelas discriminadas nos holerites, não se constata diminuição ou redução no valor quitado a título de remuneração mensal.

Pelo exposto, não demonstrada a suposta redução salarial e tampouco as alegadas diferenças ou mesmo o suposto "congelamento" dos anuênios, julgo improcedente o pedido.

JORNADA DE TRABALHO

Horas extras. A reclamante informa que sempre laborou em jornadas médias das 08h30min às 18h30min, com 01h00min de intervalo intrajornada, de segundas a sextas-feiras. Argumenta que não recebeu a totalidade das horas extras cumpridas. Adverte que não era permitida a correta anotação dos horários de trabalho, razão pela qual são imprestáveis registros de horário eventualmente acostados pelo empregador. Postula o pagamento de horas extras, consideradas tais as excedentes à 6a hora diária e 30a semanal. Subsidiariamente, requer a satisfação da parcela pela consideração da carga horária de 08h00min diárias e 40 horas semanais.

O reclamado diz que, pelo menos nos últimos doze anos de seu contrato de trabalho, a reclamante exercia função comissionada de gerente de relacionamento, com os poderes transcritos nas fls.1609/1611. Assim, não cabe o enquadramento como "caput" do artigo 224 da CLT, reservado para os escriturários. Diz que ela tinha autonomia para controlar gastos mensais com as despesas da dependência, respondia por todas as situações envolvendo o processo de crédito da agência, tinha autonomia para analisar cheques marcados para devolução, tinha o controle para pagamento de todas as despesas relativas ao imóvel onde funcionava a agência, com autonomia para pagar água, energia e

demais despesas. Além disso, a ela competia fazer a vistoria das salas de autoatendimento, verificando a regularidade das mesmas. Ela também detinha a guarda das chaves e do sigilo da senha do cofre da agência, gerenciava carteira de clientes, com acesso diferenciado no sistema do banco, participava do comitê de crédito da agência, onde votava pela liberação ou não de créditos aos clientes, além de deferir limites de cheques especiais e de empréstimos bancários. Pondera que o salário por ela percebido era superior, com a percepção da devida gratificação de função. Explica, ainda, que a real jornada de trabalho cumprida é aquela constante dos controles de jornada, que revela, inclusive, anotação de horas extras, devidamente pagas, conforme os comprovantes anexados. Pugna pela improcedência do pedido. Por cautela, em caso de descaracterização do cargo de confiança, requer a compensação de eventual valor devido a título de 7a e 8a horas como extras com a gratificação de função paga.

Alegado o desempenho de atividade própria de gerente de relacionamento, era do réu o ônus de comprovar a existência de fidúcia especial, para atrair a incidência da regra prevista no referido artigo 224, § 2º, da CL. Entendo que desse ônus, ele se desvencilhou a contento.

De fato, em depoimento pessoal, a autora diz "(...) que a depoente trabalhou na tesouraria e nos últimos três anos como gerente de atendimento; que sempre esteve subordinada ao gerente geral da agência; que a depoente cumpria o horário das 08h30/09h às 18h/18h30/19h; que usufruía de 01h30 a 02h de intervalo para refeição; que o registro de horário era feito mediante login e senha no sistema; que a depoente era responsável por uma equipe; que essa equipe também estava subordinada ao gerente geral; (...); que as operações realizadas pela depoente junto ao sistema sempre dependiam da autorização de outro colega; que alguns dos integrantes de sua equipe de trabalho tinham acesso mais restrito do que a depoente ao sistema do banco; que a autorização referida era de nível de gerência; que às vezes a depoente integrava o comitê de crédito da agência; (...)" (fl. 3100).

A testemunha por ela ouvida era vigilante na agência, e informa "(...) que a reclamante trabalhou como gerente de atendimento; que tinha uma equipe de trabalho; acredita que eram seis pessoas na equipe que a reclamante orientava a equipe; que o gerente geral ficava no andar superior; que o depoente tem conhecimento de que em caso de necessidade de afastamento por motivo pessoal o pessoal da equipe comunicava à reclamante e solicitavam ao gerente geral a autorização." (fl. 3101).

Forçoso concluir que a autora gozava de grau maior de fidúcia em relação aos demais empregados da agência. Sujeita, portanto, à carga horária de 08h00min diária, na forma do parágrafo 2o, do artigo 224, da CLT.

Indevidas, como extras, as 7a e 8a horas diárias cumpridas.

Quanto aos horários de trabalho, não consta dos autos qualquer elemento apto a desconstituir os registros de ponto eletrônico mantidos pelo empregador. Ressalto que os documentos em questão revelam jornadas variáveis, inclusive com anotação de horas extras.

Desse modo, e diante da falta de apontamento específico de diferenças pela parte interessada, rejeito o pedido de horas extras quanto ao número prestado.

Alteração ilícita do contrato de trabalho. Intervalos de 15 minutos. A reclamante afirma que, por ocasião da admissão, tinha assegurado, por força de regulamento interno, um intervalo de 15 minutos, computado na jornada de trabalho como tempo de efetivo labor. Diz que raramente usufruiu desse intervalo, além de sempre encerrar sua jornada após o horário previsto para o término. A partir do final de 2000, informa que o intervalo em questão deixou de ser computado em sua jornada, com alteração da informação constante do cabeçalho das FIPs. Desse modo, a jornada efetiva de trabalho que, antes, era de 5h45min, passou a ser de 06h15min e a jornada de 08h00min passou a ser de 08h15min. Por entender ilícita a alteração contratual operada, requer a declaração de nulidade, com o pagamento de 15 minutos diários como horas extras, com a integração em repousos semanais remunerados, sábados e feriados, férias de 35 dias por ano com 1/3, 13o salário, 18 dias de licenças-prêmios por ano e 5 dias de abono assiduidade por ano. O reclamado assegura que as alegações da inicial não condizem com a realidade. Entende que a pretensão se encontra abarcada pela prescrição total. De qualquer sorte, assegura que a autora nunca teve o intervalo de 15 minutos computado na carga horária diária, já que o banco sempre seguiu a norma consolidada a respeito de intervalo.

De fato, não há prova da concessão de intervalo de 15 minutos e consequente supressão, computado na jornada de trabalho.

Afasto, assim, a alegada alteração lesiva do contrato de trabalho, no particular.

Não há falar, pois, em pagamento de horas extras no particular.

Intervalo do artigo 384 da CLT . A controvérsia com relação à recepção do artigo 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988, encontra-se pacificada no TST, que, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno de 17.12.2008. Nesse contexto, o referido dispositivo, que estabelece um descanso mínimo de quinze minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho, limita -se às trabalhadoras do sexo feminino, na medida em que se encontra inserida no Capítulo III do Título III, da CLT.

Sinale-se que não resulta configurada afronta ao princípio da isonomia previsto no art. , I, da Constituição Federal, pois as questões biológicas e físicas que diferenciam homens e mulheres se encontram recepcionadas na própria Carta Constitucional, que estabelece, por exemplo, a licença à gestante (art. 7º, XVIII), a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX) e a garantia provisória de emprego à trabalhadora gestante (artigo 10, inciso II, letra b, do ADCT). Portanto, o disposto no art. 384 da CLT tem aplicação ao caso concreto, já que se trata de trabalhadora.

Todavia, os registros de horário revelam que a autora não ultrapassava com habitualidade o limite diário de oito horas. Os poucos minutos laborados além dessa jornada serviam para conclusão do serviço, e como tal, não representa expressiva extrapolação da jornada, de modo a atrair a aplicação do intervalo em questão.

Rejeito o pedido.

Cursos pela internet . A reclamante afirma que, no período imprescrito do pacto de labor, realizou cursos de especialização à distância promovidos pelo empregador. Explica que foram disponibilizadas duas horas semanais durante a jornada normal de trabalho, consideradas insuficientes, e assim, era obrigada a realizar o curso em casa, fora do horário de expediente. Requer a satisfação de 900 horas sob o título.

O reclamado diz que os cursos pela internet são realizados dentro da jornada normal de trabalho, em horários por ele disponibilizados, com o registro do login e senha. De qualquer sorte, impugna o número de horas pleiteado sob o título.

Em depoimento pessoal, a autora admite que os cursos obrigatórios eram realizados na agência, dentro do horário normal de trabalho. Segundo ela, apenas os cursos não obrigatórios - que não estavam sujeitos a prestação de contas - eram realizados em sua casa (fl. 3100).

Não há falar em condenação sob o título.

Diferenças de horas extras quanto aos valorespagos . A reclamante alega incorreção no pagamento de horas extras, em face do divisor utilizado. Alega que não foram consideradas as horas extras para o pagamento dos repousos semanais remunerados, feriados e sábados. Requer, assim, a satisfação de horas extras pagas, pela observância do divisor 150 ou, sucessivamente, 180. Sucessivamente, ainda, pretende a observância do divisor 200.

O réu impugna a pretensão. Diz que sempre pagou corretamente a parcela, inclusive com a adoção do divisor 220, já que a reclamante esteve sujeita a carga horária de oito horas diárias. Ademais, afirma que sequer são apontadas diferenças que, de acordo com a inicial, seriam devidas. Requer a improcedência do pedido.

Tem parcial razão a autora.

Na apuração do salário-hora, para fins de cálculo da remuneração do trabalho extraordinário, deve ser observado o salário-base, assim consideradas, inclusive, as parcelas deferidas na presente ação, sob os títulos "auxílio-alimentação" e "auxilio cesta alimentação", acrescido de todas as demais parcelas de cunho remuneratório pagas mensalmente e de forma sistemática, nos exatos termos da súmula 264 do TST.

A matéria concernente ao divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários foi pacificada com a recente alteração da Súm. 124 do TST, de seguinte teor:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada -DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

Quanto aos reflexos, a definição do divisor 220 não altera a conclusão de que, no caso, o sábado é considerado, nas normas coletivas, como dia de repouso.

Defiro, pois, reflexos em repousos semanais e feriados, além de sábados, férias com acréscimo de 1/3, 13o salário e FGTS. Adoto a orientação jurisprudencial n. 394 da SDI-I do TST, para afastar a pretendida consideração da média remuneratória, no cálculo dos reflexos em parcelas que levam em conta a remuneração mensal do trabalhador. Não há reflexos em PLR, que considera, na base de cálculo, o salário do cargo.

Defiro também diferenças de horas extras pagas pela consideração, na base de cálculo, das parcelas "auxílio alimentação" e "auxílio cesta alimentação", que tiveram reconhecida natureza jurídica salarial.

NULIDADE DAS FÉRIAS. INDENIZAÇÃO DE PERÍODOS NÃO NULIDADE DAS FÉRIAS. INDENIZAÇÃO DE PERÍODOS NÃO

USUFRUÍDOS

A reclamante informa que tem direito a férias de 35 dias, por força das normas aplicáveis na data da admissão. Informa ainda que, nos últimos cinco anos, o reclamado não permitiu o usufruto do período integral das férias a que tinha direito, já que era obrigada a usufruir de apenas 20 dias por ano, e ainda assim, era comum receber ligações, e-mails e mensagens do réu, com cobrança imediata de resposta, nos períodos correspondentes. Requer a declaração de nulidade de todas as férias gozadas, com o pagamento em dobro dos períodos e acréscimo de 1/3.

O demandado diz que apenas os empregados originários do Banco do Brasil admitidos antes de 11.01.1998 são beneficiários de férias de 35 dias, o que não é o caso da reclamante, oriunda do Banco Nossa Caixa. Nega a proibição de gozo de férias em período inferior ao legalmente previsto, e diz que sempre foi facultada a conversão de 1/3 do período em abono, como previsto no artigo 143 da CLT. No primeiro aspecto, a prova dos autos revela que o benefício foi concedido aos empregados do Banco do Brasil admitidos até 1998, a partir de 20 anos de exercício. A autora aderiu ao conjunto de normas do banco incorporador, quando esse direito já não estava mais em vigor.

Com efeito, a Instrução Normativa 375-5 do demandado prevê a concessão de férias de 35 dias para os empregados admitidos até 11/01/1998, nos seguintes termos:

"4. Férias

"4.1. Aquisição

(...)

"4.1.2. Para os funcionários admitidos até 11.01.1998, as férias adquiridas a partir do vigésimo ano de efetivo exercício são acrescidas de cinco dias, observado que:

"4.1.2.1. tempo de serviço efetivo é o tempo em dias, no atual contrato de trabalho, descontados os afastamentos, licenças ou faltas que oneram o tempo de serviço;

"4.1.2.2. o acréscimo de cinco dias é devido ao funcionário que, na data de aquisição de férias, já tiver completado 20 anuênios;

" 4.1.2.3. os funcionários egressos de outras instituições financeiras, optantes ou não pelo Regulamento de Pessoal do BB, não fazem jus ao referido acréscimo. (...) "

A reclamante, embora tenha ingressado no Banco Nossa Caixa (sucedido) em 1985, somente em 2010 passou a integrar o quadro de empregados do Banco do Brasil. Isso em face da incorporação. Nessa data, já se encontrava em vigor o item 4.1.2.3.

Tratando-se de ato do empregador, a concessão de vantagens está sujeita a interpretação restritiva. Assim, não fere o princípio da isonomia, a aplicação restritiva da norma interna.

Da mesma forma, no segundo aspecto, a própria reclamante admite que já usufruiu de 20 dias de férias por opção própria (fl. 3101). Conclui-se, portanto, que nada impedia de optar pelo gozo de 30 dias, a seu critério.

Sob qualquer ótica, portanto, improcede o pedido da inicial.

AVISO PRÉVIO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS

A reclamante informa que a rescisão contratual decorreu de sua aposentadoria e não de pretensa adesão ao PEAI - Programa Extraordinário de Aposentadoria Incentivada. Assim, reconhecido que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, faz jus, no seu entender, à multa rescisória de 40% sobre o FGTS e ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Pela análise do regulamento do PEAI, verifica-se que o seu item 1.1.3 dispõe que"o funcionário que, aceitando as regras do presente regulamento, tiver deferida sua adesão ao Plano, além das indenizações em pecúnia aqui previstas, receberá as verbas rescisórias legais estabelecidas para rescisões a pedido, com dispensa do cumprimento do aviso prévio, e aquelas estabelecidas nos normativos do Banco para os desligamentos por aposentadoria."

No caso dos autos, a autora manifestou seu interesse em aderir ao PEAI, na forma de demissão a pedido, declarando estar ciente das condições e vantagens do plano, aceitando-o para todos os fins de direito. O desligamento ocorreu em 14.12.2016, oportunidade em que recebeu, a título de indenização, o montante de R$ 132.368,64 (fl. 2069).

Não constato coação ou qualquer outro vício de consentimento, apto a nulificar o ato jurídico celebrado entre as partes.

Dos termos da própria inicial, aliás, se infere que a autora não busca a nulidade da transação operada. Na verdade, ela pretende a nulidade, apenas, da cláusula que afasta o direito às parcelas que quer ver reconhecidas na presente ação (aviso prévio com os consectários e multa de 40% incidente sobre o FGTS).

Ao optar pela condição que, à época, lhe pareceu mais favorável, ou seja, ao aderir ao Plano de Incentivo à Aposentadoria, e rescindir seu contrato de trabalho, o empregado opta pela percepção das vantagens oferecidas, e por consequência, abre mão daquelas expressamente excluídas do referido Plano.

Não pode pretender, a pretexto de nulidade da cláusula que não lhe interessa, e após a obtenção das vantagens oferecidas pelo empregador, a garantia de outros direitos, expressamente excluídos por força da negociação. Entendimento diverso tornaria possível a criação de uma terceira regra de extinção do contrato, considerada híbrida, já que adota as cláusulas que, sob o ponto de vista do trabalhador, são mais favoráveis, excluindo aquelas que não lhe

interessam. E isso tudo, à margem da manifestação de vontade da outra parte contratante.

Ademais, não se aplica ao presente caso a OJ 361, da SBDI-1, do TST, porquanto a aposentadoria por tempo de serviço deferida à reclamante não foi a causa do término do contrato, até porque ela permaneceu trabalhando até aderir ao PEAI, em 14/12/2016, quando, então, houve o seu desligamento.

Seja por um aspecto ou outro, portanto, resulta improcedente o pedido.

FGTS

O FGTS incidente sobre as parcelas deferidas é objeto de exame nos itens próprios.

A extinção contratual ocorreu por iniciativa da autora, sem justo motivo, conforme TRCT de fls. 2069/2070, devidamente homologado pelo Sindicato profissional. A adesão ao PEAI não contempla o pagamento do acréscimo de 40% do FGTS.

Nada a deferir no tópico.

DIFERENÇAS DE PARCELAS DECORRENTES DA ADESÃO AO PLANO EXTRAORDINÁRIO DE APOSENTADORIA INCENTIVADA- PEAI A autora busca o pagamento da diferenças da indenização recebida em face da adesão ao Plano em tela, pela consideração das verbas habitualmente satisfeitas, além daquelas postuladas na presente ação.

O Plano Extraordinário de Aposentadoria Incentivada dispõe expressamente, como incentivos, a"concessão de indenização de desligamento, no valor correspondente a 12 (doze) salários-base do funcionário;

"Prêmio em pecúnia de até 3 salários-base, para funcionários que ainda não completaram 30 anos de Banco, de acordo com o tempo de Empresa em 01/12/2016".

O TRCT traz, como causa do afastamento "rescisão contratual a pedido do empregado".

Em face das regras aplicáveis, a reclamante tem direito a diferenças decorrentes da consideração, como salário base, das parcelas pagas a título de "auxílio-alimentação" e "auxilio cesta alimentação".

JUSTIÇA GRATUITA

Presente a declaração de insuficiência econômica, resulta atendido o artigo 790, § 3o, da CLT, para conceder ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Segundo o disposto no art. 14 da Lei n. 5.584/70, que regula a matéria no âmbito da Justiça do Trabalho, a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador àquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, aos de maior salário, desde que provada situação econômica que não permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento ou da família.

No caso, o reclamante apresenta declaração de insuficiência econômica. Todavia, não apresenta documento que comprove estar assistido por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

Nos termos das Súmulas 219 e 329 do TST, e 26 do TRT-15, portanto, indevida a verba honorária.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os juros e a correção monetária são devidos na forma da lei.

Os primeiros, calculados a partir do ajuizamento da ação, na forma do artigo 883 da CLT, e súmulas 200 e 211 do TST.

A correção monetária deverá obedecer aos índices de variação da TR até 25/3/2015 e IPCA-E a partir de 26/3/2015, de acordo com o entendimento firmado na Súmula nº 118, do E. TRT, da 15ª Região. Deverão ser apuradas as atualizações, desde o mês subsequente ao da lesão, quando venceu a obrigação, até a efetiva satisfação, conforme entendimento fixado na Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

CONTRIBUIÇÕES À PREVI

Deverá o reclamado proceder à complementação das contribuições à PREVI, autorizada a retenção da quota parte de responsabilidade da trabalhadora.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas, autorizada a dedução da cota-parte de responsabilidade do trabalhador, mediante comprovação nos autos, no prazo de 30 (trinta dias) após o efetivo recolhimento.

Em atenção ao disposto no artigo 832, parágrafo 3o, da CLT, declaro que são salariais as parcelas da condenação, exceto férias indenizadas acrescidas de 1/3, FGTS e diferenças de PEAI.

Cabe definir desde logo que, nos termos da nova redação do art. 43 da Lei 8.212/91 (conferida pela MP 449, de 04-12-2008, e pela Lei 11.941, de 27-05-2009), o fato gerador da contribuição social previdenciária é a prestação de serviços. A taxa SELIC, que engloba a correção monetária e os juros de mora, bem como a multa de mora incidem na forma do disposto nos artigos 35 da Lei 8.212/1991 e 61 da Lei nº 9.430/96, bem como no § 3º do artigo 43

da Lei 8.212/91.

Autorizo os descontos fiscais cabíveis, nos termos do item II, da Súmula n. 368 do TST. A reclamada deverá comprovar nos autos o devido recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Receita Federal do Brasil. A retenção incidirá sobre as parcelas de natureza salariais, e deve excluir os juros de mora (Súmula 26 do TRT-15 e OJ 400 da SDI-I, do TST). Deverá ser observada a Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 07 de fevereiro de 2011, que dispõe sobre a apuração e tributação de rendimentos recebidos acumuladamente de que trata o art. 12-A e seu parágrafo primeiro, da Lei 7.713/88, acrescentado pela Medida Provisória n. 497/2010, convertida na Lei n. 12.350, de 20/12/2010.

Ante o exposto , decido pronunciar a prescrição total em relação aos pleitos de diferenças salariais pela observância dos interstícios, bem como a prescrição quinquenal das parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 28.10.2012, salvo quanto ao pedido de pagamento das 7a e 8a horas diárias como extras e reflexos, em relação ao qual pronuncio a prescrição das parcelas anteriores a 18.11.2009. Decido, ainda, julgar procedentes em parte os pedidos, para condenar o reclamado Banco do Brasil S.A., a pagar à reclamante Tania Aparecida Oliveira Ferreira Marini, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, nos termos da fundamentação:

a) diferenças de todas as parcelas calculadas com base no salário, pela integração dos valores correspondentes às parcelas "auxílioalimentação" e "auxilio cesta alimentação";

b) diferenças de horas extras e reflexos pagos;

c) diferenças de indenização a título de PEAI, pela consideração, na base de cálculo, das parcelas deferidas no item a.

O reclamado está autorizada a deduzir valores satisfeitos sob idênticos títulos.

Deverá o reclamado, ainda, efetuar o recolhimento (a) das contribuições devidas à PREVI, autorizada a retenção da parcela de responsabilidade da trabalhadora, e (b) das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes, mediante comprovação nos autos, no prazo de 30 (trinta dias), a contar do seu recolhimento, deduzidas as parcelas de contribuição do empregado.

Custas de R$ 800,00 (oitocentos reais), sujeitas a complementação, calculadas sobre o valor atribuído à condenação, de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pelo reclamado.

Concedo à reclamante o benefício da justiça gratuita.

Transitada em julgado, cumpra-se.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Em 16 de Janeiro de 2020.

Juiz (íza) do Trabalho

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