Andamento do Processo n. 0010697-74.2017.5.15.0056 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Andradina Termo de Audiência Processo Nº 11124-76/2014

Processo Nº ATOrd-0010697-74.2017.5.15.0056

AUTOR FABIO VAEZ

ADVOGADO ADRIANO ROGERIO VANZELLI(OAB: 243372/SP)

RÉU JBS S/A

ADVOGADO ELISIO VITOR FIGUEIREDO JUNIOR(OAB: 369348/SP)

RÉU M.A. TAVARES MONTAGEM INDUSTRIAL EIRELI - EPP

Intimado (s)/Citado (s):

- FABIO VAEZ

- JBS S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo nº 0010697-74.2017.5.15.0056

S E N T E N Ç A

Vistos e examinados.

FÁBIO VAEZ , qualificado a fls. 03 , ajuizou reclamação trabalhista contra M.A.TAVARES MONTAGEM INDUSTRIAL EIRELI EPP e JBS S.A. , alegando, em síntese, que foi admitido aos serviços da primeira reclamada em 05/04/2016 , rescindiu indiretamente seu contrato de trabalho em 01/02/2017 , tendo exercido a função de soldador e percebido o maior salário de R$ 2.000,00 mensal.

Afirmou que foi registrado para a primeira reclamada, mas tal contratação foi ilegal e o vínculo de emprego deve ser reconhecida com a segunda ; ou sucessivamente , a segunda reclamada deve assumir a responsabilidade solidária ou subsidiária pelo cumprimento de obrigações trabalhistas ; mencionou que rescindiu indiretamente o seu contrato de trabalho; laborou em sobrejornada habitual , sem a percepção remuneratória integral correspondente ; nunca usufruiu do intervalo intrajornada diário mínimo legal; não lhe era observado o intervalo interjornadas do artigo 66 da CLT ; que a primeira reclamada praticou atos ilícitos decorrentes de descumprimento da legislação trabalhista e que ofenderam sua integridade moral e por ocasião da vigência do contrato de trabalho e rescisão contratual , não recebeu verbas que entendia fazer jus.

Requereu , a final , a procedência total da ação para condenar a segunda reclamada no reconhecimento de vínculo empregatício com anotação de sua CTPS ou declaração de responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária da segunda ; e condenação de ambas as reclamadas ao pagamento de verbas rescisórias ; 13º salário de 2016 ; depósitos do FGTS de todo o período contratual e sua repercussão na multa rescisória de 40%; liberação das guias para saque do FGTS depositado em conta vinculada e para habilitação ao benefício do seguro-desemprego ; horas extras e seus reflexos; indenização do artigo 71 , § 4º , da CLT e seus reflexos ; indenização de dano moral ; multa do artigo 477 , § 8º , da CLT ; multa do artigo 467 da CLT e nos honorários advocatícios . O reclamante também pleiteou o benefício da assistência judiciária gratuita.

Atribuiu-se a causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A petição inicial de fls.03 a 11 veio acompanhada do instrumento de procuração de fls.12 e documentos de fls.13 a 19.

Citação da primeira reclamada a fls.40 a 41 . Citação da segunda reclamada a fls.24 a 26.

Audiência una realizada em 30/07/2019 , conforme ata de fls.245 a 247 . Nessa ocasião , ausente à audiência , a primeira reclamada foi declarada revel e sancionada com a pena de confissão quanto à matéria de fato , colheu-se o depoimento pessoal e procedeu-se à oitiva de uma testemunha da segunda reclamada.

Na ocasião , a segunda reclamada apresentou a contestação de fls.61 a 79 , tendo alegado a preliminar de ilegitimidade passiva de parte . No mérito , impugnou especificamente todos os pedidos formulados na petição inicial, disse que nunca existiu relação de emprego direta com o reclamante e que contratou a primeira reclamada mediante contrato de empreitada válido e eficaz , sendo a dona da obra , alegou cumpridas todas as obrigações contratuais com a primeira reclamada e a esta cabe exclusiva responsabilidade trabalhista em relação ao reclamante e requereu , a final, a improcedência total da reclamatória proposta.

Tal contestação veio acompanhada do instrumento de procuração de fls.52 a 53 , preposição a fls.244 , estatuto social de fls.54 a 60 e documentos de fls.80 a 243.

Encerrada a instrução processual , o reclamante (fls.249 a 250) e a segunda reclamada (fls.251 a 255) ofereceram razões finais por memoriais , ambos reportando-se ao anteriormente alegado e provado.

Ficaram rejeitadas as fases conciliatórias previstas na fórmula legal do procedimento.

É o Relatório.

D E C I D E - S E

A segunda reclamada alegou a preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam" , sob o argumento de que não foi empregadora do reclamante e que , face a existência de contrato de empreitada válido, regular e eficaz , celebrado entre as reclamadas , não lhe cabe qualquer responsabilidade trabalhista em relação ao contrato de trabalho objeto do presente processo.

Verifica-se que a petição inicial é clara ao dizer que o vínculo de

emprego formal existiu com a primeira reclamada , mas o reclamante entende que o vínculo de emprego existiu com a segunda, pleiteando o reconhecimento desse vínculo com a mesma , declarando-se nula a anotação do contrato de trabalho efetuada pela primeira reclamada. Sucessivamente , caso não acolhido esse pedido , que seja declarada a responsabilidade trabalhista solidária decorrente de grupo econômico (artigo , § 2º,da CLT) ou subsidiária (Súmula nº 331 , do C.TST) nessa condição de tomadora , jamais como empregadora.

Para justificar a inclusão de uma pessoa jurídica no polo passivo da ação, ainda que de direito público, basta que o interessado procure responsabilizá-la no processo, seja sob a forma de empregadora direta, seja sob a forma solidária ou subsidiária. Se não existe o vínculo de emprego com a segunda reclamada , é suficiente que o reclamante tente responsabilizá-la sob algumas das outras formas citadas, como real tomadora e beneficiária do serviço. A causa de pedir vestibular já basta para viabilizar o ajuizamento, processamento e prosseguimento do feito contra a segunda reclamada , certo que , o tema controverso de existência ou não de vínculo empregatício com a mesma ou de alguma responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária , é tema integrante do mérito principal da ação, que carece de dilação e valoração probatória , a ser solucionado na oportunidade processual adequada.

No mais , de fixar que o processo encontra-se formal e regularmente em ordem para julgamento, saneado por presença dos pressupostos processuais e condições da ação e inexistindo vício ou alegação de nulidade a ser apreciada.

M É R I T O

Quanto ao mérito, passa-se a perquirir os pedidos formulados e a solucionar o objeto da lide , firmado tempestiva e regularmente (artigos 312 , 319 e seu inciso III , 329 e seus incisos I e II , 336 e 341 ,"caput", todos do CPC , combinados com os artigos 769 e 846 , ambos da CLT e com a anterior redação do artigo 840 , § 1º , da CLT, posteriormente modificada pela Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017).

VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO DO RECLAMANTE REGISTRADO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A SEGUNDA RECLAMADA E FIXAÇÃO DE SUA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

Em sua causa de pedir , o reclamante afirmou que a primeira reclamada prestava serviços para a segunda , na manutenção de suas instalações . Dizendo ter havido ilegalidade da contratação , pleiteou o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora , com retificação do assento em CTPS.

Não reconhecido esse vínculo empregatício, pleiteou a responsabilidade trabalhista solidária com fundamento no artigo , § 2º , da CLT , ou a responsabilidade trabalhista subsidiária com base na Súmula nº 331, do C.TST.

O fundamento utilizado para o pedido de reconhecimento de vínculo com a segunda reclamada foi apenas o de pretensa ilegalidade da contratação , sem breve exposição dos fatos que permitissem caracterizar a segunda reclamada como empregadora do obreiro e que estivessem preenchidos cumulativamente todos os requisitos da relação de emprego do artigo , da CLT.

O estatuto social da segunda reclamada, juntado a fls.54 a 60 , informa que sua atividade econômica consiste na exploração de abatedouro e frigorífico de bovinos , industrialização , distribuição e comercialização de produtos alimentícios "in natura" ou industrializados e de produtos e subprodutos de origem animal e vegetal e seus derivados, processamento , preservação e produção de conservas de legumes e outros vegetais , conservas , gorduras , rações , enlatados, importação e exportação de produtos derivados , compra , venda , cria , recria , engorda e abate de bovinos e outras atividades , conforme artigo 3º , de fls.58 . Tais atividades econômicas são diversas das atividades principais executadas pela primeira reclamada , conforme se observa dos contratos de empreitada celebrados pelas reclamadas.

Ao longo do processo, o reclamante não produziu qualquer prova real de que tenha preenchido cumulativamente todos os requisitos dos artigos , "caput" e 3º, ambos da CLT , em relação à segunda reclamada . Não se demonstrou que a segunda admitiu e assalariou o obreiro, tampouco que tenha existido subordinação jurídica direta com a tomadora.

Inaplicável , no caso , o teor do artigo , § 2º , da CLT . A petição inicial não fez qualquer breve exposição dos fatos que justificasse a alegada veiculação da tese de grupo econômico entre as reclamadas . Ainda que o pedido seja apreciado pela simples menção ao artigo celetista , a prova documental juntada pela segunda reclamada demonstrou, de forma inequívoca , que embora cada uma dispusesse de personalidade jurídica própria , não estavam sob a direção , controle ou administração comum uma da

outra ou em relação à terceira empresa , não cabendo falar-se em grupo econômico entre as duas empresas.

Subsiste a discussão quanto à existência ou não de responsabilidade subsidiária com base no inciso IV , da Súmula 331, do C.TST.

Os contratos celebrados pelas reclamadas juntados pela segunda , informam a duração máxima de 05/04/2016 até 90 dias a partir de 10/05/2016 (fls.82) . Em seu depoimento pessoal (fls.245) , a segunda reclamada confirmou que o reclamante prestou serviços em suas dependências , como empregado da primeira , em 2017.

A testemunha da segunda reclamada Anderson Rehbein (fls.246) afirmou que a primeira reclamada prestou serviços para a segunda em 2016 e 2017 , não sabendo precisar data de início e de término. Disse que a primeira reclamada executou serviços de paredes termo isolantes e tubulação e que a mesma nunca fez manutenção de equipamentos já instalados.

Pela prova produzida , verifica-se que a segunda reclamada era dona da obra e que o contrato que existiu entre as reclamadas é de empreita e não de terceirização de serviços . Ressalte-se que o contrato de empreitada celebrado entre as reclamadas é válido, regular e eficaz. No entanto, a discussão dessa validade não se questiona nesta especializada , até por falecer competência "ex ratione materiae" para tal discussão, a teor do disposto no artigo 114 , da Constituição Federal. Tal contrato é "res inter alios", que só produz efeitos jurídicos entre as partes convenentes , não tendo sido subscrito e/ou havido anuência do seu teor pelo reclamante ou pelo sindicato da respectiva categoria profissional . Portanto , ineficaz em relação ao reclamante o conteúdo de qualquer cláusula que limite a responsabilidade das obrigações trabalhistas apenas à fornecedora de mão-de-obra, sem qualquer responsabilidade para a tomadora, pois as pessoas jurídicas não podem dispor de direito exclusivo do obreiro , assegurado por lei, mormente o de invocar a responsabilização trabalhista da tomadora do serviço , sendo vedado àquele contrato afrontar norma constitucional e infraconstitucional que não proíbe expressamente tal veiculação.

Na hipótese dos autos , como o contrato celebrado pelas reclamadas foi de empreitada e não de terceirização de serviço, inaplicável o teor da Súmula nº 331 , do C.TST . Assim , passa-se à análise de outro fundamento legal , qual seja , se cabe ou não a responsabilização do dono da obra.

O C.TST já editou entendimento que trata sobre a responsabilidade do dono da obra , conforme segue:

"OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) -Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Histórico : Redação original - Inserida em 08.11.2000 . 191.Dono da obra. Responsabilidade . Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora".

Por leitura inicial da Orientação mencionada e sua aplicação literal , nenhuma responsabilidade caberia à dona da obra que não fosse construtora ou incorporadora . No entanto , o próprio C.TST avançou na interpretação correta que deve ser dado ao texto da OJ nº 191.

No processo de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo e de Embargos Repetitivo IRR nº 190-53.2015.5.03.0090 , suscitado pela Sexta Turma do C.TST, perante esta Subsecção de Dissídios Individuais- I , sendo partes principais de quatro processos representativos da controvérsia (um oriundo do TRT/15ª Região e três oriundos do TRT/3[ Região), Anglo American Minério de Ferro Brasil S.A. , Montcalm Monstagens Industriais Ltda e Alexander Magnus Primus Carvalho de Oliveira e funcionando como "amicus curiae" , a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU , Confederação Nacional da Indústria - CNI, Associação Brasileira do Agronegócio - ABAG , Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica - APINE e o Estado do Rio Grande do Sul, a matéria controversa principal envolvia a discussão sobre a possibilidade de responsabilização do dono da obra em relação às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador em relação ao seu empregado , sendo o empregador o empreiteiro de construção civil e a interpretação a ser dada à Orientação Jurisprudencial nº 191 , da SBDI-1 , do C.TST.

De fixar que uma das decisões recorridas de revista é originária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região , que baseando-se em

sua Súmula nº 42 daquele TRT, ao interpretar a OJ 191 da SDI-1 do TST, isenta o dono da obra de qualquer responsabilidade solidária ou subsidiária, desde que seja pessoa física ou micros e pequenas empresas e desde que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado , entendimento sumulado que estaria restringindo a orientação do C.TST.

Quanto aos argumentos e respectivos fundamentos apresentados , a controvérsia envolveu duas correntes principais : a primeira, afirmando que não cabe qualquer responsabilidade trabalhista subsidiária ou solidária a ser aplicada contra o dono da obra , sob pena de violação ao disposto no artigo , inciso II , da Constituição Federal (princípio da legalidade) , mantendo-se a aplicação irrestrita da Orientação Jurisprudencial nº 191 , da SBDI-1 , do C.TST ; já a segunda corrente optou pelo cabimento de responsabilização do dono da obra , quando o mesmo escolhe empreiteira inidônea econômico-financeira , acarretando a sua responsabilização civil por culpa "in elegendo , por aplicação analógica do artigo 455 da CLT . Trata-se de busca de novo posicionamento do C.TST , sobre tema anteriormente pacificado no texto sumulado.

Decorrente da segunda corrente , também discutiu-se o cabimento ou não de responsabilidade trabalhista contra ente integrante da administração pública , face o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que trata dos contratos administrativos e afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos das empresas contratadas , declarado constitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal , no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.

Optou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho em fixar que se o dono da obra contrata empreiteira de construção civil sem capacidade econômico-financeira , ocorrendo o inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador empreiteiro civil em relação ao seu empregado e não sendo o empreiteiro ente integrante da administração pública direta ou indireta , cabível a responsabilização solidária do dono da obra pelo adimplemento dos direitos trabalhistas do empregado da empreiteira que lhe prestou serviços , por aplicação analógica do artigo 455 da CLT.

Com efeito , levando-se em conta as normas e princípios constantes do artigo , inciso XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) e 6º , ambos da Constituição Federal (direito fundamental ao trabalho e percepção de direitos trabalhistas daí decorrentes) ; artigos 186 (aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito) e 927 (aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo), ambos do Código Civil; artigos ,"caput"(as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público) e seu inciso I (o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho) e 455, ambos da CLT (nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro) ; e artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis) , o C.TST fixou a melhor interpretação a ser dada ao texto da OJ nº 191 , do C.TST , afastando a tese de exclusão total de responsabilidade trabalhista.

O artigo , inciso II , da Constituição Federal, consagra o princípio da legalidade , onde fixado que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei , tese veiculada pela parte que defende a total ausência de responsabilização) . No entanto , a mesma Constituição Federal , em seu artigo , inciso XXXV , fixa que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enquanto no artigo , assegura-se a todos o direito fundamental ao trabalho, com a respectiva garantia de percepção de direitos inerentes à prestação do serviço.

Havendo lesão aos direitos trabalhistas do empregado do empreiteiro , a ausência de norma expressa quanto ao tema da responsabilidade do dono da obra não impede o acesso ao Poder Judiciário para a discussão do tema . Além disso , na ausência de norma expressa que trate sobre determinado tema , a própria lei estabelece a possibilidade de integração da norma jurídica pela utilização da analogia , aplicando-se uma norma expressa de um caso concreto a uma hipótese semelhante (artigo , da CLT).

A escolha de empreiteira inidônea pelo critério econômico-financeiro

acarreta a prática de ato ilícito por parte do dono da obra, por culpa"in elegendo", concorrendo diretamente pelo prejuízo sofrido pelo trabalhador decorrente do inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador empreiteiro civil (artigos 186 e 927 , ambos do Código Civil, aplicáveis às relações de direito material do trabalho , por força do artigo , inciso I , da CLT).

Como o ato ilícito praticado pelo dono da obra concorreu para o prejuízo sofrido pelo trabalhador , aplica-se analogicamente ao caso o disposto no artigo 455 da CLT , sendo o dono da obra , não integrante da administração pública direta ou indireta , solidariamente responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador empreiteiro.

Outrossim , levando-se em conta que houve ingresso de"amicus curiae"no processo do C.TST e face o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 , que trata dos contratos administrativos e afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos das empresas contratadas , norma legal declarada constitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal , no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 (DJe 8/9/2011) , com posicionamento reiterado em recente definição, em 26/4/2017, da tese de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 760931, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal , fixou-se ali que não cabe a imposição de qualquer responsabilidade trabalhista contra ente integrante da administração pública direta e indireta.

Na hipótese do caso concreto daquele julgamento, o dono da obra , não integrante da administração pública , concorreu com a prática de ato lesivo em detrimento do património jurídico do trabalhador , uma vez que sua conduta foi culposa"in elegendo"e ao escolher tal empreiteira, não zelou e diligenciou que a mesma cumprisse todas as obrigações trabalhistas do contrato de trabalho do trabalhador colocado à sua disposição.

Apesar da evolução do entendimento do C.TST quanto ao tema , o incidente de recurso de revista repetitivo foi acolhido, mudando-se o paradigma e diretriz anteriormente fixada na Orientação Jurisprudencial nº 191 , do C.TST, que estabelecia , sem qualquer distinção , a total ausência de responsabilização do dono da obra , sendo que , para maior segurança jurídica , a modulação dos efeitos daquela decisão , de natureza vinculante , só deve alcançar apenas os contratos de empreita celebrados após a publicação do julgamento (contratos de empreita celebrados após 11/05/2017) , não alcançando situações jurídicas já consolidadas , por aplicação do artigo 896-C , § 17 , da CLT e Instrução Normativa TST nº 38/2015.

Como o contrato de empreita celebrado pelas reclamadas foi celebrado antes de 11/05/2017 e o contrato de trabalho do reclamante findou em 01/02/2017 , o novo entendimento do C.TST não se aplica ao caso presente.

Por tal ordem , como a segunda reclamada era a dona da obra , não existe qualquer responsabilidade trabalhista solidária ou subsidiária a ser aplicada contra a mesma , resultando improcedentes todos os pedidos que lhe foram formulados na petição inicial.

PENA DE CONFISSÃO CONTRA A PRIMEIRA RECLAMADA

Ausente a primeira reclamada na audiência una realizada em 30/07/2019 (fls.245 a 247) , a mesma foi declarada revel e confessa em relação à matéria de fato alegada pela parte contrária.

CAUSA DE AFASTAMENTO DO RECLAMANTE

Admitida verdadeira a matéria de fato alegada na causa de pedir , decreta-se a rescisão indireta do contrato de trabalho , na data de saída de 01/02/2017 , a teor do artigo 483 , alínea d , da CLT.

BAIXA DO CONTRATO DE TRABALHO EM CTPS

Por ocasião da audiência , o advogado do reclamante afirmou que a primeira reclamada deu baixa do contrato de trabalho na CTPS do obreiro , na data de saída de 18/11/2017 , não concordando com o registro dessa data.

Na mesma audiência , concedeu-se antecipação de tutela para o reclamante , determinando-se que a Secretaria da vara retificasse o assento em CTPS , para registrar a data de saída de 01/02/2017 , o que foi cumprido conforme certidão de fls.256.

Dessa forma , torna-se definitiva a tutela de urgência concedida em audiência.

VERBAS SALARIAIS , RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS E HABILITAÇÃO AO BENEFÍCIO DO SEGURO-DESEMPREGO

Aplicada a regra geral de que o contrato de trabalho foi celebrado por prazo indeterminado , fixada a acusa de afastamento de rescisão indireta e não provados pagamentos nos autos , o reclamante faz jus às seguintes verbas : aviso-prévio indenizado

(com projeção do período sobre o 13º salário- 01/12 avos , férias com o terço legal - 01/12 avos , FGTS e multa rescisória de 40%) ; 13º salário de 2016 ; 13º salário proporcional de 2017 ; férias proporcionais com o terço legal ; depósitos do FGTS de todo o período contratual e sua repercussão na multa rescisória de 40%.

Após o trânsito em julgado , o reclamante poderá sacar o FGTS depositado em conta vinculada e se habilitar à percepção do benefício do seguro-desemprego , servindo a presente sentença como alvará judicial para ambas as finalidades.

HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS SOBRE VERBAS SALARIAIS , RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS

Afirmou o reclamante , em sua causa de pedir , que cumpriu jornadas diárias , de segundas-feiras aos sábados , das 06h00 às 22h00 , com 00h30min de intervalo e aos domingos (uma folga mensal) e em todos os feriados (exceto Natal e Ano Novo) , das 06h00 à 18h00 , com 00h30min de intervalo . Pleiteou o recebimento de horas extras após a 8ª diária, observada a jornada semanal máxima de 44 horas, com os reflexos cabíveis.

Em decorrência da pena de confissão aplicada contra a primeira reclamada , seriam admitidas como verdadeiras as jornadas de trabalho descritas na petição inicial.

No entanto , produziu-se prova real que elidiu a aplicação integral da presunção de veracidade.

A testemunha da segunda reclamada Anderson Rehbein (fls.246) afirmou que a primeira reclamada prestou serviços em 2016 e 2017 , sem precisar datas de início e de término . Embora tal testemunha tenha dito que havia um intervalo de quinze dias entre o término de um contrato e o início do outro , em nenhum momento de sua contestação , a reclamada alegou que ocorriam essas interrupções , admitindo-se que o reclamante prestou serviços nas dependências da segunda reclamada durante todo o período da exordial.

A mesma testemunha afirmou que o horário de trabalho do pessoal da primeira reclamada era o inverso do pessoal da produção da segunda reclamada (este das 05h00 às 16h00) , não havendo trabalho da equipe da produção aos sábados e domingos.

Levando-se a narração da petição inicial e o quanto afirmado pela testemunha , fixa-se que o reclamante cumpriu jornadas diárias, de segundas-feiras às sextas-feiras , das 16h00 às 05h00 , com 00h30min de intervalo ; aos sábados , das 06h00 às 22h00 , com 00h30min de intervalo; aos domingos (menos um folgado por mês , para fins de liquidação , o terceiro) e em todos os feriados (exceto 25/12/2016 e 01/01/2017) , das 06h00 às 18h00, com 00h30min de intervalo.

De fixar que a atual Constituição Federal recepcionou o cômputo da hora noturna de forma reduzida . Se o fundamento para a existência da hora noturna reduzida, na época da vigência da Constituição Federal de 1969, se baseava na expressão"salvo casos especialmente previstos"constante do inciso VI, do artigo 165, com o advento da atual Carta Magna, a possibilidade da hora noturna reduzida fundamenta-se na expressão"além de outros (direitos) que visem à melhoria de sua condição social", prevista no artigo ,"caput", da CF, que estabeleceu a possibilidade de existência de norma jurídica que estabelecesse condição mais favorável ao trabalhador. Dentre essas condições mais benéficas, estaria o do cômputo da hora noturna reduzida, certo que o artigo 73 e parágrafos, da CLT, foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico constitucional e não padece de nenhum vício de inconstitucionalidade.

O tema foi pacificado nesta especializada pelo E. TST, que editou a Orientação Jurisprudencial nº 127, da SBDI-1, cuja redação vale consignar:

"Hora noturna reduzida. Subsistência após a CF/1988. O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. , da CF/1988. Inserido em 20.04.1998"

Por tal ordem , o reclamante faz jus a receber horas extras , observadas as seguintes jornadas e critérios:

1-jornadas diárias , de segundas-feiras às sextas-feiras , das 16h00 às 05h00 , com 00h30min de intervalo;

2-jornadas diárias aos sábados , das 06h00 às 22h00 , com 00h30min de intervalo;

3-jornadas diárias aos domingos (menos um folgado por mês , para fins de liquidação , o terceiro) e em todos os feriados (exceto 25/12/2016 e 01/01/2017) , das 06h00 às 18h00 , com 00h30min de intervalo;

4-as horas noturnas compreendidas entre 22h00 às 05h00 serão computadas de forma reduzida , conforme artigo 73 , § 1º , da CLT;

5-as horas que não foram observadas no cumprimento do intervalo interjornada de 11h00 do artigo 66 da CLT , serão remuneradas como extras , acrescidas do adicional legal de 50% , a teor da Orientação Jurisprudencial nº 355 , da SDI-1 , do C.TST.

6-serão remuneradas como extras as horas laboradas após a 8ª diária , observada a jornada semanal de 44h00 , o divisor mensal de 220 horas , acrescidas do adicional legal de 50%;

7-as horas trabalhadas em feriados , não compensados em folga semanal subsequente , serão remuneradas de forma dobrada (não tripla);

Pela habitualidade da sobrejornada laborada e face a eminente natureza jurídica salarial da parcela , as horas extras integram-se aos salários para todos os efeitos legais, especialmente para fins de reflexos sobre os DSR's , 13º salários , aviso-prévio indenizado , férias com o terço legal , depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%.

A majoração do valor dos DSR's com a integração das horas extras e da remuneração dobrada de horas laboradas em feriados, não repercute no cálculo das férias , 13º salários e depósitos do FGTS , sob pena de ocorrência de" bis in idem ", a teor da Orientação Jurisprudencial nº 394 , da SDI-1 , do C.TST.

INDENIZAÇÃO DAS HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA DIÁRIO NÃO USUFRUÍDAS DO ARTIGO 71 , § 4º , DA CLT E SEUS REFLEXOS SOBRE VERBAS SALARIAIS , RESCISÓRIAS E FUNDIÁRIAS

As horas de intervalo previstas no artigo 71, § 4º, da CLT, não remuneram a prestação de trabalho, mas sim, sancionam a falta de concessão de intervalo. Portanto, não se revestem de natureza jurídica salarial como contraprestação do labor, mas sim de natureza jurídica compensatória. Basta um trabalhador sujeito a jornada contratual de oito horas não usufruir do intervalo mínimo legal, para ter direito a receber as horas de intervalo citadas, sem que as mesmas quitem horas extras trabalhadas. Vale dizer, as horas de intervalo do artigo 71, § 4º, da CLT, não se confundem com a hora extra e pode haver caso de deferência de ambas, sem que ocorra qualquer"bis in idem".

Um trabalhador que cumpra jornada diária das 8h00 às 16h00 sem intervalo intrajornada, tem direito a uma hora de intervalo não concedido do artigo 71, § 4º, da CLT, sem direito a receber qualquer hora extra.

Já um trabalhador que cumpra jornada diária das 8h00 às 17h00 e que trabalhe durante o intervalo contratual de 1h00, tem direito a receber uma hora de intervalo não concedido do artigo 71, § 4º, da CLT (somente com o adicional legal de 50%) e receber uma hora extra diária trabalhada (com adicional legal de 50% ou adicional normativo mais favorável), sem que se configure"bis in idem"remuneratório. Enquanto a hora do artigo 71, § 4º, da CLT tem como fato gerador a não concessão ou não fruição de intervalo intrajornada, a hora extra tem como fato gerador o labor em sobrejornada.

Vale lembrar que até a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão do intervalo intrajornada legal constituía mera infração administrativa, não importando a existência de qualquer direito compensatório ao obreiro. A partir da vigência da lei citada, a fim de proibir abusos cometidos por empregadores e coibir o descumprimento da lei, o legislador estabeleceu sanção pecuniária em desfavor do infrator pela simples não concessão ao trabalhador do intervalo legal, sem que tal sanção se confundisse com hora extra ou com verba salarial.

Se não tem natureza jurídica salarial, descabe falar-se em reflexos salariais, rescisórios e fundiários.

Na hipótese dos autos , constatou-se que o reclamante , jamais usufruiu o intervalo intrajornada mínimo legal de 01h00.

Por tal ordem , para tal turno , o reclamante faz jus a receber a indenização das horas de intervalo intrajornada diário não usufruídas, do artigo 71 , § 4º, da CLT , no importe total de 01h00 diária para cada dia efetivamente trabalhado em que constatada a infração , sem qualquer desconto de eventual tempo efetivamente usufruído , acrescidas do adicional legal de 50%, observado o divisor mensal de 220 horas , tudo com fundamento na Súmula nº 437 , inciso I , do C. TST.

INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL

A integridade pessoal de uma pessoa não compõe-se apenas de sua integridade física, mas também de sua integridade moral. Esta constitui o caráter da pessoa, composto por uma somatória de virtudes que integra o seu patrimônio moral. O direito de cada pessoa viver de conformidade com sua formação cultural, intelectual

e espiritual deve ser assegurado a todos. E a defesa desse patrimônio abrange a valorização dos direitos pessoais, aí incluídos, o direito à honra, o direito à imagem e o direito a dignidade pessoal e profissional. As ofensas a esses bens imateriais acarretam um dano extrapatrimonial, suscetível de reparação, uma vez que o ato ilícito do ofensor causa aflição, desgosto, mágoa, depressão e outros estados psíquicos, aptos a interferir no comportamento individual e social da pessoa. Daí a defesa do patrimônio moral constituir a mais significativa forma de valorização do ser humano, não só como defesa de um sentimento pessoal de autovalorização, mas também como forma de manter o próprio equilíbrio social. Se há manifestação que desequilibre o bem-estar da pessoa, ocorre dano de natureza íntima, que acarreta a consequente necessidade de reparação.

A honra é parte intrínseca da pessoa humana, trata-se de um bem, no sentido jurídico, que comporta tutela jurídica para garantir o seu pleno exercício e sua efetiva proteção. E a proteção jurídica que se dá à honra de uma pessoa se faz pela sua caracterização como direito de personalidade. Como direito de personalidade, a honra é um direito essencial ao desenvolvimento da pessoa humana, que resguarda a dignidade da pessoa, devendo ser tutelada em todas as suas emanações e nos seus prolongamentos. Tal como outros, nosso ordenamento constitucional consagrou a honra como direito fundamental, absoluto, irrenunciável e intransmissível, só se extinguindo com a morte do próprio titular.

O direito de personalidade pode ser tutelado preventivamente, antes da ocorrência efetiva do atentado ao direito, ou como forma de reparação do dano, após a ocorrência da violação do direito. A reparação de perdas e danos pela via judicial só poderá ocorrer se estiverem presentes os pressupostos objetivos da teoria da responsabilidade civil: ação ou omissão do agente, dano e nexo de causalidade entre ambos. A pretensão de reparação do dano moral destina-se essencialmente a reparar o dano objetivamente caracterizado, jamais servindo como sanção de ofensa a direito de personalidade. E como direito fundamental, a honra merece proteção jurídica não só no interesse do indivíduo, mas também como direito tutelado a favor de todo o grupo social. A vida em comunidade manifesta o interesse público e coletivo na preservação da honra das pessoas, na defesa de sua incolumidade moral, indispensável à própria sobrevivência da vida em sociedade.

Sob essa orientação, patente que a honra se tutela em toda a sua extensão, seja pela manutenção temporal de um patrimônio jurídico já adquirido, seja pela intensidade que o ato ofensivo pode acarretar no momento consumativo da ofensa.

A responsabilidade civil do empregador pela indenização decorrente de dano moral necessita da observância de três requisitos objetivos: a prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa ou dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou o sofrimento moral) e o nexo causal do ato praticado pelo empregador e o dano sofrido pela trabalhadora.

A CLT estabelece em seu artigo ,"caput", que considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Se a assunção de risco econômicoempresarial faz parte da qualificação jurídica do empregador, ainda que o empregado não participe do risco do negócio , por ilação lógica, é risco inerente ao próprio empreendimento que exista a possibilidade de o empregador não vir a cumprir suas obrigações trabalhistas. Caso isso ocorra, a própria legislação trabalhista estabeleceu mecanismo de defesa ao trabalhador, mormente autorizando-o a postular a rescisão indireta do contrato de trabalho ou a reclamação das verbas não pagas.

O fato da primeira reclamada não cumprir suas obrigações trabalhistas , assim declaradas nesta sentença , por si só, não enseja a caracterização de ofensa à honra e dignidade do trabalhador, ressaltando que ninguém pode alegar a ignorância da lei e o próprio obreiro deve ter ciência de que o risco da atividade econômica sempre existe (embora nunca se espere o pior).

No caso presente, ainda que o reclamante tenha sofrido o alegado constrangimento ou dificuldade , o certo é que os fatos mencionados na causa de pedir , por si só e desacompanhados de outros elementos de prova real , não caracterizam um estrito ato ilícito apto a ofender qualquer atributo da sua personalidade.

Por tal ordem , resulta incabível o pedido de indenização de dano moral , formulado a fls.06 e item VI , de fls.10.

MULTA DO ARTIGO 477 , § 8º , DA CLT

Como as verbas rescisórias incontroversas não foram pagas dentro do prazo máximo legal , a primeira reclamada arcará com o sanção de direito material correspondente , consistente na multa do artigo 477, § 8º , da CLT , revertida a favor do obreiro.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

As verbas rescisórias" stricto sensu "deferidas neste julgado são incontroversas e não foram pagas antes do ajuizamento da ação (13/04/2017) e nem por ocasião da audiência inaugural (30/07/2019).

Dessa forma , a reclamada arcará com o pagamento da multa do artigo 467 da CLT , calculada sobre base de cálculo composta dos seguintes títulos : aviso-prévio indenizado + 13º salário proporcional de 2017 + férias proporcionais com o terço legal + FGTS/rescisão + multa rescisória de 40%.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Esta reclamação trabalhista foi ajuizada em 13/04/2017, antes do advento da Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 e instituiu a nova redação do artigo 791-A , da CLT, onde se estabeleceu a possibilidade de condenação do vencido no pedido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Até então , vigorava a anterior redação do artigo 791,"caput", da CLT , que ao mencionar que os empregados e os empregadores poderiam reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações trabalhistas até o final , assegurava aos litigantes plena capacidade postulatória , com ou sem a assistência de advogado.

Também vigoravam os artigos 14 e 18 , ambos da Lei nº 5.584/70 , que estabeleciam a assistência judiciária prestada unicamente pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador e onde cabível a condenação do vencido em honorários advocatícios , revertido ao sindicato assistente.

Os dispositivos do antigo artigo 791 , da CLT e dos artigos 14 e 18 , ambos da Lei nº 5.584/70 , foram recepcionados pela recepcionada pela ordem constitucional vigente . Pacificando a jurisprudência quanto ao tema , o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou as Súmulas nº 219 e 329 , com as redações dadas respectivamente pelas Resoluções nº 204/2016 e nº 121/2003 , onde fixou os requisitos objetivos necessários para a condenação em honorários advocatícios.

Com o advento da Lei nº 13.467 , de 13 de julho de 2017 , quanto à aplicação das normas processuais nela fixadas , há que se levar em conta a teoria do isolamento dos atos processuais ("tempus regit actum"), descrita nos artigos da LINDB (Decreto-lei nº 4.657/1942) e 14 e 1046 , ambos do CPC , também aplicável ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT, combinado com o artigo 15 , do CPC), mormente a regra da irretroatividade da lei para salvaguardar os atos processuais já praticados e as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da norma anterior.

Sob esse aspecto ,quando do ajuizamento da ação, o reclamante tinha o direito assegurado na legislação então em vigor , de não ser condenado em honorários advocatícios caso vencido na demanda. Vale dizer , a condenação de que trata o artigo 793-C ,"caput", da CLT, só é aplicável para as ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017, início de vigência da Lei nº 13.467/2017.

Para orientar as demais instâncias da Justiça do Trabalho , o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41/2018 , por meio da Resolução nº 221 , de 21 de junho de 2018, onde em seu artigo 8º , fixou a aplicação da condenação em honorários de sucumbência apenas para as ações ajuizadas a partir de 11/11/2017.

Nesse sentido , cabe também citar os entendimentos fixados durante o Simpósio"Reforma Trabalhista e Justiça do Trabalho: Desafios e Perspectivas , organizado pelo Eg.TRT/15ª Região, AMATRA XV, Escola Judicial do TRT 15ª Região e ESMAT 15 (09 e 10 de novembro de 2017), item "2" do Grupo 7 e item "2" do Grupo 9 , nos seguintes termos:

"GRUPO 7 : HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 SOMENTE PARA PROCESSOS DISTRIBUÍDOS A PARTIR DE 11/11/2017 . Deve ser observada a regra vigente na data da distribuição da ação no que se refere à condenação em honorários advocatícios , até porque as partes não podem ser surpreendidas com a imposição de encargos inexistentes naquela ocasião . Para as ações distribuídas até 10/11/2017 , não há que se cogitar da condenação em honorários advocatícios , sob pena de infringência ao princípio da vedação de sentença surpresa , prevista no NCPC (artigo 10)...".

GRUPO 9 : SUCUMBÊNCIA HONORÁRIO- REGRAS DE INTERTEMPORANEIDADE . Princípio do isolamento dos atos processuais combinado com o princípio da não surpresa. Atos híbridos : direito processual com efeitos no patrimônio material da parte. Somente se aplica aos processos ajuizados depois da vigência da Lei nº 13.467/2017, sendo o fato gerador que define a sucumbência o ajuizamento da ação, cuja data deve ser observada. Sucumbência do empregado será apurada por títulos"

Dessa forma , na hipótese dos autos , a apreciação do pedido leva em conta a legislação vigente antes do advento da Lei nº 13.467/2017 , bem como a jurisprudência então consolidada . Como a reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, incabível a condenação em honorários advocatícios , por não preenchidos os requisitos previstos nos artigos 14 e 18, ambos da Lei 5.584/70 e Súmulas nº 219 , inciso I e 329, ambas do C.TST.

Também resulta incabível o pleito de indenização decorrente de despesas com o ajuizamento do processo , por necessidade de contratar advogado particular , uma vez que a parte que utiliza dessa prerrogativa , abrindo mão de sua plena capacidade postulatória , atuou com sua livre vontade , não pediu anuência ou consentimento da parte contrária, não podendo a parte"ex adverso"ser responsabilizada por ato , fato ou conduta que não guarda qualquer nexo de causalidade com exercício do exclusivo arbítrio da parte contrária.

CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O artigo 39, da Lei nº 8.177/91, estabeleceu que os débitos trabalhistas de qualquer natureza, não satisfeitos pelo empregador na época própria, assim definida em lei, acordo, convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula de contrato individual de trabalho, sofrerão juros de mora equivalente à variação da TRD (Taxa Referencial Diária) acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação, até a data do seu efetivo pagamento.

Com o estabelecimento do § 6o, do artigo 27, da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, ficou estabelecido que permanece aplicável aos débitos trabalhistas o quanto disposto no artigo 39, da Lei nº 8.177, de 1/3/1991, legitimando a aplicação da TRD para atualização dos débitos judiciais trabalhistas. O artigo 15 , da Lei nº 10.192/2001, determinou que permaneciam em vigor , as disposições legais relativas à correção monetária dos débitos trabalhistas e de débitos resultantes de decisões judiciais.

Em 25/03/2015 , o Tribunal Pleno do C.TST julgou inconstitucional o uso da TR para a correção monetária dos débitos trabalhistas, entendendo que o índice que deveria ser utilizado seria o IPCA-E, mais favorável aos trabalhadores . Entretanto , em outubro de 2015 , a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal , em decisão de pedido de medida cautelar na Reclamação nº 22.012 , ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) , suspendeu a decisão proferida pelo C.TST. Posteriormente , em dezembro de 2017 , a mesma 2ª Turma do STF , ao julgar o mérito da Reclamação nº 22.012 , cassou a liminar concedida e manteve a decisão do C.TST que determinou a adoção do IPCA-E como índice de atualização de cálculos trabalhistas.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017 , fixou-se a redação do artigo 879 , § 7º , da CLT , pela qual a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil , conforme a Lei nº 8.177/1991.

Em recente decisão da 4ª Turma do C.TST , nos autos do Processo nº 10260-88.2016.5.15.0146 , fixou-se que a aplicação do IPCA-E como índice de atualização de débitos trabalhistas será cabível apenas no período de 25/03/2015 (dia da decisão proferida pelo Pleno do C.TST) a 10/11/2017 (dia anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017). Para os períodos compreendidos até 24/03/2015 e a partir de 11/11/2017 , o índice de atualização a ser utilizado é o da Taxa Referencial (TR) . Por entender que o posicionamento da 4ª Turma do C.TST está consentâneo com o melhor direito, adota-se tal decisão como razões de decidir.

Outrossim , após o advento da Lei nº 7.855/89, que deu a atual redação ao § 1º, do artigo 459, da CLT, a exigibilidade do cumprimento da obrigação trabalhista passou a ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Ainda que o pagamento do débito trabalhista ocorra no próprio mês vencido, tal fato não acarreta a antecipação do momento da exigibilidade da obrigação, face a clareza do teor da norma celetista. Vale dizer, ainda que o pagamento do título trabalhista ocorra no mês trabalhado, a correção monetária só passará a correr do termo" ad quem "legal.

Tal entendimento foi pacificado pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que editou a Orientação Jurisprudencial nº 124, da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SBDI-1), posteriormente convertida na Súmula nº 381, daquela Corte Trabalhista, conforme a seguinte redação:

"O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º".

Por tal ordem , o cálculo da correção monetária obedecerá ao

critério fixado na Súmula nº 381, do C. TST.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA

O recolhimento de contribuição previdenciária e do imposto de renda decorrente de condenações judiciais , origina-se de normas de ordem pública, imperativas, cogentes e impostergáveis, sendo dever do Juízo determinar sua obediência (artigo 43 da Lei 8.212/91), independentemente da natureza da causa em litígio.

Ao Juízo cabe dar fiel cumprimento a essas normas. Se as verbas deferidas nesta sentença (que permanecerão" sub judice "até o trânsito em julgado) fossem pagas na época própria , estando sujeitas à incidência de contribuição previdenciária e fiscal, não há motivo para que, no julgado, sejam excluídas tais deduções , não sendo cabível o argumento da necessidade de ajuizamento de um processo para que possa ocorrer o recebimento dessas verbas. Sem sentido veicular a tese de que o débito previdenciário só surgirá a partir do momento em que for creditado o débito trabalhista , uma vez que o fato gerador dessa obrigação previdenciária surge no momento em que era devido pela prestação do labor (não apenas creditado).

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias resultantes de crédito do empregado decorrente de condenação judicial é do empregador . Ainda assim, é do empregado a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda devido e pela contribuição previdenciária que incida sobre a sua quota-parte . De consignar que mesmo a efetivação da dedução da quota-parte do empregado em relação à contribuição previdenciária apurada, reverterá a seu favor , seja para a manutenção da qualidade de segurado, seja para cálculo de benefícios previdenciários (inclusive cálculo de aposentadoria).

O valor da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas deferidas em ação trabalhista será calculado mês a mês, de acordo com o artigo 276 , § 4º , do Decreto nº 3.048/1999 , aplicando as alíquotas previstas no artigo 198 e observando-se o limite máximo do salário de contribuição.

Para o trabalho prestado a partir de 05/03/2009, o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre na data da efetiva prestação dos serviços . Sobre as contribuições não recolhidas a partir dessa prestação de serviços , incidirá juros de mora e , uma vez apurados os créditos previdenciários, após o decurso do prazo de citação para pagamento sem cumprimento da obrigação , será devida a multa , observado o limite legal de 20% do artigo 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96 , conforme Súmula nº 368 , inciso V, do C.TST.

Outrossim, o Imposto de Renda incidirá sobre o rendimento do crédito quando de sua efetiva disponibilidade a favor do credor. Recebido acumuladamente , deve ser calculado sobre o montante pago, mediante utilização da tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos, pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês de recebimento ou crédito (a teor do artigo 12-A , da Lei nº 7.713, de 22/12/1988).

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO RECLAMANTE

A Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do § 3º , do artigo 790 , mantendo a faculdade dos juízes , órgãos julgadores e Presidentes dos Tribunais do Trabalho conceder , a requerimento da parte ou de ofício , o benefício da justiça gratuita , alterando o limite do salário daqueles a serem beneficiados , da redação anterior de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal , para aqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do valor máximo dos benefícios do RGPS. Além disso , a nova redação retirou o benefício que seria concedido a quem , sob as penas da lei , declarasse que não tinha condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Em seu lugar , o texto da Reforma instituiu o § 4º, ao artigo 790, fixando que o benefício da justiça gratuita seria concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais.

Tanto na antiga quanto na nova redação do artigo 790, § 3º , da CLT , manteve-se a faculdade do magistrado conceder ou não o benefício da justiça gratuita , tendo apenas havido alteração da expressão monetária salarial abaixo da qual , presume-se que o trabalhador não dispõe de recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas processuais, agora equivalente a 40% do valor máximo pago pelo RGPS . Ressalte-se que tal presunção , antes e depois da Lei nº 13.467/2017 , sempre foi"juris tantum"e como o benefício pode ser pleiteado pela própria parte , admite prova real em sentido contrário, que pode ser produzida pelo Juízo ou até pela prova contrária.

No entanto , o novo § 4º , do artigo 790 , informa que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais . O alcance dessa norma ultrapassa os limites objetivos do artigo 790 , § 3º, uma vez que o magistrado não dispõe mais de faculdade , mas agora

tem o dever funcional a que está vinculado, de conceder o benefício , seja qual for o valor da remuneração recebida pelo trabalhador . Deverá apenas se limitar a verificar aquela comprovação.

A discussão passa a ser como será feita a comprovação da insuficiência de recursos pela parte . A CLT , no caso, foi omissa em estabelecer a forma dessa comprovação , podendo o interprete, por força dos artigos 15 do CPC e 769 , da CLT , aplicar supletiva e subsidiariamente as normas do CPC . Para os casos em que o trabalhador tem a assistência do sindicato profissional , permanecem em vigor os dispositivos dos § 2º e § 3º , do artigo 14, da Lei nº 5.584/70. No entanto , caso tais trabalhadores não queiram se valer das disposições desses dois parágrafos (há de se lembrar que a realidade de uma determinada comunidade pode ser diversa de outra em um país de grande extensão territorial) , os mesmos, juntamente com os trabalhadores que não dispõe de assistência do sindicato e estejam assistidos por advogado particular, podem se valer do disposto no artigo 99 , § 1º e § 3º a § 4º, do CPC , onde previsto que o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial (por exercício de"jus postulandi"ou formulado pelo próprio advogado) ou por petição simples, presumindo-se verdadeira a simples alegação de insuficiência deduzido exclusivamente por pessoa natural.

Vale dizer , a norma do CPC sequer cogita da necessidade de declaração subscrita pelo próprio trabalhador , valendo a menção formulada pelo advogado . Tal manifestação já se considera meio idôneo de prova para atender a exigência do § 4º , do artigo 790 , da CLT, o que não impede que, nessas mesmas oportunidades processuais , o trabalhador possa se utilizar de todos os meios de prova , bem como os moralmente legítimos , para fazer aquela comprovação , a teor do artigo 369 do CPC . Ressalte-se que a presunção do artigo 99 , § 3º , do CPC , é"júris tantum"e admite a produção de prova real em sentido contrário, ressaltando que o juízo só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de preenchimento de pressupostos legais para a sua concessão (artigo 99 , § 2º , do CPC). Registre-se que a concessão do benefício da justiça gratuita envolve matéria de natureza administrativa , ainda que decorrente de decisão proferida em processo judicial e, por deter tal natureza jurídica , não faz coisa julgada, sequer quando decidida em sentença (não há como exigir que a pessoa mantenha inalterada , ao longo do processo, a mesma situação na ocasião de sua apreciação).

Embora o reclamante não esteja assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, existe presunção legal que lhe é favorável, não infirmada por prova real em sentido contrário, de que a sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio e/ou da sua família. Basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado (munido de procuração com poderes para tal fim) , para que faça jus à assistência judiciária gratuita.

Dessa forma , ante a declaração subscrita pela própria parte a fls.13 , concede-se ao reclamante o benefício da justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790, parágrafos 3º e , da CLT e Súmula nº 463, do C. TST.

DISPOSITIVO

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta , esta Vara do Trabalho de Andradina/SP decide:

1-) REJEITA-SE a preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva" ad causam "alegada pela segunda reclamada em sua contestação , conforme exposto na fundamentação;

2-) CONCEDE-SE ao reclamante o benefício da justiça gratuita, a teor do disposto no artigo 790 , parágrafos 3º e , da CLT e Súmula nº 463 , do C. TST;

3-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO que FÁBIO VAEZ ajuizou contra JBS S.A. , para declarado não existir vínculo empregatício entre as partes , não existir responsabilidade solidária nos termos do artigo , § 2º , da CLT , não existir responsabilidade trabalhista subsidiária por aplicação da Súmula nº 331 , do C.TST e ser tal reclamada dona da obra , REJEITAR TOTALMENTE os pedidos que lhe foram formulados na petição inicial , conforme artigos 15 e 487, inciso I, ambos do CPC , combinados com os artigos , § 1º e 769, ambos da CLT e Orientação Jurisprudencial nº 191 , da SDI-1 , do C.TST;

4-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO por REJEIÇÃO dos pedidos formulados na petição inicial contra a primeira reclamada , de declaração de nulidade do contrato de trabalho registrado pela primeira reclamada e de reconhecimento de vínculo com a segunda reclamada , com retificação de assento em CTPS ; e de condenação da reclamada ao pagamento de reflexos da indenização de horas de intervalo intrajornada diário não usufruídas, do artigo 71, § 4º, da CLT, sobre os DSR's e com estes sobre o aviso-prévio indenizado, 13º salários , férias com o terço legal , depósitos do FGTS e multa rescisória de 40% ; indenização

de dano moral , formulado a fls.06 e item VI , de fls.10 ; indenização de despesa do processo com a contratação de advogado particular e nos honorários advocatícios , tudo conforme exposto na fundamentação , a teor dos artigos 15 e 487 , inciso I, ambos do CPC, combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT;

5-) JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO que FÁBIO VAEZ ajuizou contra M.A.TAVARES MONTAGEM INDUSTRIAL EIRELI EPP , para decretada a rescisão indireta do contrato de trabalho e tornada definitiva a tutela de urgência que determinou a baixa do contrato de trabalho em CTPS na data de saída de 01/02/2017, ACOLHER PARCIALMENTE os pedidos formulados na petição inicial e condenar a reclamada a cumprir as seguintes obrigações de dar a favor do reclamante (artigos 15 e 487 , inciso I, ambos do CPC , combinados com os artigos , § 1º e 769 , ambos da CLT):

a-) aviso-prévio indenizado (com projeção do período sobre o 13º salário- 01/12 avos , férias com o terço legal - 01/12 avos , FGTS e multa rescisória de 40%) ; 13º salário de 2016 ; 13º salário proporcional de 2017 ; férias proporcionais com o terço legal ; depósitos do FGTS de todo o período contratual e sua repercussão na multa rescisória de 40%;

a.1.após o trânsito em julgado , o reclamante poderá sacar o FGTS depositado em conta vinculada e se habilitar à percepção do benefício do seguro-desemprego , servindo a presente sentença como alvará judicial para ambas as finalidades;

b-) horas extras , observadas as seguintes jornadas e critérios:

b.1.jornadas diárias , de segundas-feiras às sextas-feiras , das 16h00 às 05h00 , com 00h30min de intervalo;

b.2.jornadas diárias aos sábados , das 06h00 às 22h00 , com 00h30min de intervalo;

b.3.jornadas diárias aos domingos (menos um folgado por mês , para fins de liquidação , o terceiro) e em todos os feriados (exceto 25/12/2016 e 01/01/2017) , das 06h00 às 18h00 , com 00h30min de intervalo;

b.4.as horas noturnas compreendidas entre 22h00 às 05h00 serão computadas de forma reduzida , conforme artigo 73 , § 1º , da CLT;

b.5.as horas que não foram observadas no cumprimento do intervalo interjornada de 11h00 do artigo 66 da CLT , serão remuneradas como extras , acrescidas do adicional legal de 50%;

b.6.serão remuneradas como extras as horas laboradas após a 8ª diária , observada a jornada semanal de 44h00 , o divisor mensal de 220 horas , acrescidas do adicional legal de 50%;

b.7.as horas trabalhadas em feriados , não compensados em folga semanal subsequente , serão remuneradas de forma dobrada (não tripla);

c-) reflexos das horas extras sobre os DSR's , 13º salários , avisoprévio indenizado , férias com o terço legal , depósitos do FGTS e multa rescisória de 40%;

d-) indenização das horas de intervalo intrajornada diário não usufruídas, do artigo 71 , § 4º, da CLT , no importe total de 01h00 diária para cada dia efetivamente trabalhado em que constatada a infração, sem qualquer desconto de eventual tempo efetivamente usufruído , acrescidas do adicional legal de 50%, observado o divisor mensal de 220 horas;

e-) multa do artigo 477, § 8º , da CLT;

f-) multa do artigo 467 da CLT , calculada sobre base de cálculo composta dos seguintes títulos : aviso-prévio indenizado + 13º salário proporcional de 2017 + férias proporcionais com o terço legal + FGTS/rescisão + multa rescisória de 40%;

g-) as verbas deferidas serão apuradas em liquidação de sentença , observada a evolução salarial do reclamante, os dias efetivamente trabalhados , autorizada a dedução de valores já pagos nos títulos deferidos e atendendo-se , no mais , aos critérios expostos na fundamentação.

Juros de mora incidirão sobre o valor atualizado desde o ajuizamento da ação, observado o percentual de 1% simples, mês a mês (artigo 39 e parágrafos, da Lei 8.177/91).

Correção monetária apurada nos termos da fundamentação.

Nos termos do artigo 832, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000 e observada a base de cálculo mínima prevista no artigo 832 , § 3º - A , da CLT , com a redação dada pela Lei nº 13.876 , de 20 de setembro de 2019 , as naturezas jurídicas das parcelas constantes da condenação são as

seguintes:

1-Verbas de natureza jurídica salarial : projeção do aviso-prévio indenizado sobre o 13º salário ; 13º salário de 2016 ; 13º salário proporcional de 2017 ; horas extras e seus reflexos sobre os DSR's e 13º salários;

2-Verbas de natureza jurídica indenizatória : aviso-prévio indenizado e projeção do período sobre as férias com o terço legal, FGTS e multa rescisória de 40% ; férias proporcionais com o terço legal; depósitos do FGTS ; multa rescisória de 40% ; reflexos das horas extras sobre o aviso-prévio indenizado , férias com o terço legal , depósitos do FGTS e multa rescisória de 40% ; indenização das horas de intervalo intrajornada diário não usufruídas, do artigo 71 , § 4º, da CLT ; multa do artigo 477, § 8º , da CLT; multa do artigo 467 da CLT ; juros de mora e correção monetária.

O cálculo , apuração e recolhimento da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda observarão os critérios expostos na fundamentação.

A parte responsável pelo cálculo, retenção e recolhimento do valor do Imposto de Renda devido sobre o crédito trabalhista, deverá juntar ao processo cópia do referido recolhimento, tudo para que o interessado possa dispor de elemento seguro de prova, para elaboração da declaração de ajuste anual perante a Receita Federal, no prazo até dez dias após o efetivo recolhimento, tudo sob pena de comunicação ao órgão competente.

Para apuração administrativa de ocorrência de infração à legislação trabalhista, mormente pelo exposto na fundamentação e deferido no dispositivo, quando em termos , oficie-se ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego e à Delegacia da Receita Federal do Brasil, para que tais órgãos públicos , no âmbito de suas atribuições, procedam como de direito.

Custas processuais a cargo da primeira reclamada, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) , no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais) , a serem recolhidas no prazo legal e atualizadas da data do ajuizamento até a data do efetivo pagamento.

Intimem-se as partes.

Andradina/SP , 19 de dezembro de 2019.

MARCO ANTONIO MACEDO ANDRÉ

Juiz do Trabalho

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