Andamento do Processo n. 0011451-83.2019.5.15.0011 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Barretos

Processo Nº ATOrd-0011451-83.2019.5.15.0011

AUTOR GUILHERME AMORIM DE LIMA

ADVOGADO ROBSON GIOVANNI TEIXEIRA VEDOVELLI(OAB: 378314/SP)

RÉU MUNICIPIO DE BARRETOS

Intimado (s)/Citado (s):

- GUILHERME AMORIM DE LIMA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0011451-83.2019.5.15.0011

AUTOR: GUILHERME AMORIM DE LIMA

RÉU: MUNICIPIO DE BARRETOS

SENTENÇA RELATÓRIO

GUILHERME AMORIM DE LIMA, devidamente qualificado nos autos, intentou reclamação trabalhista em face do MUNICÍPIO DE BARRETOS, também já qualificado, alegando em síntese, que labora para o município reclamado na função de agente de controle de vetores, lotado na Secretaria Municipal de Saúde desde 06.07.2009. Postulou a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças de depósitos fundiários e multa de 20% prevista no art. 22, § 2º- A da Lei nº 8.036/90; férias em dobro, acrescidas de um terço constitucional; diferenças de adicional de insalubridade, com base na Lei nº 13.342/16, com reflexos, bem como adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição Estadual e Lei Orgânica do Município e respectivos reflexos. Pediu gratuidade judicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 47.168,80. Juntou documentos.

A ré apresentou defesa escrita com documentos, na qual protestou pela improcedência da ação, aduzindo que o autor não é regido

pelo regime celetista, não fazendo jus aos depósitos fundiários e demais pedidos.

Não havendo necessidade de produção de provas em audiência, diante da natureza da matéria, a instrução processual foi encerrada. Prejudicadas as tentativas de conciliação

É o relatório.

Fundamento e decido:

Competência material

Pela literalidade do artigo 114, I, da Constituição da República, com a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, a Justiça do Trabalho é competente para julgar as causas afetas a toda relação de trabalho, inclusive as que envolvem a Administração Pública.

Entretanto, em janeiro de 2006, o então Ministro Nelson Jobim, do Excelso Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar na ADI 3.395-6, suspendendo qualquer interpretação do aludido dispositivo constitucional que inserisse no campo de competência da Justiça do Trabalho a apreciação de demandas propostas por servidores públicos. A liminar foi ratificada na sessão plenária havida na data de 05.04.2006, conforme decisao publicada em 19.04.2006.

Passou a prevalecer, assim, o entendimento de que a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar as ações que envolvem contratos entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo.

Remanesceu, todavia, a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e dirimir controvérsias envolvendo empregados públicos contratados sob o regime jurídico da CLT, conforme entendimento assente mesmo antes da promulgação da referida Emenda Constitucional, que ampliou a competência desta Justiça. No presente caso, o réu alega em sua defesa que o contrato de trabalho firmado com o autor se deu por prazo determinado, em caráter emergencial, para atendimento de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da CF.

Afirma que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Processo

2047011-98.2017.8.26.0000) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decretou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Municipal 3904/06, dentre os quais o que dispunha sobre a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público sob o regime celetista, e que se previa a contratação nessa modalidade para as campanhas de saúde pública, atividades finalísticas nas áreas da saúde, educação, pesquisa e saneamento. Juntou o acórdão id nº 0e5c614.

Assim, diante da inconstitucionalidade dos contratos firmados sob o regime celetista para os servidores temporários, o Município regulamentou através da Lei Complementar nº 351/17 a contratação por tempo determinado de que trata o inciso IX do art. 37 da CF e art. 151 da Lei Orgânica do Município de Barretos, criando o regime jurídico-administrativo especial para as contratações efetivadas.

Deste modo a contratação do autor passou a ser regida por um regime jurídico-administrativo especial e por este motivo findou-se o recolhimento do FGTS.

O autor, por sua vez, impugnou a defesa afirmando que foi contratado em caráter permanente e não precário como a ré aduziu em sua defesa.

A ré, todavia, não juntou aos autos o contrato escrito celebrado com o autor, a fim de demonstrar qual tipo de contrato que foi celebrado entre as partes, ônus que lhe competia, apenas informou em sua defesa que o contrato se deu nos moldes da Lei Federal nº 11.350/06 e suas alterações.

Pois bem, a lei em comento, em seu artigo 16 (com redação dada pela Lei 12.994/14) estabelece que "é vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de surtos epidêmicos, na forma da lei aplicável".

Da ressalva trazida pela lei federal se conclui que não há possibilidade de contratação temporária de tais agentes de forma genérica, sem indicação de uma particular situação extraordinária e excepcional com duração limitada no tempo, o que não há no presente caso, haja vista que o autor permanece desde 2009 desempenhando sua função, o que demonstra o caráter permanente da prestação de serviços como agente de controle de vetores. O que foi inclusive destacado no acórdão juntado aos autos, estabelecendo que os dispositivos impugnados da lei local não retratam qual é a situação de excepcionalidade ou emergência, aptas a ensejar a admissão temporária de pessoal no serviço público, observando que se trata de atividades ordinárias e regulares, típicas da Administração Pública.

Portanto, diante da falta de contrato celebrado entre as partes e que a contratação por prazo determinado só se legitima se a lei municipal explicita o caráter temporário e excepcional da hipótese de cabimento e da proibição expressa da Lei nº 11.350/06 tem-se que o autor não foi contratado mediante contrato temporário, de natureza administrativa, na forma do art. 37, IX, da CF, mas sim mediante contrato indeterminado, regido pela CLT, nos termos do art. da Lei 11.350/06, restando, portanto, competente esta Justiça Especializada.

Rejeita-se a preliminar de incompetência absoluta suscitada pelo réu.

Depósitos de FGTS

Alegou o autor que a reclamada deixou de efetuar os recolhimentos do FGTS em sua conta vinculada a partir de abril de 2017.

A reclamada não comprovou o adimplemento dos depósitos pleiteados.

Dispõe o art. 15 da lei 8036/90 que:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Sendo assim, condeno a reclamada na obrigação de realizar os depósitos de FGTS em atraso do autor desde abril de 2017 em sua conta vinculada.

Defiro a dedução dos depósitos já feitos pela reclamada.

Da multa pleiteada

Os depósitos deferidos acima devem ser feitos com o acréscimo da multa de 10% previsto no art. 22, § 2º-A, II da referida lei.

Adicional por Tempo de Serviço - Servidor Celetista

Afirma o reclamante que labora para a ré desde 06.07.2009, como agente de controle de vetores, fazendo jus ao adicional por tempo de serviço "quinquênio", previsto no art. 62, I, da Lei Complementar Municipal nº 68/06.

A reclamada, por sua vez, afirma que as partes firmaram contrato por prazo determinado sob o regime celetista, em vigor desde 06.07.2009, razão pela qual não faz jus ao pagamento dos quinquênios e reflexos pleiteados, por se tratar de um benefício devido apenas aos servidores estatutários.

Ao exame.

Segundo o artigo 29 da CF, "o Município reger-se-á por lei orgânica".

O autor encartou aos autos a Lei Orgânica do Município de Barretos. No capítulo pertinente às Disposições Gerais da Administração Municipal consta o artigo 124, com o seguinte teor:

"Art. 124. Aos funcionários e servidores públicos do Município é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 (vinte) anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no inciso XIV, do artigo 37 da Constituição Federal".

Nota-se que referido dispositivo não contemplou apenas servidores estatutários, referindo-se a "funcionários e servidores". Frise-se que não se trata de dispositivo contido em norma municipal que se destine apenas a servidores estatutários, mas previsto na Lei Orgânica do Município.

É regra de hermenêutica que quando a lei não faz distinção, o intérprete não deve fazê-la. O artigo 124 da Lei Orgânica não fez distinção entre servidores estatutários e celetistas. Ao contrário, adotou a expressão "funcionários e servidores", denotando que seu escopo era atingir todos os trabalhadores vinculados ao Município. Assim, considerando que o vínculo de emprego com o Município Reclamado está em vigor desde 06.07.2009, faz jus o autor a dois quinquênios.

Assim, nos termos do art. 124 da Lei Orgânica do Município de Barretos, reconheço o direito do autor à percepção do adicional por tempo de serviço, o primeiro a partir de 06.07.2014, à razão de 5% de seu salário base ("salário contratual"), e o segundo a partir de 06.07.2019, à razão de 5% de seu salário base ("salário contratual"), adicional que deverá ser incorporado em folha de pagamento pelo reclamado, após o trânsito em julgado da presente decisão, com as devidas projeções e com pagamento das parcelas vencidas.

Pela natureza da parcela, procede o pleito de integração do adicional por tempo de serviço no cálculo das férias com um terço constitucional, salários trezenos e FGTS.

Das Férias

O autor afirmou que a reclamada vem pagando suas férias fora do prazo legal, ou mesmo de forma parcelada, sendo que por vezes não depositou os valores referentes a 1/3 das férias, razão pela qual requer o pagamento das férias em dobro.

A ré de modo sucinto apenas afirmou que as férias estão sendo pagas de acordo com os requisitos legais.

O pagamento das férias e, se for o caso, o do abono pecuniário, deverão ser, necessariamente, efetuados até 2 dias antes do início do respectivo período, na forma prevista nos artigos 143 e 145 da CLT.

A ré, como se observa na defesa apenas ressaltou que a quitação das férias foi tempestiva, no entanto, os demonstrativos de pagamento juntados aos autos não comprovam a data do efetivo pagamento dos valores pagos a título de férias +1/3.

Ao contrário do alegado pela ré, o pagamento em desacordo com o prazo estipulado no artigo 145 da CLT, implica na sanção prevista

no artigo 137 do mesmo diploma legal. O instituto apenas atinge a sua finalidade se as férias são concedidas e remuneradas no prazo legal.

Assim, por não restar comprovado o pagamento das férias dentro do prazo legal, o autor faz jus ao pagamento da dobra da remuneração de férias, já que o principal já foi pago, como dispõe a Súmula 450 do C.TST, dos períodos aquisitivos já usufruídos que não foram acobertados pela prescrição quinquenal de 2013/2014;

2014/2015; 2015/2016 e 2016/2017, acrescidos de um terço constitucional, devendo ser calculadas com a observância da integralidade das verbas salariais habitualmente pagas.

Diferenças de Adicional de Insalubridade - Base de Cálculo

Por fim o reclamante pleiteia o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade com base na Lei nº 13.342, de 03.10.2016, e respectivos reflexos.

A reclamada, por sua vez, contestou genericamente o pedido, afirmando que o adicional de insalubridade está sendo pago dentro da legislação vigente, não havendo diferenças em favor do autor. Pois bem, como se denota dos documentos encartados aos autos, o autor labora para a reclamada desde 06.07.2009, como agente de controle de vetores, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, percebendo inicialmente por mês adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o salário-mínimo federal, passando, tão somente em abril de 2018 a receber respectivo adicional com base em seu salário.

Todavia, a Lei em comento, nº 13.342/16, que regulamenta a profissão de agente de controle de vetores, prevê em seu art. 9º A, que o adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o "vencimento ou salário-base" do agente.

"Art. O art. 9º-A da Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

'Art. 9º-A... § 3ºO exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1ºde maio de 1943, quando submetidos a esse regime; II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza.

Considerando que a reclamada não cumpriu com as diretrizes da lei em comento quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade dos agentes em questão, desde a sua publicação, defiro o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, a partir de 04.10.2016 até abril/18, sobre o salário-base do autor, com reflexos em férias acrescidas de um terço constitucional, décimos terceiros salários e depósitos de FGTS.

Indefiro, outrossim, os reflexos do Adicional de Insalubridade nos Descansos Semanais Remunerados, pois o adicional em questão incide sobre base de cálculo mensal, que já os inclui, de modo que o deferimento dos reflexos pleiteados gera indisfarçável bis in idem.

Justiça Gratuita

Considerando-se que não há provas nos autos de que o autor receba salário superior a quarenta por cento do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, na forma do artigo 790, § 3º da CLT, alterada pela lei 13.467, de 13/7/2017, defiro-lhe a gratuidade judicial.

Honorários advocatícios.

Considerando-se o reconhecimento da total procedência dos pedidos formulados pelo reclamante, configurou-se a sucumbência exclusiva da parte reclamada, atraindo o direito do patrono da acionante aos honorários decorrentes, na forma prevista no art. 791 -A, § 3º da CLT, alterada pela Lei nº 13467, de 13/7/2017.

Diante disso e, levando-se em conta o grau de zelo do referido profissional e de dificuldade do trabalho desempenhado e a natureza da matéria discutida, condeno a parte reclamada a pagar, ao advogado da parte reclamante, os honorários sucumbenciais equivalentes a dez por cento do valor líquido do crédito reconhecido em favor das proponentes nestes autos, que resultar da liquidação de sentença, após a correção monetária, acréscimos de juros de mora e deduções fiscais e previdenciárias, incidentes e devidas pelo credor principal.

Recolhimentos fiscais e previdenciários - Fazenda Pública

A reclamada está isenta dos recolhimentos previdenciários, cota patronal, nos termos da Lei 6.037/94.

A empregadora deverá efetuar os recolhimentos das contribuições previdenciárias, cota do empregado, e fiscais, autorizada a dedução das parcelas devidas pelo empregado, limitada aos valores que seriam devidos pelo empregado nas épocas próprias, observandose as alíquotas e possíveis isenções, como se o crédito declarado em sentença fosse adimplido tempestivamente, pois não pode o empregado ser onerado pelo inadimplemento do empregador. Inteligência do art. 153, § 2º, I da CF, art. 33, § 5º da Lei 8.212/91. Eventual parcela excedente deverá ser arcada pelo empregador, mormente quando isento dos recolhimentos à União, face ao disposto no artigo 157, I, da CF. Os juros de mora não integram a

base de cálculo do Imposto de renda.

Os recolhimentos fiscais prescindem de comprovação, face ao disposto no art. 157, I, da Constituição Federal.

Juros e correção monetária - Fazenda Pública

Os juros serão contados a partir do ajuizamento da ação, sendo que incidem da seguinte forma, conforme OJ nº 7 do Tribunal Pleno do TST, que assim dispõe: I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios: a) 1% (um por cento) ao mês, até setembro de 2001; b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009;

II - A partir de julho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da fazenda pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Os juros incidirão sobre o valor da condenação já corrigida monetariamente (Súmula 200 do C. Tribunal Superior do Trabalho). Os juros incidentes sobre as parcelas cuja exigibilidade seja posterior ao ajuizamento da ação deverão ser contados a partir dos respectivos vencimentos.

À correção monetária aplicar-se-á o disposto na Súmula n. 381 do Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, em se tratando de dívida com vencimento mensal o índice será o do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviços e, nos demais casos, observado o do respectivo vencimento.

Embargos Declaratórios

Esclareça-se que a omissão de que trata o art. 1023 do CPC e art. 897-A da CLT define-se como a ausência de pronunciamento e julgamento de um pedido feito na peça exordial ou um requerimento feito em contestação.

O Juiz, na sentença, não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos trazidos pelas partes, sendo relevante esclarecer que a ausência de pronunciamento expresso sobre certo argumento ou fundamento não está inserido no caso de omissão, que possibilitaria a oposição dos embargos de declaração.

Ademais, esclareça-se que diante da amplitude do efeito devolutivo do recurso ordinário, na forma dos artigos 1013 e parágrafos do CPC, não é possível a oposição de embargos de declaração com o intuito de prequestionamento. Com efeito, o recurso existe para se pedir a reforma ou anulação da sentença, e com o recurso, todas as questões de fato e de direito relativos ao ponto objeto do recurso são levadas ao conhecimento do Tribunal, logo não há embargos declaratórios com intuito de prequestionamento no Juízo singular. Ficam as partes advertidas que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios caracterizará litigância de má -fé, dando ensejo à condenação das multas previstas no art. 1026, parágrafo 2º de 2% do valor da causa e art. 81 de 10% sobre o valor da causa, todos do atual CPC.

DISPOSITIVO

ISSO POSTO , nos termos da fundamentação que integra este dispositivo, julgo PROCEDENTES , com resolução do mérito (art. 487, I, do Código de Processo Civil), os pedidos formulados para, na forma da fundamentação, condenar o reclamado MUNICÍPIO DE BARRETOS a pagar a reclamante GUILHERME AMORIM DE LIMA:

- depósitos em atraso de FGTS, conforme fundamentação;

- diferenças de adicional de insalubridade, a partir de 04.10.2016 até abril/18, sobre o salário-base do autor, com reflexos em férias acrescidas de um terço constitucional, décimos terceiros salários e depósitos de FGTS;

- dobra da remuneração de férias dos períodos aquisitivos já usufruídos de 2013/2014; 2014/2015; 2015/2016 e 2016/2017, acrescidos de um terço constitucional;

- adicional por tempo de serviço, com reflexos, conforme fundamentação.

Juros, correção e recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da fundamentação.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 940,00, calculadas sobre o valor atribuído provisoriamente à condenação de R$ 47.000,00, das quais fica isenta, na forma da lei.

Como a condenação não ultrapassa a cem salários-mínimos não cabe a remessa de ofício (Art. 496, § 3º III, do CPC e Súmula 303, I, a, do C. TST).

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Barretos, 02 de dezembro de 2019.

LUIS FURIAN ZORZETTO

Juiz do Trabalho

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