Andamento do Processo n. 0010867-75.2019.5.15.0153 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-15

6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto

Processo Nº ATOrd-0010867-75.2019.5.15.0153

AUTOR IVO AMADO BORGHINI

ADVOGADO HILARIO BOCCHI JUNIOR (OAB: 90916/SP)

ADVOGADO KARINA PICCOLO RODRIGUES DA SILVA (OAB: 240623/SP)

ADVOGADO LUCIANA BAUER DE OLIVEIRA (OAB: 284452/SP)

ADVOGADO MARCOS JOSE CAPELARI RAMOS (OAB: 95564-D/SP)

ADVOGADO MARIA BEATRIZ BOCCHI MASSENA (OAB: 297333/SP)

ADVOGADO SAAD JAAFAR BARAKAT (OAB: 284315/SP)

ADVOGADO GUILHERME ROSA DE ALMEIDA RAIMUNDO (OAB: 423881/SP)

RÉU HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP

Intimado (s)/Citado (s):

- IVO AMADO BORGHINI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO 6ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

Processo: 0010867-75.2019.5.15.0153

AUTOR: IVO AMADO BORGHINI

RÉU: HOSPITAL DAS CLINICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RPUSP

JULGAMENTO :

Submetido o processo a julgamento, foi prolatada a seguinte

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

IVO AMADO BORGHINI , qualificada à fl. 4, ajuíza ação trabalhista em face de HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO (USP) , alegando, em síntese, que é servidor público estadual e o contrato perdura; alega que o réu lhe paga as férias com atraso e de forma fracionada, sem considerar o prazo legalmente previsto. Por estas e pelas demais razões de fato e de direito expostas na petição inicial de fls. 2/7, pleiteia as verbas elencadas às fls. 5/6 do pdf geral; requer honorários advocatícios, os benefícios da justiça gratuita e dá valor à causa (R$ 17.274,70). Junta instrumento de procuração e declaração de pobreza.

O réu apresenta contestação na qual, no mérito, invoca a prescrição quinquenal e aduz que são indevidas as verbas postuladas, pelas razões que expõe, motivo pelo qual pugna pela improcedência dos pedidos. Junta documentos.

Réplica às fls. 226/233 do pdf geral.

Por se tratar de matéria de direito, e não havendo pedidos relativos a eventual dilação probatória, foi encerrada sem mais provas a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Proposta final conciliatória prejudicada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Prescrição Quinquenal

Arguida pelo réu a matéria prescricional, embora esta seja de mérito, deve ser analisada e decidida antes de adentrá-lo propriamente.

Tendo a presente ação sido ajuizada em 25-6-2019 (fl. 1), declaro prescrita a pretensão relativa aos direitos cuja ciência da lesão se deu anteriormente a 25-6-2014, nos termos do art. , inciso XXIX, da Constituição Federal, pois que assim requerido na peça de contestação.

Com relação ao FGTS, aplicar-se-ão os termos da Súmula nº Súmula 362, nos seguintes termos:

FGTS. PRESCRIÇÃO.

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Férias - Quitação

O autor aduziu que o pagamento das férias sofreu atraso e que estas foram pagas de forma fracionada desrespeitando o prazo legal, de modo a atrair para o caso o disposto na Súmula 450 do C. TST.

O réu, por sua vez, aduziu que o art. 145 da CLT não impõe penalidade e que a penalidade da dobra das férias está prevista no artigo 137 da CLT, apenas na hipótese de concessão das férias fora do prazo previsto no artigo 134 de referido diploma legal, situação esta que não se verifica no caso do autor.

A princípio é necessário ressaltar que a comprovação do pagamento se dá com recibo devidamente assinado pelo empregado ou com comprovante de transferência/depósito bancário na conta do trabalhador, aberta para tal finalidade.

Nosso ordenamento jurídico (art. 375 do CPC) permite que o juiz baseie o julgamento na observação dos fatos que ordinariamente acontecem, segundo regras de experiência comum. É perfeitamente crível ao juízo que, na atualidade, o pagamento dos salários, principalmente em se tratando de ente público empregador de uma grande quantidade de trabalhadores, tenha sido feito mediante depósito em conta-corrente, e nada há no processo que convença em sentido contrário.

Note-se que o art. 464 da CLT determina que a prova do pagamento do salário se faz mediante recibo assinado pelo empregado. Todavia, o mesmo dispositivo legal permite que o pagamento se faça por meio de depósito bancário, o que logicamente exclui a necessidade de assinatura do beneficiado. Ademais, ao autor incumbia o ônus de provar a invalidade de tais recibos, do qual não se desvencilhou, porque sequer juntou qualquer extrato bancário em sentido contrário.

Assim, restam acolhidos os valores pagos nos recibos salariais anexados aos autos.

Acerca dos atrasos no pagamento de períodos de férias, o autor apresentou demonstrativo de diferenças demonstrando o atraso no pagamento dos períodos de férias (fls. 231/232 do pdf geral). Analisando-o, em cotejo com os recibos pertinentes, verifico que de fato o pagamento das férias do obreiro foram escalonados em dois pagamentos em datas diversas. Por amostragem verifico no relatório de fl. 204 do pdf geral, o pagamento do período de férias relativo ao período aquisitivo de 2015/2016 de forma escalonada e com o segundo pagamento intempestivo, posteriormente, portanto, ao gozo de férias.

De acordo com o caput do art. 145 da CLT, o pagamento das férias deve ocorrer até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. Se o gozo ocorre na época própria, mas o pagamento é intempestivo, a dobra se torna devida.

Nem se diga que a opção da obreira em não receber adiantamento de salário e abono prevalece ante os termos da Lei, eis que o empregador não pode furtar-se à aplicação desta mediante manifestação de vontade do empregado, pois se trata de direito irrenunciável. Merece destaque ainda o fato de que a obreira nesse caso, reportou-se, nos comunicados de férias, ao adiantamento de salário e abono , e não à data de pagamento das férias, de "per si", que deveria respeitar o prazo legal e de cuja observância não pode furtar-se o empregador.

Assim, tem direito o (a) trabalhador (a) ao pagamento em dobro de férias+ 1/3, ressalvando-se o período de férias adquirido sob a égide da Lei nº 13.467/2017 na qual o fracionamento das férias é permitido com a nova redação do art. 134 da CLT.

Neste sentido, a Súmula 450 do TST:

"FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014,DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal".

Rechaça-se, no mais, a alegação de que tal reconhecimento é penalidade desproporcional à irregularidade cometida, pois a efetiva fruição das férias pressupõe a implementação de todas as condições necessárias para tanto, inclusive o pagamento na estrita forma da lei.

Rejeito, ainda, a alegação de afronta à Súmula nº 339 do E. STF, cuja aplicação se revela imprópria, pois a discussão não envolve o aumento dos vencimentos de servidores públicos mediante o fundamento de isonomia, mas o pagamento de penalidade expressamente prevista em lei. E isto considerado, o fato de se tratar de pessoa jurídica de direito público não é justificativa para o

descumprimento da lei.

Incumbe esclarecer ainda, que a opção manifestada pela autora conforme documento de fl. 233 refere-se apenas a adiantamento de pagamento, que não se confunde com a data correta de pagamento, prevista no art. 145 da CLT (Lei nº 5452/43 em vigor à época da vigência do contrato de trabalho).

Por fim, inaplicável o entendimento que norteou o respeitável Acórdão proferido pelo C. TST e mencionado nas razões defensivas, que abordou situação diversa, qual seja, o pagamento total das férias no primeiro dia da sua fruição, o que levou aquela Corte Superior a entender pelo descabimento da multa pelo ínfimo atraso de 2 dias.

Portanto, diante do acima exposto e do conteúdo da defesa, defiro ao (à) autor (a) o pagamento de férias simples (dobra) relativa ao período aquisitivo em que houve pagamento intempestivo das férias, observado o quadro demonstrativo de fl. 232 do pdf geral (não impugnado), qual seja:

- de 2012/2013;

- de 2013/2014;

- de 2014/2015;

- de 2015/2016;

- de 2016/2017, com o acréscimo do terço

constitucional, observada a prescrição acima declarada.

Ressalto que a embora a dobra seja devida, o pagamento simples dos períodos de férias citados já foi efetuado, sendo devido apenas outro período em função da dobra legal.

A base de cálculo do título será igual àquela utilizada para o pagamento de forma simples dos períodos de férias supracitados. Autorizo a compensação de valores pagos sob os mesmos títulos, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito.

Sucumbência do réu.

Honorários de Advogado

Por se tratar de demanda proposta já no curso da vigência da Lei da Reforma Trabalhista - Lei n. 13.467/2017 -, deve haver condenação em honorários de sucumbência, nos moldes do art. 791-A e §§ da CLT.

Sucumbente o réu, condeno-o ao pagamento de honorários de sucumbência em prol do (s) advogado (s) da autora, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 791-A, caput e § 2º, da CLT.

Justiça Gratuita

A prova documental produzida (fl. 16 do pdf geral) revela que, durante o contrato de trabalho entre as partes, o (a) autor (a) percebe salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Assim sendo, defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790 § 3º, da CLT, com nova redação dada pela Lei 13.467/2017.

III - DECISUM

ISTO POSTO, decido declarar prescritos os direitos cuja exigibilidade se deu anteriormente a 25-6-2014, nos termos do art. , inciso XXIX, da CF/88 e, no período imprescrito, julgar PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para condenar o réu, HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO (USP), a pagar à autora, LUZIA APARECIDA MARTINS GUNELA , as verbas a seguir discriminadas, com a observância dos estritos termos da fundamentação retro expendida, que deste dispositivo é parte integrante:

a) pagamento de férias simples relativas aos períodos de

2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, a serem pagas com o acréscimo do terço constitucional.

Condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência em prol do (s) advogado (s) da autora, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 791-A, caput e § 2º, da CLT.

Os reflexos em FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da autora, pois o contrato de emprego continua vigente.

Sobre os valores que serão apurados em liquidação de sentença, mediante cálculos, incidirão juros e correção monetária na forma da lei (Súmula nº 200 do C. TST).

A atualização monetária será feita pela aplicação do índice previsto para o mês subsequente ao mês vencido (art. 459, § 1º, da CLT), haja vista que antes do vencimento da obrigação não é possível a incidência de correção monetária sobre a mesma. Este é o entendimento da Súmula nº 381 do C. TST.

Aplicar-se-á o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCAE), auferido pelo IBGE, para fins de atualização do débito, alinhado com a decisão proferida em 04/08/15 pelo Tribunal Pleno do TST (processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), que dispôs que a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR, prevista no art. 39 da Lei 8.177/91, foi declarada inconstitucional. Tal decisão, não obstante suspensa desde outubro de 2015 por liminar prolatada pelo Ministro Dias Toffoli em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN), manteve-se em vigor através de decisão recente, na qual prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido da improcedência da

reclamação. Seguiram a divergência os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, formando assim a corrente majoritária no julgamento. E por fim, a segunda turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

Nesse passo, considero que o índice de correção monetária a ser adotado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA -E), o qual considero, juntamente com corrente majoritária do C.TST, mais adequado para recompor a perda de poder de compra, respeitada a modulação determinada pelo órgão superior, no sentido de ser possível a aplicação do índice IPCA-E como critério de atualização monetária dos débitos trabalhistas a partir de 25 de março de 2015 . Antes dessa data, de se aplicar a TR.

Quanto aos juros de mora, são devidos desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT). Os índices referentes aos juros serão aplicados nos termos da lei de regência à data da decisão de liquidação de sentença.

Ante a natureza indenizatória das verbas deferidas, não há falar em recolhimentos previdenciários e fiscais.

Custas pelo réu, calculadas sobre o valor de R$ 13.890,00, ora arbitrado à condenação, no importe de R$ 277,80 das quais fica isento, nos termos do inciso I do artigo 790-A da CLT .

Deixo de encaminhar os autos ao E.TRT-15ª Região para o reexame necessário, em virtude dos termos do art. 496 do CPC em vigor.

Intimem-se.

Ribeirão Preto, 09 de dezembro de 2019.

JOSÉ ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVA

Juiz do Trabalho

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