Andamento do Processo n. 0010011-95.2015.5.09.0872 - ATOrd - 17/01/2020 do TRT-9

05ª Vara do Trabalho de Maringá

Processo Nº ATOrd-0010011-95.2015.5.09.0872

AUTOR FABIO AZEVEDO

ADVOGADO GERSON LUIZ GRABOSKI DE LIMA(OAB: 15782/PR)

ADVOGADO MARIANA SILVA MARQUEZANI(OAB: 26564/PR)

ADVOGADO CHRISTIAN BARLERA(OAB: 31925/PR)

ADVOGADO DENIZE MACIEL DE CAMARGO(OAB: 14714/PR)

ADVOGADO OTTO AUGUSTO KESSELI(OAB: 56301/PR)

ADVOGADO ADEMAR SERAFIM JUNIOR(OAB: 33866/PR)

ADVOGADO LARISSA MARIA FLEITER(OAB: 60306/PR)

ADVOGADO GILBERTO FOLTRAN(OAB: 44999/PR)

ADVOGADO MICHELLY APARECIDA MARQUES(OAB: 60305/PR)

ADVOGADO LAIS CAROLINE CALDEIRAO CUPINI(OAB: 59705/PR)

ADVOGADO NOELI DA APARECIDA DA SILVA RODRIGUES(OAB: 67770/PR)

ADVOGADO JEFERSON LUIZ ODPPES(OAB: 58487/PR)

RÉU BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADO MARCELO VIEIRA PAPALEO(OAB: 62546/RS)

ADVOGADO TANISE LOPES FURTADO(OAB: 59720/RS)

TESTEMUNHA CAMILA CARNIETO

Intimado (s)/Citado (s):

- BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

- FABIO AZEVEDO

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A I. RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista ajuizada por FÁBIO AZEVEDO contra BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, em trâmite pelo rito ordinário, por meio da qual a parte autora pede o adimplemento das obrigações que constam na petição inicial. Com esta, junta documentos.

Citada, a parte ré comparece a juízo e apresenta contestação escrita. Anexa documentos.

No curso da instrução processual é produzida prova oral, consistente no depoimento do autor e de uma testemunha. Oportunamente, é realizada a inquirição de mais duas testemunhas, em outros Juízos. São oportunizadas razões finais e as propostas obrigatórias de conciliação resultam infrutíferas.

Passo a decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO INÉPCIA

O pedido de equiparação salarial pode, perfeitamente, ser conhecido e julgado no mérito - em favor da parte que suscitou a preliminar -, como autoriza a norma do art. 488 do CPC, aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho, por omissão e compatibilidade, nos termos do art. 769 da CLT.

Rejeito a preliminar.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (arts. 2º e 3º), para que haja vínculo de emprego, é necessário que a relação de

trabalho esteja configurada pelos seus elementos fático-jurídicos:

a) subordinação jurídica do trabalhador ao tomador de serviços;

b) pessoalidade por parte do trabalhador;

c) onerosidade;

d) não eventualidade dos serviços prestados pelo trabalhador.

O reclamado, embora reconheça a prestação de serviços do reclamante em parte do período alegado na inicial, afirma que se tratava de relação de estágio.

Ao admitir a prestação de serviços, o réu atrai para si o ônus da prova, pois alega fato impeditivo do direito da parte autora ao reconhecimento de vínculo empregatício (art. 818, II, da CLT). Além disso, a contratação de trabalhador como empregado é a regra no mercado de trabalho, de modo que a prestação de serviços a outrem numa modalidade diversa da empregatícia é fato extraordinário, que requer provas da sua efetiva ocorrência. Analisando a prova documental juntada com a defesa, verifico que houve a devida formalização do termo de compromisso de estágio perante a instituição de ensino à qual o reclamante estava vinculado, em exato cumprimento à norma do art. da Lei 11.788/08 (fls. 81 e seguintes).

Com relação à prova oral produzida, as testemunhas TIAGO e CAMILA comprovam que o autor, inicialmente, foi estagiário. As declarações da testemunha PATRÍCIA não têm relevância para a questão, porque somente trabalhou com o autor depois do período em que ele já havia sido contratado como empregado pelo reclamado.

Por isso, improcedem os pedidos declaratórios de vínculo empregatício e unicidade contratual.

Consequentemente, julgo prejudicados os pedidos de enquadramento na categoria de bancário e pagamento de verbas trabalhistas, contratuais e normativas referentes ao período da prestação de serviços como estagiário (de 21/09/2011 até o registro, como empregado, na CTPS).

PRESCRIÇÃO

Questão analisada neste momento, devido à prejudicialidade do item precedente.

A parte ré argui prejudicial de prescrição bienal e quinquenal (art. , XXIX, da Constituição Federal). Entretanto, diante das datas de ajuizamento da ação (03/12/2015) e de duração do contrato de trabalho (de 19/09/2012 até os dias atuais), não há prescrição a ser pronunciada.

Rejeito.

NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS RECEBIDAS NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS RECEBIDAS

As declarações judiciais presumem uma utilidade jurídica em favor do postulante. Por isso, a estipulação da base de cálculo das verbas que eventualmente sejam deferidas pode ser feita no próprio tópico em que a pretensão é deferida, e isso será realizado apenas quando seja necessária e útil tal providência.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Por aplicação do art. 461 da CLT, o reconhecimento do direito à equiparação de salários depende dos seguintes requisitos: identidade de função, de empregador, de localidade e simultaneidade no exercício dessa mesma função.

O ônus da prova, em relação a essas circunstâncias, incumbe ao trabalhador, por serem fatos constitutivos do direito (art. 818, I, da CLT).

De outro lado, há fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito à equiparação salarial, previstos nos parágrafos do art. 461 da CLT: diferença de perfeição técnica na realização do trabalho; diferença de produtividade; diferença de tempo de serviço, na função, quando superior a dois anos; existência de quadro de carreira, na empresa, com promoções alternadas por merecimento e antiguidade; paradigma ocupando a mesma função por conta de readaptação previdenciária.

Nessas questões, o ônus probatório incumbe ao empregador, por serem fatos obstativos do direito (art. 818, II, da CLT).

A testemunha PATRÍCIA, quando trabalhou com o reclamante, não laborou com os paradigmas Daniel Nunes, Maynara Alves Oliveira e Walber Almeida de Freitas (fl. 1219).

Sobre isso, registro que prova testemunhal revela-se dividida, uma vez que as demais testemunhas inquiridas (TIAGO e CAMILA) prestam declarações colidentes, entre si, sobre o fato controvertido: identidade de função entre reclamante e paradigmas.

Em havendo divisão na prova oral, a suscitar dúvida no julgador, deve ele decidir em desfavor de quem tinha o ônus de comprovar o fato - no caso, a autora (CLT, art. 818, I). Logo, não há como se reconhecer o direito à equiparação salarial postulada.

Improcede o pedido.

REFLEXOS DE COMISSÕES

A parte autora pede que suas comissões e o repouso semanal remunerado incidente sobre elas gerem reflexos na gratificação de cargo e nas horas extras e, depois, em aviso-prévio, 13º salário, férias com 1/3, complementação de auxílio-doença e FGTS com sua indenização compensatória.

Examinando os recibos salariais juntados aos autos, verifico que a parte ré pagou ao autor as seguintes rubricas: "comissão capitalização", "comissão seguros" e "sistema remuneração variável".

Essas verbas eram pagas com habitualidade reduzida e incerta, de forma bastante variável nos contracheques. Com isso, não tinham a repetição necessária para se presumir que cada uma das atividades a elas relacionadas (vendas de papéis do banco) era exercida em, ao menos, metade dos dias trabalhados na semana.

Assim, não há como se aplicar ao caso a regra do art. , c, da Lei 605/49, visto que, para gerar reflexos no repouso semanal remunerado e, com este, nas horas extras, a atividade geradora da remuneração variável precisa, necessariamente, ter habitualidade manifesta durante a semana trabalhada - o que não ocorreu.

Por consequência, se as verbas não têm habitualidade no módulo semanal, também não o têm no módulo mensal - esse referente à rubrica "comissão de cargo".

Julgo improcedente o pleito.

DURAÇÃO DO TRABALHO

O réu alega que o autor ocupava cargo de gerência bancária, sustentando que isso torna indevido o pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras.

Não basta que o bancário exerça função de gerente para se concluir, de plano, pela sua inserção na jornada de oito horas. É necessário que, nos termos legais (art. 224, § 2º, da CLT), a função de confiança delegada pelo banco, cumulativamente:

a) implique o pagamento de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo;

b) torne o empregado investido de poderes de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes. A CLT não exige amplos poderes de mando e gestão, diferenciando a hipótese do art. 224, § 2º do cargo geral de confiança previsto no art. 62, II.

É incontroverso nos autos o fato de que o reclamante exerceu a função de gerente de relacionamento/contas.

Ressalto que, na réplica, o autor deixa de se manifestar, especificamente, sobre a gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo constante dos recibos de pagamento (fl. 999), de modo que sua impugnação aos recibos de pagamento se torna genérica e, consequentemente, ineficaz (CPC, art. 431).

Em prosseguimento, a testemunha CAMILA comprova que o autor era responsável por uma carteira de aproximadamente três mil clientes pessoas físicas.

Diante dessas circunstâncias, concluo que o reclamante, de fato, exercia cargo de gerência bancária, o que o submetia à jornada legal de oito horas diárias e 40 semanais, pela inserção na norma do art. 224, § 2º, da CLT (Súmula 102, IV, do TST).

Quanto à jornada realizada na agência, as declarações da testemunha TIAGO não têm relevância para a questão, porque trabalhava em uma agência distante 3 km daquela onde o autor laborava, o que revela que não tem como precisar os horários do autor, pois não estava no mesmo local.

De todo modo, a testemunha TIAGO comprova que, nas campanhas universitárias, tinham que estar no PAB Cesumar das 19h10min às 22h30min; e que a campanha Universitária ocorria nos primeiros 30 dias dos semestres.

A testemunha PATRÍCIA comprova, ainda, que havia algumas atividades que poderiam ser realizadas sem acesso ao sistema do banco; que o sistema bloqueia o acesso ao término do tempo previsto para jornada de trabalho, mas era possível burlar o sistema utilizando a tecla "ctrl+alt+del"; e que ao reiniciar o sistema registravam o término da jornada no cartão de ponto e posteriormente continuavam trabalhando.

Já a testemunha CAMILA comprova a correção das anotações constantes dos cartões de ponto, exceto em duas campanhas universitárias por ano, quando o autor trabalhava das 18h30min às 22h30min, sem anotar a jornada nos seus cartões de ponto.

Diante disso, reconheço a validade dos cartões de ponto do autor, exceto nas campanhas universitárias. Sobre isso, fixo que ocorriam duas campanhas por semestre, e que, nelas, após sua jornada interna na agência bancária, de segunda a sexta-feira, o autor trabalhava até as 22h30min.

Examinando os cartões de ponto, verifico que o autor usufruía, no mínimo, de 1h intervalar diária e 35h00 de intervalo intersemanal, razões pelas quais improcedem os pedidos de pagamento desses intervalos.

No mais, havendo labor sem a contraprestação integral (art. , XIV e XVI, da Constituição Federal), observados os limites do pedido, procede o pagamento das seguintes verbas, em conformidade com a duração do trabalho:

a) horas excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional de 50%;

b) as horas suprimidas do intervalo entre jornadas previsto no art. 66 da CLT, nas ocasiões em que este não foi integralmente concedido, com adicional de 50%.

Registro que a inobservância do intervalo entre jornadas implica, até 10/11/2017, o pagamento das horas que foram subtraídas dos descansos, acrescidas do respectivo adicional, por aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT. Nesse sentido é a OJ 355 da SDI -1 do TST.

Não há como se falar em ilegalidade, muito menos em

inconstitucionalidade na consequência mencionada (pagamento das horas suprimidas), visto que a analogia é um método legítimo de integração da lei (CLT, art. ,"caput"). De resto, o art. 66 da CLT não contém ressalva no sentido de que a infração à norma nele contida acarrete uma punição somente de ordem administrativa. Logo, procedem os reflexos das horas extras (e intervalares) em repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados), bem como, sem a repercussão desses, para evitar duplicidade (OJ 394 da SDI-1 do TST), em férias com 1/3, 13º salário e FGTS.

Improcedem reflexos no complemento do auxílio-doença, porque foi estipulado em norma coletiva que apenas as verbas salariais fixas integram a base de cálculo dessa parcela.

A fim de se obter tutela jurisdicional pelo resultado prático equivalente, os valores de FGTS deferidos nesta sentença -inclusive quando a título de reflexos - serão convertidos em indenização, mediante pagamento direto, por se tratar de conversão de obrigação de fazer em perdas e danos (CPC, art. 499).

A inserção de condição específica nas normas coletivas dos bancários - devidamente juntadas aos autos -, estabelecendo que as horas extras refletem no cálculo do repouso semanal remunerado, impede a aplicação da Súmula 113 do TST, uma vez que essa destina-se aos casos em que não existe aquela cláusula convencional.

Assim, há previsão explícita, na norma coletiva da categoria, dispondo que as horas extras refletem no cálculo do descanso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados).

Logo, como a cláusula convencional é específica e tem sentido contrário ao disposto na Súmula 113 do TST, não se aplica ao caso o entendimento contido nesse verbete sumular.

Quanto ao divisor, aplica-se o de 220 horas, em virtude da decisão proferida pela SDI-1 do TST no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos (IRR) nº 849-83.2013.5.03.0138 (Rel. Min. Cláudio Brandão; acórdão publicado em 19/12/2016). Nesse sentido é a Súmula 124, I, b, do TST, na sua redação atual.

Registro que a aplicação da tese jurídica fixada no processo citado é obrigatória, em virtude do efeito vinculante do respectivo precedente (art. 896-C, § 11, da CLT; art. 927 do CPC; art. 15, I, a, da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST).

A esse respeito, a inclusão dos sábados e feriados como dias de descanso remunerado, pela cláusula convencional, não altera o divisor, em razão de não haver redução do número de horas semanais, sejam trabalhadas, sejam de repouso. Nesse sentido é a redação atual da Súmula 124 do TST, modificada em junho/2017. Assinalo que não se aplicam as Súmulas 85 e 340 do TST, porque o caso não trata de invalidade de regime compensatório (Súmula 85), nem de horas extras de empregado comissionista (Súmula 340).

Observem-se, ainda, os seguintes parâmetros:

a) apuração segundo os dias efetivamente trabalhados, com exclusão dos períodos de suspensão e interrupção contratuais comprovados nos registros de ponto;

b) para os meses em que não houver cartões-ponto, considere-se a média física do período (Súmula 347 do TST);

c) base de cálculo e evolução salarial na forma da Súmula 264 do TST. É indevida a inclusão da participação nos lucros e resultados, visto que as normas coletivas da categoria atribuem natureza indenizatória a essa parcela;

d) dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, pelo critério global, para evitar enriquecimento sem causa (OJ 415 da SDI-1 do TST);

e) datas de fechamento da folha de pagamento do empregador.

PLR - DIFERENÇAS

O autor afirma que eventual condenação da parte ré ao pagamento de verbas de natureza salarial impactaria no cálculo da participação nos lucros e resultados, sendo, portanto, devidas diferenças de PLR.

Contudo, não é o que se extrai da análise das CCTs juntadas aos autos.

Verifica-se pela CCT da PLR 2013, citada exemplificativamente, que há uma regra básica, cujo cálculo é feito pela incidência do percentual de 90% sobre as verbas salariais, acrescido de um valor fixo e com um limite - que, no caso, era de R$ 9.087,49 -, e uma regra alternativa, que eleva a PLR a até 2,2 salários, limitado o valor a R$ 19.992,46 (fl. 154).

O direito ao cálculo pela regra dita alternativa não é automático, visto que depende da variação do lucro líquido do banco no exercício, conforme previsão da própria cláusula normativa mencionada na inicial.

Ainda, o reclamante não demonstra matematicamente que há diferenças decorrentes da condenação da parte reclamada ao pagamento de verbas de natureza salarial. E, no caso, o ônus da prova incumbia ao autor, por serem fatos constitutivos do direito (art. 818, I, da CLT).

Como desse encargo ele não se desvencilhou, julgo improcedente o pedido.

CONVERSÃO DE FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO

A inicial sustenta que a parte autora era impedida de usufruir 30 dias de férias e obrigada a requerer a conversão de 10 dias em

abono por ordem de seus superiores hierárquicos.

Conforme a ficha de fl. 389, houve conversão de um período de férias em abono pecuniário, antes da suspensão contratual, iniciada em 13/07/2015. Mas, isso, por si só, não comprova que era proibido à parte autora usufruir 30 dias de férias.

Sobre isso, registro que prova testemunhal revela-se dividida, uma vez que ambas as testemunhas inquiridas (TIAGO e CAMILA) prestam declarações colidentes, entre si, sobre o fato controvertido: impedimento de o empregado usufruir 30 dias de férias.

Em havendo divisão na prova oral, a suscitar dúvida no julgador, deve ele decidir em desfavor de quem tinha o ônus de comprovar o fato - no caso, a autora (CLT, art. 818, I).

Diante disso, reconheço que a parte autora podia escolher converter um terço das suas férias em abono pecuniário.

Logo, por não ter sido violada a norma jurídica (CLT, art. 143), julgo improcedente o pedido.

JUSTIÇA GRATUITA

No processo do trabalho, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 99, § 3º), a simples declaração de hipossuficiência, firmada pela parte ou seu procurador, ainda que na petição inicial, goza de presunção de veracidade da insuficiência de recursos para pagamento das custas processuais. No mesmo sentido é o art. 1º da Lei 7.115/83.

Ademais, o fato de a parte reclamante estar, ou não, assistida por advogado de sua escolha é juridicamente irrelevante, pois a toda pessoa, na Justiça do Trabalho, é garantido o direito humano e fundamental de acesso à ordem jurídica justa, não importando se com ou sem a assistência do sindicato de sua categoria (art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, e art. , XXXV, da Constituição da República).

Nessa medida, como a condição presumida de hipossuficiência não foi contrariada por nenhuma prova, defiro à parte autora os benefícios da justiça gratuita (art. 790, § 3º, da CLT).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REGRAMENTO ANTERIOR À LEI 13.467/17

O art. 133 da Constituição, ao enunciar que o advogado é indispensável à administração da justiça, alçou a nobre profissão da advocacia à posição de destaque que merece, mas nem por isso revogou o art. 791, "caput", da CLT, que confere às partes a faculdade de litigarem, pessoalmente, na Justiça do Trabalho. Nesse ponto, a CLT caminha na direção do texto constitucional, garantindo ao cidadão o direito fundamental de amplo acesso à jurisdição (art. , XXXV, da CRFB).

A Lei 9.099/95, no seu art. , contém previsão semelhante para os Juizados Especiais Cíveis, os quais, a exemplo do Judiciário Trabalhista, são um ambiente judicial marcado pela informalidade e simplicidade processuais.

Dessa forma, ao optar pela contratação de advogado particular, o autor da ação trabalhista torna-se responsável pelos respectivos honorários, não havendo, até o momento, regra jurídica que impute essa obrigação à parte contrária na hipótese de sucumbência. A exceção fica para a assistência sindical prevista na Lei 5.584/70, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido são as Súmulas 219, I e 329 do TST, assim como a decisão proferida pelo STF na ADI 1127/DF (Rel. Min. Paulo Brossard; julgamento em 06/10/1994).

Portanto, improcede o pedido de pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

No que diz respeito à indenização dos gastos com contratação de advogado, particularmente, entendo que são aplicáveis ao direito material do trabalho as normas dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, em especial pelo princípio da restituição integral, que é uma das diretrizes gerais da responsabilidade civil.

No entanto, por disciplina judiciária e responsabilidade políticoinstitucional ("accountability") - até mesmo para não criar falsas expectativas no cidadão jurisdicionado -, curvo-me ao posicionamento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho, cuja jurisprudência firmou-se no sentido de ser indevida a condenação nessa verba.

Devido a isso, improcede o pleito de indenização das despesas com contratação de advogado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA LEI 13.467/17

Para que não se alegue omissão, registro que, neste caso, é indevida a condenação de qualquer das partes ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência previstos especificamente no art. 791-A da CLT, com redação conferida pela Lei 13.467/17, vigente desde 11/11/2017.

Isso porque a ação trabalhista foi proposta antes da vigência da nova lei, momento em que se adotava e esperava outro procedimento consolidado da Justiça do Trabalho, baseado nas normas dos arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70, com a interpretação das Súmulas 219, I e 329 do TST.

Dessa maneira, preserva-se o direito fundamental das partes à segurança jurídica (Constituição Federal, art. ,"caput"), ao mesmo

tempo que se evita uma decisão-surpresa, em observância ao art. 10 do CPC - de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, por omissão e compatibilidade, na forma do art. 769 da CLT.

Ademais, embora estejam inseridos ao lado de regras processuais, os honorários advocatícios sucumbenciais são instituto bifronte, com caráter, também, de direito material (art. 22 da Lei 8.906/94), o que impede a retroatividade da norma às situações já estabelecidas (art. , XXXVI, da Constituição; art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Assim, nas demandas trabalhistas típicas ajuizadas até o dia 11/11/2017, o deferimento de honorários advocatícios de sucumbência - sob o epíteto de honorários assistenciais - continua submetido aos requisitos legais até então existentes: ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Portanto, no presente caso, é inaplicável a verba honorária prevista na Lei 13.467/17.

DEDUÇÃO DE VALORES

Em observância ao princípio da proibição de enriquecimento sem causa, que orienta o direito brasileiro, determino a dedução dos valores comprovadamente pagos, sob mesma rubrica, pela parte ré (art. 884 do Código Civil, de aplicação subsidiária ao direito do trabalho, conforme o art. , § 1º, da CLT).

Só será admitida a dedução de valores que resultar de documentos juntados até o momento de encerramento da instrução processual, visto que, por aplicação do art. 507 do CPC, "é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão".

O abatimento será realizado pelo critério global, observando-se com exatidão os termos da Orientação Jurisprudencial 1 da Seção Especializada deste Tribunal Regional do Trabalho: "Abatimentos. Parcelas Salariais. Forma. Abatimentos de parcelas salariais pagas mensalmente deverão ser realizados pelo critério global (integral), aferidas pelo total dessas mesmas verbas quitadas durante o período laboral imprescrito, observando-se a equivalência dos títulos a serem liquidados e abatidos, na forma da OJ nº 415 da SDI -1 do TST, exceto se o título executivo dispuser de forma diversa".

APLICAÇÃO DO ART. 523 DO CPC

Por se cuidar de tema referente apenas a uma eventual fase de execução, não conheço do requerimento de aplicação do art. 523 do CPC ao cumprimento da sentença.

MULTA APLICADA À TESTEMUNHA

O réu requer a reconsideração da multa que foi aplicada à testemunha CAMILA CARNIETO, por ter faltado injustificadamente à audiência, mencionando com motivo "confusão no agendamento; a audiência anterior foi bipartida, as partes foram inquiridas e a testemunha estava presente".

Ao depor, a testemunha informa que é empregada do réu, razão pela qual é evidente que faltou à audiência realizada em 13/07/2019 porque não foi convocada pelo seu empregador, e não por culpa ou rebeldia sua.

Por isso, revejo a decisão de fl. 1292, que cominou multa de R$ 900,00 à testemunha CAMILA CARNIETO, e a isentodo pagamento.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, na ação trabalhista movida por FÁBIO AZEVEDO contra BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, julgo procedentes em parte os pedidos, para condenar a parte ré nas obrigações constantes da fundamentação, que integra este dispositivo para todos os fins de direito.

A fim de se obter tutela jurisdicional pelo resultado prático equivalente, os valores de FGTS deferidos nesta sentença -inclusive quando a título de reflexos - serão convertidos em indenização, mediante pagamento direto, por se tratar de conversão de obrigação de fazer em perdas e danos (CPC, art. 499).

Defiro à parte autora a gratuidade judiciária.

Liquidação por cálculos.

Natureza das parcelas na forma do art. 28 da Lei 8.212/91, sendo que têm natureza jurídica indenizatória as verbas elencadas no § 9º desse artigo, assim como férias.

Com relação à atualização monetária, conforme o acórdão proferido pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho no processo ArgInc nº

479-60.2011.5.04.0231, é inconstitucional a previsão do art. 39, "caput", da Lei 8.177/91, no ponto em que determina a utilização da variação acumulada da taxa referencial diária (TRD) para fins de correção monetária, à luz da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4357-DF. O TST modulou os efeitos de sua decisão, para fixá-los a partir de 26/03/2015.

Em continuidade, o Tribunal Pleno deste TRT, em sessão realizada no dia 28/01/2019, ao julgar a ArgInc nº 0001208-

18.2018.5.09.0000, declarou a inconstitucionalidade material do § 7º do art. 879 da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/17), o qual havia restaurado a aplicação da taxa referencial como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. Assim, nos termos das citadas

decisões do TST e do TRT da 9ª Região, a atualização monetária dos créditos devidos em decorrência desta sentença será feita: a) pela TRD, para os créditos apurados até o dia 25/03/2015; b) pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), para os créditos apurados a partir de 26/03/2015. Observe-se a Súmula 381 do TST.

Juros de mora simples, no percentual de 1% ao mês, incidentes desde o ajuizamento da ação, aplicados proporcionalmente ao dia, sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente (art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91, art. 883 da CLT e Súmula 200 do TST).

Recolhimentos previdenciários e fiscais pela parte ré, sob regime de competência, a serem ser feitos no prazo legal, ficando autorizada a dedução da contribuição previdenciária e do imposto de renda devidos pela parte autora (art. 43 da Lei 8.212/91, art. 46 da Lei 8.541/92, Súmula 368 do TST e OJ 363 da SDI-1 do TST). Fica proibida a cobrança, contra a parte autora, de juros de mora e multa eventualmente incidentes (art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91). Não incide imposto de renda sobre os juros de mora (art. 404 do Código Civil e OJ 400 da SDI-1 do TST).

O fato gerador das contribuições previdenciárias é a efetiva prestação do serviço, conforme a Súmula 368, V, do TST. Com relação ao imposto de renda, a ser retido obrigatoriamente na fonte, a parte ré deverá observar o disposto no art. 28 da Lei 10.833/03, bem como os comandos do art. 12-A da Lei 7.713/88 e da Instrução Normativa RFB nº 1.500/14.

Custas processuais, pelo reclamado, em R$ 60,00, equivalentes a 2% de R$ 6.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação. Intimem-se as partes.

Quanto à intimação da União, observe-se a Portaria MF nº 435/11, com as atualizações subsequentes.

Assinatura

MARINGA, 17 de Janeiro de 2020

GUILHERME MAYER AMIN Juiz do Trabalho Substituto

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