Andamento do Processo n. 0000599-49.2016.5.21.0007 - ROT - 17/01/2020 do TRT-21

2ª Vara do Trabalho de Macau

Processo Nº ROT-0000599-49.2016.5.21.0007

Relator CARLOS NEWTON DE SOUZA PINTO

RECORRENTE NUCLEO DE ATENDIMENTO ODONTOLOGICO LTDA - ME ADVOGADO LETICIA FERNANDES PIMENTA CAMPOS SILVA(OAB: 13458/RN)

ADVOGADO LUIZ HENRIQUE PIRES HOLLANDA(OAB: 10356/RN)

RECORRIDO EDUARDO DIAS DOS SANTOS

ADVOGADO JEAN CARLOS VARELA AQUINO(OAB: 4676/RN)

Intimado (s)/Citado (s):

- EDUARDO DIAS DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000599-49.2016.5.21.0007 (RO)

RECORRENTE: NUCLEO DE ATENDIMENTO ODONTOLOGICO LTDA - ME

RECORRENTE Advogados: LUIZ HENRIQUE PIRES HOLLANDA - RN0010356, LETICIA FERNANDES PIMENTA CAMPOS SILVA -RN0013458 RECORRIDO: EDUARDO DIAS DOS SANTOS

RECORRIDO Advogados: JEAN CARLOS VARELA AQUINO -RN0004676 RELATOR: CARLOS NEWTON PINTO RELATOR: CARLOS NEWTON PINTO

EMENTA

1. RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO REPRESENTANTE COMERCIAL. REQUISITOS LEGAIS. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA. Presentes os elementos caracterizadores da formação do vínculo de emprego, deve ser reconhecido o liame empregatício entre as partes.

2. MULTA DO ARTIGO 523, § 1º DO CPC/2015 (ARTIGO 475-J DO CPC/1973). DECISÃO DO COLENDO TST PELO PROCEDIMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS. O Col. TST, em sede de recurso repetitivo (IRR-1786-24.2015.5.04.0000), decidiu pela inaplicabilidade das disposições do art. 523, § 1º, CPC ao Processo do Trabalho. Cabe aos Tribunais Regionais decidir conforme o entendimento expresso do Tribunal Superior.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por NÚCLEO DE ATENDIMENTO ODONTOLÓGICO LTDA em face da sentença prolatada pela 7ª Vara do Trabalho de Natal, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por EDUARDO DIAS DOS SANTOS em desfavor da ora recorrente.

A primeira decisão, reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, e condenou a reclamada a pagar ao reclamante, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta decisão, os títulos de:

"aviso prévio proporcional; Férias + 1/3, em dobro, simples e proporcional (não prescrito); 13º salários (não prescrito); FGTS + 40% (não prescrito); saldo de sálario (nov/2014) e Multa do art. 477 CLT, totalizando um montante de R$ 111.082,16 (cento e onze mil, oitenta e dois reais e dezesseis centavos), atualizado até 17.11.2016, conforme planilha anexa, mais anotações na CTPS" (ID b599e0e - Pág. 7).

A reclamada apresentou embargos de declaração (ID 2128eaf), os quais foram rejeitados (ID b43b470).

A reclamada, irresignada, interpôs recurso ordinário (ID d98d4b1), suscitando nulidade processual por cerceamento de defesa, tendo em vista que foi indeferida pelo decisum, oitivas de testemunhas indispensáveis à comprovação do tipo de relação profissional existente entre as partes.

O Acórdão de ID 96f36e6, por unanimidade, deu "provimento ao recurso ordinário para acolher a nulidade processual por cerceamento de defesa e, em consequência, determinar o retorno do feito à origem para reabertura da instrução processual para a oitiva das testemunhas outrora dispensadas e, por conseguinte, prolação de nova decisão, como entender de direito".

Após nova instrução processual, foi proferida a sentença de ID c5b6fbd, declarou procedentes, em parte, os pedidos autorias, condenando a reclamada a pagar ao reclamante no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado desta decisão os títulos de: "aviso prévio proporcional; Férias + 1/3, em dobro, simples e proporcional (não prescrito); 13º salários (não prescrito); FGTS + 40% (não prescrito); saldo de salário (nov/2014) e Multa do art. 477 CLT, totalizando um montante de R$ 135.504,69 (cento e trinta e cinco mil, quinhentos e quatro reais e sessenta e nove centavos),

atualizado até 01.05.2018, conforme planilha anexa, mais anotações na CTPS".

A recorrente, em seu recurso ordinário (ID f8fd3af), pugna pela reforma do julgado alegando não terem sido comprovados os requisitos da relação de emprego, afirmando inexistir subordinação e pessoalidade. Defende, pois, que o reclamante compõe o grupo dos representantes comerciais autônomos, não fazendo jus, assim, às verbas trabalhistas deferidas pelo decisum. Impugna, ainda, os cálculos de liquidação, e defende a inaplicabilidade da multa prevista no art. 523, § 1º do CPC.

Devidamente notificado, o recorrido apresentou contrarrazões pela manutenção do julgado (ID 3b0bf9b).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

Recurso tempestivo (ciência da sentença em 06/04/2018, nos termos como disposto na Súmula nº 197/TST - ID's c153ca5 e c5b6fbd e recurso interposto em 18/04/2018 - ID f8fd3af); representação regular (ID 86af7b6); depósito recursal recolhido (ID edbc7c2 - Pág. 3) e custas processuais pagas (ID edbc7c2 - Pág. 5) realizados a tempo e modo.

Conheço do recurso.

MÉRITO MÉRITO

VÍNCULO DE EMPREGO

O reclamante informa, à inicial, que trabalhou para a reclamada no período de 01/08/1997 a novembro/2014, na função de vendedor e auxiliar administrativo, tendo posteriormente sido promovido a administrador e gerente comercial. Alega que a empresa nunca assinou sua CTPS.

A reclamada, por sua vez, nega, em sua defesa (ID cd4ad27 - Pág. 03), a existência de relação empregatícia, aduzindo que o reclamante, na realidade, prestava serviços de natureza autônoma, como representante comercial, para vendas de planos odontológicos. Afirmou que "o autor da reclamatória era sócio do Sr. Antônio José da Silva Pena em uma empresa com razão social SANTOS E PENA LTDA - ME, tendo utilizado diversos nomes de fantasia para a consecução de seu fim, quais sejam ODONTOCOOP, IBOPOMED, COOPERATIVA e BLUECARD. E assim o autor, por sua empresa, desenvolveu uma parceria comercial junto à Reclamada, pela qual vendia tratamentos odontológicos de ortodontia, dos quais recebia percentuais como remuneração, conforme recibos de comissões anexos".

O juízo de origem, ao analisar a lide, tanto na primeira sentença, como na segunda, reafirmou a existência de relação empregatícia havida entre as partes, registrando, na sentença de ID c5b6fbd, que

"vislumbra-se nos autos o comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa Santos & Pena Ltda - ME (ID n. e467cc6), na Junta Comercial do Estado, firmada em 23.12.1999. Porém, não há registro da composição societária. Não há, também, nos autos, registro de inscrição do reclamante junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais neste Estado, CORE-RN".

Inconformada, aduz a recorrente em seu recurso, a inexistência de vínculo de emprego entre as partes. Defende que não estão presentes os elementos formadores do vínculo de emprego, colacionando provas documentais e testemunhais para o embasamento de sua tese.

Passa-se à análise.

O art. da CLT dispõe que:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, para a formação do vínculo empregatício, necessário se faz que estejam presentes todos os elementos caracterizados desta relação, quais sejam: pessoalidade, habitualidade, subordinação jurídica e recebimento de contraprestação pecuniária, restando certo que a ausência de qualquer um desses requisitos inviabiliza a formação do liame empregatício.

As relações no direito do trabalho são regidas pelo princípio da primazia da realidade, em que são afastadas quaisquer formas de manipular ou omitir a verdade dos fatos vivenciados pelas partes.

No caso de representantes comerciais, em que pese a profissão ser

regulamentada pela Lei 4.886/65, com as alterações da Lei n. 8.420/92, e haver uma tênue diferença entre os empregados vendedores externos e os representantes comerciais autônomos, os elementos que se destacam na diferenciação dessas duas modalidades de trabalho, e merecem investigação mais detida, são a organização, direção e controle acerca das atividades do prestador de serviços, que são a essência do trabalho subordinado.

Assim, de modo amplo, considera-se que os representantes comerciais detém, ainda que de forma rudimentar, um mínimo de organização de cadastro de sua própria clientela, possuindo liberdade de definir as suas rotas de trabalho, de acordo com seus interesses. São profissionais que têm um quadro de clientes em determinada área de negócios, ou que se propõem a abrir uma frente de negócios, em determinada área geográfica, efetuando cadastros e mantendo contatos por conta própria para vendas de produtos dos representados.

E mais, a atividade do representante comercial sofre fiscalização no exercício da profissão, pelos Conselhos Federal e Regional de Representante Comerciais, exatamente, para assegurar aos representados que tais profissionais oferecem negócios seguros por meio de serviços idôneos, sendo passíveis de punição, quando incorrerem em desvios funcionais, conforme art. 18 da Lei 4.886/65. Trata-se, enfim, de profissão regulamentada, com fiscalização profissional própria, à semelhança da Ordem dos Advogados do Brasil, dos Conselhos de Medicina, Odontologia, Engenharia, etc.

No caso em deslinde, apesar de existir documentos que dão indícios de que o reclamante pode ter firmado contrato de representação comercial (o qual não foi juntado aos autos), tendo sido juntado, inclusive, contrato de locação de sala no ID 70f8b52, como pessoa física e, possivelmente, depois podendo ter se dado através de empresa de sua propriedade, para o exercício de atividade de representação comercial, tal condição não restou clara nos autos, tendo, ao revés, a prova testemunhal sido mais enfática quanto aos requisitos da relação de emprego, e, em especial, à subordinação jurídica e à pessoalidade.

Destaque-se que a representação comercial autônoma e a relação de emprego são institutos jurídicos bastante próximos, cujo liame é tênue, o que dificulta a distinção das duas figuras, porquanto em ambas há elementos similares, quais sejam: a pessoalidade, a onerosidade e a não eventualidade. Somente, pois a constatação da subordinação jurídica , aferida no caso concreto é elemento hábil a comprovar a existência de relação empregatícia de fato, o que ocorreu, in casu.

Confira o teor do depoimento das testemunhas HALANÍSIO DA SILVA DANTAS e MARCOS DIONISIO BEZERRA DE MEDEIROS, respectivamente:

(...) que trabalhou para a reclamada no cargo de vendedor entre 2010 e 2013; que o depoente foi contratado pelo reclamante juntamente com o Dr. Dagoberto, este titular da reclamada; que o depoente prestava contas de vendedor diretamente com o reclamante ; que semanalmente o depoente prestava contas do seu trabalho ao reclamante, o que ocorria sempre às sextasfeiras ; que na época o número de vendedores oscilava entre 08 e 10 e todos prestavam contas com o reclamante . (...) que o reclamante comparecia diariamente na Clínica ; que se não estivesse na Clínica estaria acompanhando a equipe de vendas no interior; que o trabalho do reclamante era acompanhado e coordenando pelo Dr. Dagoberto (grifos nossos).

(...) que trabalhou como vendedor externo para a Clínica entre 2005 e 2008; que na época o reclamante era gerente comercial ; (...) que a equipe de vendedores viajava e muitas vezes o reclamante acompanhava a equipe nas viagens ; que o objetivo da presença do reclamante nas viagens era também vender e incentivar a equipe a vender mais; que em relação ao reclamante este era diretamente subordinado ao dono da Clínica Dr. Dagoberto (grifos nossos).

Como se observa, as testemunhas informaram que havia subordinação do reclamante em relação ao dono da clínica reclamada, com estímulo de metas a serem alcançadas pelos vendedores, empregados da reclamada, que por sua vez eram subordinados ao reclamante. Constatou-se, outrossim, que haviam rotas estabelecidas em viagens ao interior do estado, o que comprova que o reclamante não possuía margem e liberdade para atuar sem intervenção da empresa reclamada , o que demonstra total subordinação jurídica. Senão, vejamos o que afirmou a testemunha do autor, verbis:

(...) que o reclamante na qualidade de gerente coordenava a equipe de vendas inclusive viajando junto com os vendedores que faziam ação de vendas nas cidades do interior (ID c153ca5 -Pág. 1 - grifei).

O que se verifica, pois, é que não havia liberdade de trabalho para o autor, já que executava suas atividades sob o manto da

subordinação jurídica do dono da clínica, no exercício de sua função de gerente e vendedor da reclamada, elementos suficientemente fortes para desconstituir a autonomia necessária a descaracterizar a relação de emprego.

Destaque-se que ao tempo em que se atestou a subordinação do reclamante ao dono da empresa, igualmente se constatou a fiscalização que o autor exercia sobre os demais vendedores, no afã de exercer, a contento, sua função de gerente, como empregado da recorrente.

Ademais, não foi constatado nos autos qualquer contrato de representação comercial firmado entre eventual empresa do reclamante e a reclamada, tendo-se, pois, a assertiva posta pelo decisum, no sentido de que "não há registro da composição societária" da reclamada nos autos, apenas como mais uma ausência de prova de eventual ajuste entre qualquer empresa do reclamante e a reclamada, para o fim de representação comercial, cujo ônus cabia à reclamada.

Desta feita, tendo em vista que as atividades do trabalhador em questão escapam da típica representação comercial por ter subordinação jurídica, o que afasta a sua qualidade de autônomo, não merece reforma a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre as partes e determinou a anotação da CTPS do reclamante.

Assim, presentes os substratos fáticos que comprovam a efetiva relação de emprego entre as partes, nego provimento ao recurso nesse ínterim.

CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO

A recorrente alega, quanto às férias do período aquisitivo 2010/2011, que foram gozadas em 02/07 a 31/07/2012, que estas, em face da prescrição aplicada aos títulos anteriores a 04/11/2011, deveriam ter sido calculadas somente em 3/12, e não 12/12, como consta na planilha.

Sem razão, contudo, a recorrente.

No tocante à prescrição aplicável sobre as férias, reza o art. 149 da CLT, verbis:

A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

Desta feita, tem-se que o final do período concessivo das férias, é que constitui o termo inicial para efeito de cômputo da prescrição relativa a estas.

Considerando, pois, que o período concessivo do reclamante, afeito ao ano de 2010/2011, finalizou em 31/07/2012, não se tem como considerar prescrita a remuneração afeita a estas férias, cuja prescrição declarada pela sentença, atingiu as verbas devidas anteriormente a 04/11/2011.

Nada a deferir nesse ínterim.

Alega, ainda, a recorrente, que "as férias do período aquisitivo 2013/2014 (" 02 a 31/07/2014 "conforme nomenclatura adotada na planilha de cálculos) devem ser consideradas na forma simples para fins de condenação, e não em dobro, como consta na planilha" (ID f8fd3af - Págs. 18-19).

De fato, percebe-se que na planilha, a discriminação do cálculo das férias se encontra equivocada.

Tem-se, pois, três períodos de férias, relativas aos períodos de

2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, que devem ser pagas de forma dobrada, eis que ultrapassado, à época da demissão do reclamante (15/11/2014), o prazo concessivo para gozo destas. No tocante ao período de 2013/2014, este deve ser pago de forma simples, tendo

em vista que seu período concessivo se esgotaria após a demissão do autor.

No entanto, foram calculados quatro períodos de forma dobrada, tendo-se inserido o último período, pois, que deveria ser pago de forma simples, como sendo pago de forma dobrada.

Merece, pois, ser expurgado dos cálculos um período de férias, atinente ao período aquisitivo de 2013/2014, que foi computado de forma dobrada, quando deveria tê-lo sido de forma simples.

Registra mais, o autor, que os cálculos das férias proporcionais devem ser considerados apenas na forma simples e na proporção de 4/12, referente aos meses de agosto a novembro/2014, e não na forma de 12/12 somado a 6/12 em dobro, como consta na planilha.

Nessa situação, mister esclarecer, que, segundo parâmetros dos cálculos, de ID 4ce5c2f - Pág. 3, o aviso prévio foi projetado. Desta feita, considerando que o empregado contava com 17 anos de labor à época de sua demissão, foram projetados 81 dias do aviso prévio indenizado, o que perfaz um percentual de 07/12 de férias proporcionais, e não os 04/12 alegados pela recorrente, tampouco o valor atinente a um período completo de férias (12/12) de forma dobrada, como calculado na planilha de ID 4ce5c2f - Pág. 4.

Merece, pois, reforma o decisum igualmente nesse ínterim, para que, ao invés de computadas as férias proporcionais como sendo um período simples de 12/12 e um dobrado de 06/12, que seja um período simples de 07/12.

expõe as férias relativas ao período aquisitivo 2013/2014, que , segundo consta na planilha de cálculos de ID 4ce5c2f - Pág. 4, as férias relativas ao período

Mais uma vez invoca a recorrente a prescrição quinquenal aplicada pelo decisum, com o afã de fixar a proporcionalidade no cômputo do aviso prévio do ano de 2011, como pretendeu fazer no tocante as férias, acima mencionadas.

Todavia, não procede outrossim o pleito recorrente. Tem-se que o aviso prévio, na realidade, se faz exigível, quando alcançada a data de 20 de dezembro de cada ano, respeitada a exigência de metade do seu pagamento antecipado até o dia 20 de novembro.

Desta feita, quando alcançada a referida data no ano de 2011, não havia prescrição a ser aplicada, daí a desnecessidade de se calcular o aviso prévio deste ano, de forma proporcional.

Isso porque, a declaração de prescrição da parcela, resulta na inexigibilidade sob o ponto de vista patrimonial, sem atingir o direito, permitindo a análise no período prescrito, para a apuração de parcelas não atingidas pela prescrição.

Nada a reformar, pois, nesse item.

No tocante ao 13º salário proporcional, pleiteia a recorrente que este seja concedido na proporção de 11/12, considerando que a demissão do empregado se deu em 15/11/2014.

Contudo, atente-se para o fato de que há a projeção do aviso prévio indenizado. Desta feita, nada a reformar.

MULTA DO ART. 523, § 1º DO CPC - INAPLICABILIDADE

A recorrente insurge-se também contra a penalidade inserta no art. 523, § 1º do CPC/2015, aduzindo ser esta inaplicável ao processo trabalhista, em razão de não haver omissão da CLT sobre a matéria.

Ressalvando o antigo entendimento deste Relator, no sentido de que deveriam ser adotados todos os mecanismos capazes de conferir celeridade à satisfação do julgado, principalmente se tais créditos são de natureza alimentar, entendo que a questão foi pacificada pelo Col. TST no julgamento do IRR 1786-

24.2015.5.04.0000 (Tema nº 4).

Nesta esteira importa dizer, que a decisão da Corte Trabalhista

Superior, proferida em sede de recurso repetitivo, vincula toda a Justiça Laboral de 1º e 2º graus, conforme a nova sistemática processual trazida pelas Leis 13.015/2014 e 13.105/2015 (Novo CPC).

Assim, deve ser seguida a tese fixada pela composição Plena do Tribunal Superior do Trabalho, que insofismavelmente veda a aplicabilidade da multa em comento, assim redigida:

A multa coercitiva do artigo do artigo 523, parágrafo 1º do CPC (antigo artigo 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso nesse ínterim, para excluir da condenação a aplicabilidade da multa do art. 523, § 1º do CPC/2015.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário e dou-lhe parcial provimento, para expurgar-se dos cálculos de liquidação de ID 4ce5c2f: um período de férias, atinente ao período aquisitivo de 2013/2014, que foi computado de forma dobrada, quando deveria tê -lo sido de forma simples; as férias proporcionais computadas como sendo um período simples de 12/12 e um dobrado de 06/12, para que sejam computadas na proporção simples de 07/12, bem como excluir da condenação a aplicabilidade da multa do art. 523, § 1º do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Isto posto, em Sessão Ordinária realizada nesta data, sob a Presidência do (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Eridson João Fernandes Medeiros, com a presença do (a) (s) Excelentíssimo (a)(s) Senhor (a)(es) Desembargador (a)(s) Federal (is) Carlos Newton de Souza Pinto (Relator) e Ronaldo Medeiros de Souza, do Excelentíssimo Senhor Juiz Magno Kleiber Maia, e do (a) Representante da Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região, Dr (a) Lilian Vilar Dantas Barbosa,

ACORDAM o (a) s Excelentíssimo (a) s Senhor (a) es Desembargador (a) es e o Juiz Convocado da 2ª Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário. Mérito: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário, para expurgar-se dos cálculos de liquidação de ID 4ce5c2f: um período de férias, atinente ao período aquisitivo de 2013/2014, que foi computado de forma dobrada, quando deveria tê-lo sido de forma simples; as férias proporcionais computadas como sendo um período simples de 12/12 e um dobrado de 06/12, para que sejam computadas na proporção simples de 07/12, bem como excluir da

condenação a aplicabilidade da multa do art. 523, § 1º do CPC/2015.

Obs: Convocado o Excelentíssimo Senhor Juiz Magno Kleiber Maia, consoante ATO TRT/GP nº 006/2019 combinado com o ATO TRT/GP nº 077/2019, levando-se em conta a vacância do cargo de Desembargador (convocação plena). Sustentação oral em prol do (a) s parte recorrido/reclamante, pelo (a) Adv (a). Jean Carlos Varela Aquino.

Natal, 20 de novembro de 2019.

CARLOS NEWTON PINTO

DESEMBARGADOR RELATOR

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