Andamento do Processo n. 0011812-02.2017.5.18.0201 - ROT - 17/01/2020 do TRT-18

Coordenadoria da 3ª Turma Julgadora

Processo Nº ROT-0011812-02.2017.5.18.0201

Relator ELVECIO MOURA DOS SANTOS

RECORRENTE WEDES FERNANDES SILVA

ADVOGADO ALAN CORREIA DE MORAIS (OAB: 40338/GO)

RECORRENTE COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO

ADVOGADO LUANNA VIEIRA DE LIMA COSTA (OAB: 74759/MG)

ADVOGADO LEILA AZEVEDO SETTE (OAB: 22864/MG)

RECORRIDO COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO

ADVOGADO LUANNA VIEIRA DE LIMA COSTA (OAB: 74759/MG)

ADVOGADO LEILA AZEVEDO SETTE (OAB: 22864/MG)

RECORRIDO WEDES FERNANDES SILVA

ADVOGADO ALAN CORREIA DE MORAIS (OAB: 40338/GO)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT - ROT - 0011812-02.2017.5.18.0201

RELATOR : DESEMBARGADOR ELVECIO MOURA DOS SANTOS

RECORRENTE : 1. WEDES FERNANDES SILVA

ADVOGADO : ALAN CORREIA DE MORAIS

RECORRENTE : 2. COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO

ADVOGADO : LEILA AZEVEDO SETTE

RECORRIDO : OS MESMOS

ORIGEM : VT DE URUAÇU

JUÍZA : DÂNIA CARBONERA SOARES

EMENTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Até a vigência da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios somente eram devidos, em ações trabalhistas, se a parte estivesse assistida por sindicato da categoria profissional e se recebesse salário inferior ao dobro do mínimo legal (ou se encontrasse em situação econômica que não lhe permitisse demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família), nos termos da Súmula nº 219 do TST. Com a entrada em vigência da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios passaram a ser devidos pela mera sucumbência. Nada obstante, a condenação ao pagamento da verba honorária sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei da Reforma Trabalhista, ou seja, a partir de 11/11/2017, por força do princípio da segurança jurídica consagrado no artigo , XXXVI, da CF.

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos pelo Reclamante (ID 76a6101, fls. 410/431) e pela Reclamada (ID 410c75b, fls. 432/446) contra a r. sentença (ID 6db23fd, fls. 365/386) proferida pela MM. Juíza Dânia Carbonera Soares, da Vara do Trabalho de Uruaçu-GO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por WEDES FERNANDES SILVA em desfavor de COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO.

Contrarrazões ofertadas apenas pela Reclamada (ID d6002f3, fls. 453/461).

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, conforme disposição regimental.

É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pelo Reclamante e pela Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE ALUMINIO), bem como das contrarrazões ofertadas pela Demandada.

MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DOS TURNOS DE REVEZAMENTO. INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO DO DIVISOR 180. DIFERENÇAS

A MM. Juíza a quo declarou a "parcial invalidade dos ACTs firmados pela reclamada, especificamente na parte em que estabeleceu regime de turnos ininterrupto de revezamento com jornadas superiores a 8 horas diárias", preservando a validade dos referidos instrumentos coletivos "em face das demais vantagens ajustadas nos instrumentos coletivos, especialmente os adicionais de 80%, adicional de turno de revezamento (14%), as folgas de até 2 dias consecutivos após 4 dias laborados, bem como o labor em jornada inferior às 220 horas mensais" (fls. 371/372).

Em relação ao labor extraordinário, decidiu que "havendo o pagamento das horas extras laboradas acima da 8ª diária, não tendo o reclamante comprovado, ao menos por amostragem, a existência de diferenças no período, nada é devido a título de horas extras" (fls. 372).

O Reclamante alega que "restou comprovado pelos holerites a habitualidade do pagamento de horas extraordinárias, bem como, pelas folhas de ponto juntadas pela Reclamada, verifica-se a existência de banco de horas, o que deixa claro que o limite de oito horas convencionado em acordo coletivo sempre foi desrespeitado, em todos os turnos" (fls. 413).

Invocando a aplicação da Súmula nº 423 do TST, entende que "deve desconsiderar o turno de 8h aplicado ao Recorrente, devendo a Recorrida adimplir com as horas excedentes à 6ª hora diária a título de horas extras, sendo declarado nulo tanto o acordo coletivo que permitiu o elastecimento da jornada quanto o banco de horas", a serem calculadas com divisor 180, adicional de 80% sobre a hora normal trabalhada de segunda a sábado e de 100% aos domingos e feriados e reflexos (fls. 419).

Pede a condenação da Reclamada ao pagamento das horas extras laboradas acima da 6ª hora, bem como os respectivos reflexos, devendo-se utilizar o divisor 180.

Com razão, o Reclamante.

Na inicial, o Autor afirmou que trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento em escalas das 7h às 16h, das 16h à 1h e da 1h às 7h.

Alegou que sempre chegava com antecedência (ao menos de 30 minutos) e permanecia no local de trabalho após o término do turno (cerca de 1 hora), de forma que permanecia à disposição da Reclamada nos seguintes horários médios: das 06:30h às 16:30h; das 15:30h às 1:30h; e das 0h30 às 07:30h.

Em defesa, a Reclamada afirmou que o Reclamante laborava em turnos ininterruptos de revezamento, com jornada diária de 8 horas e 44 semanais, com 1 hora de intervalo, mas que tal jornada decorre de negociação coletiva entre a entidade sindical do obreiro e a própria Reclamada, por meio de Acordo Coletivo de Trabalho.

Sustentou que sendo a jornada do reclamante de 8 horas, não há que se falar que a 7ª e 8ª horas laboradas seriam consideradas como extraordinárias, pois convencionadas mediante acordo coletivo de trabalho.

No caso, é incontroverso que os acordos coletivos aplicáveis ao longo de todo o contrato de trabalho possuem previsão expressa de elastecimento da jornada de 6 horas diárias para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento para até 8 horas diárias.

Apesar de autorizada constitucionalmente a flexibilização da jornada em questão, segundo a jurisprudência, inclusive sumulada pelo Colendo TST (Súmula nº 423), o elastecimento somente pode se efetivar até, no máximo, 8 horas diárias.

No caso, analisando os cartões de ponto (fls. 158/233) e os contracheques (fls. 77/156) juntados pela Reclamada é possível verificar a prestação e o pagamento habitual de horas extras, consideradas pelo empregador aquelas excedentes à 8ª diária, em praticamente todos os meses, ao longo de todo o contrato de trabalho.

A extrapolação habitual do limite de 8 horas diárias, ainda que mínima e remunerada, contraria o disposto na Constituição e no próprio acordo coletivo, além de caracterizar-se em flagrante violação ao entendimento pacificado por meio da já mencionada Súmula nº 423 do TST.

O elastecimento da jornada, mesmo que autorizado por norma coletiva, deve ser visto como exceção à regra expressa da Constituição de jornada de 6 horas diárias, sendo que, o labor além do limite fixado não pode ser tolerado sob pena de se tornar totalmente sem efetividade a garantia constitucional de preservação da saúde do empregado que se submete à variação de turnos.

Diante do exposto, tenho por descaracterizado o acordo coletivo que autorizou o elastecimento da jornada de trabalho dos empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento de 6 horas para 8 horas.

Reconhecida a invalidade do regime de turnos ininterruptos de revezamento, por conseguinte, o sistema de compensação de jornada adotado pela Reclamada também é irregular, sendo devidas as horas extras postuladas, nos termos da Súmula nº 45 deste Regional.

Assim, reformo a r. sentença para condenar a Reclamada ao pagamento, como extras, das horas trabalhadas além da 6ª diária e 36ª semanal, durante todo o período contratual, observando-se o prazo prescricional e as jornadas de trabalho cumpridas conforme registrado nos cartões de ponto colacionados aos autos, com divisor 180, adicional convencional de 80% (de segunda a sexta-feira) e de 100% (aos domingos e feriados).

Ante a habitualidade do labor extraordinário, deferem-se os reflexos em RSRs, adicional noturno, 13ºs salários, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%).

Registre-se que não procede o pedido formulado pela Reclamada, em sua contestação, para que seja declarada a nulidade de todo o

Acordo Coletivo de Trabalho, com a devolução pelo Reclamante de todos os valores recebidos referentes aos benefícios que foram instituídos em razão da jornada de trabalho, bem como aqueles que deixaram de ser descontados, uma vez que a consequência pela inobservância do limite negociado de 8 horas diárias é a descaracterização do regime estabelecido e não a invalidade das normas coletivas.

Nesse sentido, o julgamento proferido nos autos de RO-0012921-

85.2016.5.18.0201, de Relatoria do Exmo. Desembargador Daniel Viana Júnior (3ª Turma, Sessão de Julgamento: 08/08/2019), ao tratar de matéria semelhante, e nos quais a Reclamada também figura no polo passivo da demanda.

Dou provimento.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

O Reclamante insurge-se contra a r. sentença na parte em que foi julgado improcedente o pedido de pagamento de diferenças das verbas rescisórias, sob a alegação de que "deve ser considerada a média da remuneração percebida pelo Reclamante para pagamento das verbas rescisórias, em conformidade com o que determina o art. 477 da CLT" (fls. 424).

Pede a condenação da Reclamada ao pagamento de "diferenças das verbas rescisórias, bem como a multa do art. 477, § 8º, da CLT, por ser este o entendimento após o cancelamento a OJ nº 351, do TST".

Sem razão, o Reclamante.

Tendo em vista que a MM. Juíza a quo analisou a matéria de forma correta, adoto como razões de decidir os fundamentos lançados na r. sentença, verbis:

"O reclamante afirma que a reclamada promoveu o acerto rescisório de forma errônea, ao utilizar como base de cálculo o menor salário recebido pelo reclamante, devendo ser utilizada a maior remuneração paga nos últimos 12 meses, por aplicação analógica do art. 478, § 4º, da CLT.

A reclamada afirma que o pagamento fora feito de forma correta e que caberia ao autor o ônus de apontar a existência de diferenças devidas.

Considerando que o reclamante, além de não ter comprovado, matematicamente, a inobservância do critério adotado (veja-se que não apontou a média remuneratória dos últimos 12 meses), sequer apontou o valor que entende correto, julgo improcedente o pedido." (fls. 381).

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DO ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA

Insurge-se a Reclamada contra a r. sentença no que diz respeito à condenação ao pagamento de diferenças do adicional noturno referente ao horário noturno em prorrogação (a partir das 5 horas da manhã) e reflexos, sob a alegação de que, "de acordo com a dicção do artigo 73 da CLT, o trabalho noturno deverá ter acréscimo de 20% sobre o valor da hora paga para o período noturno", sendo que o trabalho prestado após às 5 horas da manhã seria considerado trabalho diurno, nos termos do art. 73, § 2º, da CLT (fls. 439).

Sem razão, a Reclamada.

No particular, a r. sentença mostra-se irretocável, pelo que reportome aos fundamentos nela lançados, adotando-os como razões de decidir, verbis:

"O art. 71, § 5º, da CLT prevê que 'às prorrogações do trabalho noturno aplicam-se as disposições deste capítulo'. O fato do parágrafo utilizar a palavra" capítulo "em vez de" seção "(a Seção IV que trata do trabalho noturno) não altera o entendimento quanto à questão.

Apesar de a legislação trabalhista considerar noturno aquele trabalho realizado até as 5h (para os urbanos), os fundamentos que regem a proteção da duração do trabalho indicam que o trabalho noturno em prorrogação, ainda que atinja horário diurno, deve ser remunerado com o mesmo adicional. Se é razoável que haja uma maior retribuição pelo trabalho desenvolvido em período destinado naturalmente ao descanso, maior razão existe para que se reconheça uma sobrevalorização da remuneração quando se trata de jornada noturna prorrogada, pois o período subsequente à hora noturna é ainda mais nocivo ao trabalhador.

Nesse sentido, este E. TRT da 18ª Região possui entendimento de que, ainda que a jornada não seja cumprida integralmente no período noturno, mas preponderantemente neste - assim considerada aquela cuja duração compreenda mais da metade do horário legalmente noturno - tem direito ao adicional noturno e à hora ficta reduzida em relação às horas diurnas subsequentes ao horário legalmente noturno, assim como ocorre em relação às horas de prorrogação de jornadas integralmente noturnas, a que se refere o item II da Súmula 60 do TST (Súmula 56 do TRT da 18ª Região).

Tendo o reclamante laborado em jornadas das 1h às 7h, há labor em jornada preponderantemente noturna (4 das 7 horas noturnas previstas - da 1h às 5h), de modo que a ele também se aplicam as disposições concernentes à hora noturna em prorrogação.

Com efeito, julgo procedente o pedido de diferenças do adicional noturno referente ao horário noturno em prorrogação; além dos reflexos no repouso semanal remunerado, aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com a multa de 40%, observada a hora noturna reduzida." (fls. 380/381).

Nego provimento.

DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Em relação ao índice de atualização monetária, a MM. Juíza de origem determinou a observância do "IPCA-E, de acordo com a recente e definitiva decisão do STF na Rcl. 22.012, e as súmulas 200 e 381/TST" (fls. 385).

A Reclamada pede a reforma da r. sentença para que seja aplicada a TR à correção dos créditos reconhecidos em favor do Reclamante.

Com razão, em parte, a Reclamada.

A respeito da matéria em questão, entendo que deve ser utilizada a TR até o dia 24/03/2015 e, a partir do dia 25/03/2015, o IPCA-E na atualização dos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante (v.g. ARR-636-25.2011.5.04.0751, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Registre-se que o § 7º do art. 879 da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, que tratou da TR como índice de atualização, não altera o entendimento exposto porque o citado artigo apenas fez referência à Lei nº 8.177/91, já considerada inconstitucional pelo TST.

Dou parcial provimento.

MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DE AMBAS AS PARTES DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

A MM. Juíza a quo condenou o Reclamante e a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência recíproca no importe de 7%.

O Reclamante pede a exclusão da condenação em epígrafe alegando, em síntese, que quando do ajuizamento da presente demanda, não estavam vigentes as mudanças implementadas pela Lei nº 13.467/2017 em relação aos honorários advocatícios.

A Reclamada, por sua vez, sustenta que a condenação em comento não deveria prevalecer "uma vez que restou comprovado nos autos que as parcelas deferidas ao reclamante são indevidas, razão pela qual [...] não há em se falar em condenação de honorários de sucumbência" (fls. 442).

Com razão, ambos os Recorrentes.

Até a vigência da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios somente eram devidos, no processo do trabalho, se a parte estivesse assistida por Sindicato da categoria profissional e se recebesse salário inferior ao dobro do mínimo legal (ou se encontrasse em situação econômica que não lhe permitisse demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família). Nesse sentido é a Súmula nº 219 do TST.

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, os honorários advocatícios passaram a ser devidos pela mera sucumbência e, por se tratar de norma processual, em atenção ao princípio do tempus regit actum, deveria ser aplicada imediatamente.

Nada obstante, a condenação ao pagamento da verba honorária sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei da Reforma Trabalhista, ou seja, a partir de 11/11/2017, atentando-se ao princípio da segurança jurídica consagrado no artigo , XXXVI, da CF.

O art. 6º da Instrução Normativa nº 41 do TST estabelece expressamente que o art. 791-A e parágrafos da CLT, que trata dos honorários advocatícios de sucumbência, não tem aplicação imediata, ou seja, não tem aplicação aos processos iniciados antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (antes de 11/11/2017).

Assim, não se aplica ao caso a Lei nº 13.467/2017 que implementou diversas mudanças na CLT, inclusive no tocante aos honorários advocatícios, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 03/10/2017, antes da entrada em vigor da referida lei (11/11/2017).

Destarte, com a devida vênia do entendimento adotado na origem, julgo improcedentes os pedidos de honorários advocatícios de sucumbência, ficando excluídas as condenações impostas ao Reclamante e à Reclamada .

Dou provimento a ambos os apelos para afastar a condenação a título de honorários advocatícios de sucumbência recíproca.

DAS HORAS IN ITINERE

A MM. Juíza a quo condenou a Reclamada ao pagamento de 48 minutos diários por percurso, a título de horas in itinere, em todos os horários, no período de 03/10/2012 a 03/11/2013, assim como nos horários das 23h15min e 0h, a partir de 04/11/2013, com adicionais de 80% e 100%, divisor 220 e reflexos.

Insurge-se o Reclamante afirmando que postergava sua saída em média 20 minutos após o término de sua jornada e que o horário de entrada era anterior ao início da escala, fato que revelaria que os seus horários eram incompatíveis com os horários apontados nos documentos apresentados pela Reclamada.

Requer o deferimento das horas in itinere de todos os horários em todo o período imprescrito, considerando a incompatibilidade da real jornada apontada nos cartões de ponto e os horários de transporte da empresa UTB, bem como seja aplicado o divisor 180 para o cálculo das horas de percurso.

A Reclamada, por sua vez, alega que não estariam preenchidos os requisitos para deferimento das horas de percurso, tendo em vista a existência de transporte público em horários compatíveis com a jornada do Reclamante.

Com razão, em parte, o Reclamante. Sem razão, a Reclamada.

No que diz respeito ao deferimento das horas in itinere, a r. sentença mostra-se irretocável, pelo que reporto-me aos fundamentos nela lançados, adotando-os como razões de decidir, verbis:

"Aduz o reclamante que despendia duas horas no percurso de ida e volta do trabalho, que se situava em local de difícil acesso e não servido por transporte público regular; e que a reclamada fornecia o transporte. Pleiteia o pagamento das horas in itinere e reflexos, com adicional de 80% e divisor 180.

Em defesa, a reclamada assevera que o local de prestação dos serviços é de fácil acesso e servido por transporte público regular. Subsidiariamente, requer que a condenação seja limitada ao perímetro rural.

[...]

Incontroverso nos autos que a reclamada fornece o transporte, a problemática mantém-se quanto à (in) existência de transporte público regular e à (in) compatibilidade entre os horários da condução e os horários de início e término da jornada de trabalho do reclamante.

[...]

No presente caso, os ACTs de 2012/2014, 2014/2015 e 2015/2016 contêm a seguinte previsão:

'A EMPRESA continuará fornecendo transporte aos empregados, partindo de Niquelândia até a Usina e vice-versa, não se configurando em sobre-jornada de trabalho o tempo despendido no trajeto de ida e volta'.

Considerando, no entanto, que o reclamante laborava na" Lavra/Angiquinho ", tais disposições não são a ele aplicadas, visto que a renúncia de direitos se interpreta restritivamente (art. 114 do CC).

Analisando os cartões de ponto do autor, verifica-se o cumprimento

habitual dos seguintes horários de trabalho: das 7h às 16,das 16h à 1h, das 15h30min à 00h, das 23h15min às 7h e da 1h às 7h

O reclamante colacionou a certidão de averiguação elaborada nos autos 1619-2011 e a reclamada a cópia do ofício enviado pela Empresa União Transportes Brasileiros (UTB) nos autos 893-2014.

Da certidão de averiguação elaborada nos autos 1619-2011, juntada pelo reclamante, se extrai que 'até janeiro de 2011, a empresa Expresso São José do Tocantins disponibilizava condução que se dirigia à usina às 6h e às 16h20 e retornava às 7h e às 17h10min; e a partir de fevereiro de 2011, a Empresa União Transportes Brasileiros (UTB) fornece condução que"sai da rodoviária de Niquelândia às 05:50 horas e retorna às 06:40 horas; a tarde, sai da rodoviária às 16:30 horas e retorna às 17:10 horas para região urbana de Niquelândia. Ainda segundo informações da Sra. Mariana, a UTB só faz a linha que leva até a Usina Votorantim e não até o angiquinho/lavra'.

Verificou-se, portanto, que o trajeto percorrido pelo transporte público efetivado pela empresa União Transportes Brasileiro (UTB) apenas conduzia à usina da reclamada, e não ao local de trabalho do reclamante, "Angiquinho/Lavra".

Na resposta ao ofício nº 0970 2013 10223/2013, utilizado como prova emprestada, a UTB noticiou que passou a prestar serviço de transporte público no trajeto entre Niquelândia-GO e Angiquinho. Contudo, os horários da condução não eram integralmente compatíveis com os horários de trabalho cumpridos pelo autor (das 7h às 16h, das 16h à 1h, da 1h às 7h, das 23h15min às 7h, das 15h30min à 00h, das 7h às 19h ou das 19h às 7h). Note-se que no horário das 23h15min às 7h, não há condução para o percurso de ida e no horário das 15h30min à 00h, não há condução para o percurso de volta.

Considero que a disponibilização do transporte deu-se somente a partir de 4/11/2013, data da resposta ao ofício que esclareceu a nova situação fática, inexistindo prova de que, anteriormente, verificava-se a mesma conjuntura.

Em sendo assim, concluo que, a partir de 4/11/2013, o trajeto percorrido pelo reclamante até o local de prestação dos serviços não era integralmente compatível com o transporte público disponibilizado, nos horários das 23h15min e 00h; e que, de 3/10/2012 a 3/11/2013, não havia transporte público disponível para o enfrentamento do percurso em questão.

. Por fim, destaco que não se aplica ao presente caso o art. 58, § 2º,

da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17, tendo em vista que o contrato de trabalho do reclamante foi extinto antes da vigência desta lei.

Logo, julgo procedente o pedido de pagamento das horas in itinere, sendo 48min por percurso, em todos os horários, de 3/10/2012 a 3/11/2013, assim como nos horários das 23h15min e 00h, a partir de 4/11/2013; assim como o pedido de pagamento dos reflexos no repouso semanal remunerado, aviso-prévio indenizado, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com a multa de 40%."(fls. 377/379).

Nada obstante, a cópia do Ofício nº 0970/2013 juntado aos autos (fls. 241 e seguintes) registra que no trajeto zona urbana de Niquelândia até Angiquinho não havia linha de transporte público compatível com o horário de início da jornada nos turnos que se iniciavam às 15h30min e às 23h15min; bem como que no trajeto Angiquinho até zona urbana de Niquelândia, não havia transporte público compatível com o encerramento da jornada no turno que findava à meia-noite.

Diante do exposto, reformo a r. sentença para condenar a Reclamada a pagar 48 minutos diários, a título de horas in itinere, também quanto ao percurso de ida nos dias trabalhados no turno de 15h30min à meia-noite.

Considerando que foi declarada a invalidade do elastecimento da jornada em turnos ininterruptos e tendo em vista que a jornada obreira era de 6 horas diárias, reformo a r. sentença para aplicar o divisor 180 para o cálculo das horas in itinere.

Dou parcial provimento ao recurso do Reclamante e nego provimento ao da Reclamada.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A MM. Juíza a quo condenou a Reclamada ao pagamento de 1 hora por dia trabalhado, a título de não concessão do intervalo intrajornada nos turnos de trabalho da 1h às 7h, com adicional de 50%, divisor 220 e reflexos.

O Reclamante pede a reforma da r. sentença objetivando a condenação da Reclamada ao pagamento de todos os intervalos intrajornadas não concedidos durante o período imprescrito, bem como seja aplicado o adicional de 80% sobre o intervalo intrajornada e o divisor 180, em razão da descaracterização do banco de horas.

A Reclamada, por sua vez, alega que o Reclamante sempre teria usufruído de intervalo intrajornada de 1 hora, acrescentando que no turno das 1h às 7h, o obreiro laborou em jornada de 6 horas, razão pela qual não faria jus ao pagamento do referido intervalo.

Sustenta que a hora noturna reduzida não seria computada para fins de apuração do intervalo intrajornada, mantendo-se a aplicação da norma inserta no art. 71 da CLT ou, sucessivamente, o disposto no § 4º, do art. 71 da CLT.

Caso mantida a r. sentença, pede que o pagamento do intervalo intrajornada seja limitado ao tempo suprimido e sem reflexos.

Com razão, em parte, o Reclamante. Sem razão, a Reclamada.

De início, cumpre ressaltar que não se aplica ao caso a Lei nº 13.467/2017 que implementou mudanças na CLT, inclusive no que diz respeito ao intervalo intrajornada, vez que o contrato de trabalho em análise é anterior à vigência da referida lei.

Os cartões de ponto juntados indicam que o Reclamante trabalhou nos turnos de 7h às 16h, de 1h às 7h, e de 16h à 1h.

Em relação aos turnos das 7h às 16h e das 16h às 1h, os cartões de ponto registram a pré-assinalação do intervalo intrajornada de 1 hora, razão pela qual incumbia ao Reclamante o ônus de provar que a sua concessão não ocorria ou não era de forma integral, encargo do qual não se desonerou.

Quando o Autor laborou no turno da 01h às 07h, considerando a redução ficta da hora noturna, havia a extrapolação de 6 horas diárias de labor, motivo pelo qual o Reclamante deveria ter usufruído de 1 hora a título de intervalo intrajornada. Nesse sentido é a Súmula nº 61 deste Regional.

Compulsando os autos, verifico que a Reclamada anexou os cartões de ponto do Reclamante, os quais gozam de presunção de veracidade. Nota-se que o intervalo intrajornada de 1 hora, no turno das 01h às 07h, não era pré-assinalado.

Assim, no particular, a r. sentença mostra-se irretocável, pelo que reporto-me aos fundamentos nela lançados, adotando-os como razões de decidir, verbis:

"Da análise dos cartões de ponto juntados, observa-se que não há sequer pré-assinalação do intervalo intrajornada nos turnos laborados da 1h às 7h, presumindo-se verdadeiras as afirmações da inicial, de que não era concedido qualquer intervalo neste turno.

Portanto, na jornada da 1h às 7h há labor em 6 horas noturnas, visto que na prorrogação da jornada mista noturna laborada predominantemente no horário noturno também são aplicadas as regras concernentes à redução da hora noturna. Diante disso, observa-se que a jornada efetivamente cumprida era de 6h51min.

Em razão dessa jornada ultrapassar as 6 horas diárias, aplica-se ao caso o disposto no art. 71, caput, da CLT: 'Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas'.

[...]

[...] julgo procedente o pedido de pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada (1h diária), para os períodos em que houve trabalho no turno da 1h às 7h, conforme cartões de ponto (excluindo-se, portanto, a jornada das 23h15min às 7h, com alteração promovida pela reclamada no final de 2014, visto que não abrangido pela causa de pedir da inicial)."(fls. 375/376).

No que diz respeito ao adicional aplicado no pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, verificase dos ACTs jungidos aos autos a previsão de pagamento de adicional de 80%"em relação à hora normal para aquelas decorrentes da redução da hora noturna, conforme previsto no art. 73, da Consolidação das Leis do Trabalho"(Cláusula 8ª, item b, fls. 340).

Registre-se que o adicional de 80%, para fins de pagamento de horas extras, já era pago pela Reclamada durante todo o período laboral, conforme contracheques jungidos aos autos, razão pela qual reformo a r. sentença para determinar que as horas relativas ao intervalo intrajornada deferidas sejam apuradas com adicional de 80%, bem como com divisor 180, ante a descaracterização do banco de horas.

Dou provimento ao recurso do Reclamante para determinar a apuração das horas intervalares deferidas com adicional de 80% e divisor 180, e nego provimento ao da Reclamada.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento, nos termos da fundamentação expendida.

Custas pela Reclamada, no importe de R$ 800,00, calculadas sobre R$ 40.000,00, novo valor provisoriamente arbitrado à condenação em face das alterações promovidas na r. sentença de origem, parcialmente recolhidas (ID 0b67530, fls. 448/449).

É o meu voto.

ACÓRDÃO

ISTO POSTO, acordam os membros da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária hoje realizada, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS (PRESIDENTE), ELVECIO MOURA DOS SANTOS e MÁRIO SERGIO BOTTAZZO. Presente na assentada de julgamento o d. representante do Ministério Público do Trabalho. Sessão de julgamento secretariada pela Chefe do Núcleo de Apoio à Terceira Turma, Maria Valdete Machado Teles.

Goiânia, 06 de dezembro de 2019.

ELVECIO MOURA DOS SANTOS

Desembargador Relator

Tópicos relacionados