Andamento do Processo n. 0001622-86.2018.5.17.0131 - ATOrd - 21/01/2020 do TRT-17

1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro de Itapemirim

Processo Nº ATOrd-0001622-86.2018.5.17.0131

AUTOR DOMINGOS SAVIO FIM

ADVOGADO MARCOS ROBERTO DIAS (OAB: 87946/MG)

ADVOGADO DANIELLE CRISTINA VIEIRA DE SOUZA DIAS (OAB: 116893/MG)

ADVOGADO ALESSANDRA CRISTINA DIAS (OAB: 144802/MG)

ADVOGADO THIAGO MARTINS RABELO (OAB: 154211/MG)

RÉU VIA VAREJO S/A

ADVOGADO DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB: 6835/MS)

ADVOGADO TATIANE DE CICCO NASCIMBEM CHADID (OAB: 201296/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- DOMINGOS SAVIO FIM

- VIA VAREJO S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo nº 1622-86.2018.5.17.0131 - LFLD SENTENÇA

I - RELATÓRIO

DOMINGOS SAVIO FIMA, parte devidamente qualificada na petição inicial, propôs a presente reclamação trabalhista em face da VIA VAREJO S/A (CASAS BAHIA), postulando o pagamento de direitos trabalhistas supostamente sonegados durante a relação contratual. Atribuiu à causa o valor de R$ 656.398,82.

Apresentou procuração e documentos.

Devidamente notificada, a reclamada compareceu à audiência e apresentou defesa, sob a forma de contestação escrita. Produziu-se prova pericial para fins de aferição de diferenças de comissões e foi juntada cópia do relatório referente à inspeção realizada nas dependências da ré.

Ouvidas as partes e testemunhas.

Sem mais provas a produzir, foi encerrada a instrução e rejeitadas as propostas de conciliação.

Razões finais remissivas.

É, em síntese, o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS - INÉPCIA

A petição inicial trabalhista, como regra, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 840, § 1º da CLT, no qual prevalece os princípios da informalidade e da simplicidade. Ademais, a reclamada apresentou defesa exaustiva e os pedidos foram liquidados, o que denota a possibilidade de compreensão dos termos da exordial.

Ausentes quaisquer das hipóteses previstas no art. 330 do CPC, c/c art. 840, § 1º da CLT, não há falar em inépcia da inicial. DOMINGOS LABORADOS - INÉPCIA DA INICIAL

Alega a ré que o reclamante requereu o pagamento em dobro dos domingos laborados antes dos feriados, mas não indicou quais domingos efetivamente trabalhou, razão pela qual o pedido é inepto

por ausência de causa de pedir.

Ora, ao contrário do que sustenta a ré, o autor informou na inicial que trabalhava nos dois domingos próximos às seguintes datas comemorativas: dia dos pais, das mães, das crianças, dos namorados.

Portanto, apresentada causa de pedir satisfatória ao exercício do contraditório, não há inépcia a ser reconhecida.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO PARCIAL

Tendo em vista que o autor postula o pagamento de verbas trabalhistas do seu contrato de trabalho iniciado antes dos cinco anos da propositura da presente demanda, decido ACOLHER a questão prejudicial de mérito da prescrição parcial quinquenal, de forma a julgar EXTINTO O FEITO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação às pretensões anteriores a 05 de novembro de 2013, na forma do artigo 487, II, do CPC.

COMISSÕES

Da Incidência dos Prêmios e Comissões sobre Diversos Serviços Adimplidos em Folhas de Pagamento no Repouso Semanal Remunerado

O Reclamante alega que desde o início de seu contrato de trabalho, além das comissões sobre vendas de produtos, lançadas a título apenas de "comissão" nos demonstrativos de pagamento, recebia ainda comissões sobre a comercialização de inúmeros serviços, como "comissão seguro de vida", "comissão adicional seguro vida", "comissão garantia complementar", "comissão adicional garantia complementar", "comissão seguros", dentre outros.

Argumenta que, em que pese aludidas parcelas terem nítido caráter salarial, já que pagas habitualmente, jamais foi pago pela Reclamada a incidência de tais importâncias nos dias de RSR. Requer a condenação da Reclamada ao pagamento da incidência de todos os valores adimplidos em folha de pagamento a título de "comissão seg. vida", "com. adc. seg. vida" , "comissão garantia complementar" , "com. adc. gar. compl." , "comissão seguros" , "com. adc. seguros" , "com. instala tv" , "com. seg. ac. pessoal" , "com. serv. odontol." , "com. quitação garan." , "com. tecno. pto LJ." , "com. seguro residen."além de prêmios, a título de,"prêmio antecipado","premio estímulo","prêmio" dentre outros, durante todo o pacto laboral, em RSR e já enriquecidos destes seus reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e de tudo em FGTS e multa de 40% sobre o saldo fundiário.

A reclamada, por outro lado, contesta o pedido, ao argumento de que a integração pleiteada constou nos recibos de pagamento e refletiram em sua remuneração, não havendo que se falar em diferenças, inclusive, quando da rescisão contratual.

Sobre a matéria, o laudo pericial esclareceu que:

"Quesito 14. Se foi pago corretamente o DSR sobre às vendas de serviços e prêmios, bem como o repouso semanal remunerado sobre às comissões durante todo contrato de trabalho da Reclamante?

RESPOSTA: Sim, conforme podemos observar dos contracheques do autor."

Indefiro o pedido.

DIFERENÇAS DE COMISSÕES

Sustenta o reclamante que durante todo o contrato de trabalho recebia comissões de forma equivocada, num importe médio de 30% (trinta por cento) a menos que o devido.

Argumenta que a situação informada pela ré era de vendas de mercadorias e serviços não faturados no período, ou mesmo objeto de cancelamento ou troca.

Assevera que jamais foram apresentados pela Reclamada quaisquer documentos demonstrando quais comissões não foram adimplidas, quais vendas do período não foram faturadas, trocadas ou mesmo canceladas pelos clientes.

Requer a condenação da reclamada ao pagamento a título de diferenças de comissões, tanto na venda de mercadorias, quanto na de serviços, mês a mês considerando-se todo o pacto laboral, com base no valor médio mensal de 30% (trinta por cento) das comissões recebidas pelo obreiro, devidamente acrescidas do RSR e já enriquecidas deste seus reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e de tudo em FGTS e multa de 40%.

Aduz, também, que, em que pese a Reclamada ter contratado com o Reclamante, durante todo o pacto laboral, pagamento de comissão de 7,5% sobre o valor de venda de seguros e outros serviços, no que tange aqueles sobre as rubricas de "seguro vida protegida e premiada com assistência odontológica" (plano odontológico) e "seguro vida protegida e premiada" (VPP), não quitou as comissões de forma correta.

Sobre as vendas de produtos e serviços através de parcelamento, o Reclamante diz que sempre recebeu comissões no importe de 1% sobre produtos e 7,5% sobre serviços, calculadas sobre o valor de venda inferior àquele que de fato o produto ou serviço era comercializado.

Nestas situações, aponta que, não obstante tenha vendido produtos ou serviços com o valor acrescido de juros e demais encargos do financiamento, auferia comissão calculada apenas sobre o valor da venda a vista.

Para efeito de parâmetros de cálculo das diferenças de comissões, requer seja considerada devida ao Reclamante a importância equivalente a 72% (média do reajuste nas mercadorias comercializadas a prazo) sobre 80% da remuneração auferida mensalmente (media da quantidade de vendas a prazo no mês),

sobre, devidamente acrescidas de seus reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias 1/3 e de tudo em FGTS e multa de 40%.

Por fim, aponta que a Reclamada jamais disponibilizou para o Reclamante cópias de relatórios constando os valores totais de suas vendas mensais considerando-se o valor dos produtos e serviços a vista e após acrescidos dos encargos do financiamento, assim como, não disponibilizava relatório com as vendas não faturadas a serem adimplidas e futuramente a data que foram quitadas, ou mesmo relatório constando os serviços vendidos, com o percentual a ser quitado e o valor de cada negociação para efeito de cálculo das comissões devidas.

Em defesa a ré refutou toda a tese da inicial e requereu a improcedência dos pedidos.

Examino.

Em primeiro lugar, de se esclarecer que este juízo, verificando a multiplicidade de demandas em face da mesma reclamada e com objetos semelhantes, resolveu realizar Inspeção Judicial, com a finalidade de dirimir a controvérsia.

Nos autos do processo 0001406-28.2018.5.17.0131 foi proferido despacho, in verbis:

"Vistos e etc...

Trata-se de demanda em face da Via Varejo (Casas Bahia), em que se discute a" duração da jornada "e a forma de remuneração (comissões).

Este magistrado já se defrontou com outros processos semelhantes, de modo que a instrução processual, apenas com base na prova testemunhal, tem se mostrado complexa e insuficiente para dirimir a controvérsia.

Destarte, com fulcro no art. 765 da CLT e, ainda, no art. 481 do CPC, com intuito de se esclarecer acerca dos fatos de interesse à decisão da causa, designo INSPEÇÃO JUDICIAL, sem prejuízo das demais provas, que será realizada no dia 28 de novembro as 10 h, na sede da reclamada nesta cidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES - Rua (R. Bernardo Horta, 284 - Guandú, Cachoeiro de Itapemirim -ES, 29300-792).

O magistrado será auxiliado pelo perito Sr. Thiago Panceri Valadares, na forma do art. 482 do CPC e, ainda, acompanhado pelo Servidor Ricardo Costa dos Anjos.

Na forma do parágrafo único do art. 483 do CPC, as partes poderão acompanhar a inspeção.

Fica desde já registrado que o auto circunstanciado, elaborado após a diligência, valerá como prova para todos os processos que versem sobre a mesma matéria e que se encontrem na fase de instrução probatória e, também, se for o caso, os que eventualmente forem distribuídos a esta Vara.

Desde já, esclareço que os processos indicados abaixo, em face da identidade de matérias, integrarão a Inspeção Judicial ora designada.

O presente despacho deverá ser trasladado para os demais processos em que a prova (inspeção) será utilizada.

0001660-98.2018.5.17.0131, 0001622-86.2018.5.17.0131, 0001435

-78.2018.5.17.0131, 0001406-28.2018.5.17.0131, 0001404-

58.2018.5.17.0131, 0001368-16.2018.5.17.0131, 000879-

76.2018.5.17.0131, 0000821-73.2018.5.17.0131, 0000751-

56.2018.5.17.0131, 0001122-54.2017.5.17.0131, 0000681-

73.2017.5.17.0131, 000073-75.2017.5.17.0131, 0001247-

90.2015.5.17.0131.

Intimem-se as partes, seus procuradores e o perito designado.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 19 de Novembro de 2018

JAILSON DUARTE

Juiz (íza) do Trabalho Substituto (a)"

Cabe registrar, também, que a questão que envolve a presente demanda não ocorre apenas em nível Regional (neste Estado), mas em outros Estados da Federação, situação essa que levou outros juízos a realizarem Inspeção Judicial (São Paulo, Salvador, Brasília e Belo Horizonte), para melhores esclarecimentos sobre os fatos narrados pelas partes.

Destarte, posso dizer que em todos os juízos as conclusões sobre a matéria foram as mesmas.

Lavrou-se auto de inspeção em ID f4cdd80, com ampla coleta de informações sobre a dinâmica de serviços, comissões e controle de jornada.

Sobre a metodologia da inspeção, este juízo, conforme se verifica do Auto, conferiu ampla liberdade para realização de perguntas aos empregados, visualização dos sistemas de informática utilizados pela reclamada, que não criou nenhum obstáculo à inspeção judicial.

Inicialmente (no dia 28/11/2018), foi reservada uma sala para reunião, onde a metodologia da inspeção foi exposta aos presentes, consistindo no interrogatório da gerente da reclamada, aos empregados responsáveis pelas montagens de móveis e dois vendedores acerca da jornada de trabalho e comissões de empregados vendedores e montadores.

Foram solicitados documentos - controle de jornada dos depoentes, extrato de comissões, demonstrativo de pagamento, advertências aplicadas, contrato deprestação de serviços de montagens e documento de controle de entrega de materiais aos montadores. Ao perito coube elucidar aspectos importantes da forma de pagamento de comissões, percentuais e estornos, bem como a análise de documentos e o programa de informática utilizado pelos vendedores para o acompanhamento das vendas realizadas.

No dia 05 de dezembro de 2018, em inspeção complementar

iniciada às 10h30min, os participantes (magistrado, advogados e preposto) ficaram no salão do estabelecimento, oportunidade em que foram colhidos depoimentos de outros empregados, para análise prática do sistema de controle de jornada, inclusive, intervalo intrajornada. No primeiro período, que teve término às 12h04min, foi realizada a análise dos aspectos relativos ao intervalo intrajornada.

A segunda parte da inspeção complementar marcada para ter início às 18h30min, para aspectos relacionados ao término da jornada de trabalho, com término às 19h17min.

DEPOIMENTOS COLHIDOS

Empregados que prestaram depoimentos no dia 28/11/2018:

Sr. Vanderley de Oliveira Pereira - vendedor e o Sr. Lucas Teixeira de Paiva Vieira - Vendedor e o Sr. José Maurício Quintanilha.

Foram solicitadas cópias de documentos: extrato da jornada de trabalho dos empregados dos meses de dezembro de 2017 e maio, outubro e novembro de 2018 e Extrato de comissão sobre vendas de mercadorias.

Inicialmente, sem a presença dos empregados Sr. Vanderley de Oliveira Pereira e o Sr. Lucas Teixeira de Paiva Vieira, foi solicitado a gerente Sra. Daniele Ramos V. Polonini que relatasse acerca das rotinas dos empregados da reclamada, especificamente em relação à duração da jornada de trabalho e a forma de pagamento das comissões.

O auto de inspeção contém fatos relacionados à duração da jornada, comissões, Montadores, utilização de ferramentas e veículos.

DAS COMISSÕES

Num primeiro momento, solicitamos explicações da gerência acerca da forma de pagamento das comissões sobre as vendas e da transparência com relação aos empregados, no que diz respeito ao percentual aplicado sobre os produtos vendidos, possibilidade de acompanhamento das vendas realizadas no mês e conhecimento antecipado do valor a ser recebido e, ainda, do atingimento das metas.

Foram relatados os seguintes fatos:

- Que os vendedores têm acesso ao sistema de forma irrestrita dos produtos e serviços que venderam. Percentual de cada produto e atingimento de metas.

- Que somente a senha do vendedor (pessoal e intransferível) tem acesso ao sistema de detalhamento das vendas (documento -EXTRATO - COMISSÃO SOBRE A VENDA DE MERCADORIA); - Que o acesso ao documento especificado acima é realizado apenas com a senha do empregado e, quando desligado da empresa, por ser senha individual e intransferível, há automaticamente o cancelamento do acesso ao documento; A gerente - Sra. Danielle Ramos Polonini mostrou a este magistrado e aos demais presentes na inspeção, que é possível o acompanhamento pelos vendedores de todos os produtos vendidos. A gerência tem uma visão geral das vendas (por setor) e os empregados, suas próprias vendas.

- Acrescentou a gerente que depois do desligamento apenas é possível a emissão de extrato geral das vendas e que, antes do desligamento, apenas o vendedor consegue emitir o extrato detalhado, tal como o documento anexo o laudo (DOC intitulado "V2T5 - EXTRATO - COMISSÕES SOBRE VENDAS DE MERCADORIAS).

- Salientou que o vendedor, além do acesso ao sistema em qualquer computador da loja, também possui um aplicativo no celular onde controla as metas atingidas e premiações nos meses e as horas extras realizadas;

- Que o aplicativo do smartphone (APP - EVVA) explicita toda dinâmica de premiação, forma e alcance e que periodicamente há reuniões, quando são estabelecidas as metas.

Após os esclarecimentos dados pela gerência, passou-se ao depoimento de dois vendedores escolhidos aleatoriamente no estabelecimento, ouvidos separadamente.

Foi chamado a depor o Sr. Vanderley de Oliveira Pereira.

Durante a inspeção foram realizadas praticamente as mesmas perguntas feitas anteriormente à gerente (feitas de forma isoladas, ou seja, sem que um presenciasse o depoimento do outro).

O Sr. Vanderley Pereira esclareceu os seguintes fatos:

Em relação às comissões, que a empresa é muito organizada, pois o vendedor consegue verificar o montante a receber a título de comissões no mês seguinte.

Apontou que o relatório de vendas fica sempre disponível para todo empregado e que pode verificar de qualquer terminal do estabelecimento.

No momento da inspeção o trabalhador inseriu sua senha (pessoal e intransferível) e acessou o relatório de vendas - V2T5 - EXTRATO - COMISSÃO SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS.

No documento estavam registrados os seguintes dados: o estabelecimento, o número do produto, o código da mercadoria, o setor, a data da venda, a data do faturamento, o valor do produto, o percentual de comissões e o valor da comissão; - documento, em anexo, ao presente auto.

Esclareceu, ainda, o trabalhador que pode acessar os relatórios de metas (premiação) a partir de seu próprio smartphone (ANDROID/IOS), oportunidade que entregou a este magistrado o seu aparelho para visualização, onde pude verificar o sistema EVVA, que continha os dados sobre os resultados das vendas diárias, horas extras realizadas e extrato de premiação.

Disse que o programa era assertivo, inteligente e de fácil manuseio e que todos possuem o aplicativo;

Salientou que as vendas sempre estão corretamente lançadas nos sistemas;

Em relação a senha, disse que esta é criada pelo próprio vendedor, após o primeiro acesso ao sistema;

Noticiou que trabalha há três anos na empresa e que o procedimento sempre foi o mesmo, com exceção do app - EVVA, que foi implantado mais recentemente;

Foi chamado um empregado com mais tempo de serviço, por solicitação do magistrado, adentrou a sala o Senhor Lucas Teixeira de Paiva Vieira;

Sobre as comissões, apontou que tem ciência de todas as vendas realizadas e que acompanha pelo sistema, que especifica todas as operações realizadas, inclusive, percentuais aplicados para cada produto;

-Que possui o aplicativo EVVA e acompanha as operações sobre premiação do próprio celular;

- Que do aplicativo sabe se atingiu as metas; que sabe da premiação de forma antecipada; que cada vendedor pode acompanhar individualmente o atingimento das metas;

- Que o sistema de acompanhamento das comissões é o mesmo desde quando passou a fazer parte do quadro, com exceção do EVVA recentemente adotado;

Como se pode notar, o quadro descrito pela gerência e vendedores leva a conclusão de que existe um rígido controle de vendas.

Ao contrário do que alega a parte autora na inicial, existe total transparência na comunicação das vendas aos trabalhadores pela empresa reclamada.

Os empregados podem, a todo momento, acompanhar, de qualquer computador no estabelecimento e, também, no seu próprio smartphone as vendas efetuadas, as comissões relativas aos produtos vendidos, os valores referentes as vendas a cada competência.

Não existe, no que diz respeito ao acesso dos trabalhadores aos relatórios de vendas, nenhuma dúvida acerca das comissões auferidas e a serem recebidas em meses posteriores, porque o sistema é de fácil compreensão, tudo sido mostrado, inclusive, ao magistrado mo momento da diligência pelos empregados (diretamente do sistema ou de seu smartphone).

Dito isso, de se verificar o laudo pericial produzido, no que diz respeito a alegação de equívocos nos pagamentos das comissões e de outros produtos.

Produzido laudo pericial para verificação da regularidade do pagamento das comissões - ID 8757757.

O perito esclareceu, inicialmente, que foi solicitado a Reclamada os documentos de todo o pacto laboral do autor referente aos mapas de comissões, quantidade e valor de cada venda realizada, critérios para aplicação das metas e percentuais, estornos realizados e seus respectivos motivos, dentre outras informações, para que pudesse apreciar melhor o pedido da autora e quesitos formulados e assim, concluir os trabalhos do laudo pericial.

Ao mencionar sobre a inspeção o perito noticiou que:

Quanto as comissões, ficou esclarecido:

Que os vendedores têm acesso ao sistema de forma irrestrita dos produtos e serviços que venderam.Percentual de cada produto e cumprimento de metas.

Que somente a senha do vendedor (pessoal e intransferível) tem acesso ao sistema de detalhamento das vendas (documento -EXTRATO - COMISSÃO SOBRE A VENDA DE MERCADORIA); Que o acesso ao documento especificado acima é realizado apenas com a senha do empregado e, quando desligado da empresa, por ser senha individual e intransferível, há automaticamente o cancelamento do acesso ao documento;

Que o vendedor, além do acesso ao sistema em qualquer computador da loja, também possui um aplicativo (EVVA) no celular onde controla as metas atingidas e premiações nos meses e as horas extras realizadas, bem como, explicita toda dinâmica de premiação, forma e alcance.

Afirmou o perito que todos os vendedores da Via Varejo possuem como regime de contratação a modalidade de comissionista, recebendo um percentual sobre a venda realizada conforme critérios abaixo:

A - Venda sobre produtos (mercantil): varia entre 1% e 2%, de acordo com o SKU (tipo de produto);

B - Venda sobre serviços: 7,5% sobre a venda realizada (garantia, seguro residencial, etc.);

C - Oferta de frete e montagem: 2% sobre o valor da oferta.

Sobre os produtos da loja vendidos pelo reclamante, diz o perito que a reclamada pagava o percentual que variava de 1% a 2%, de acordo com o SKU (tipo de produto).

Mencionou que se debruçou sobre todos os documentos juntados aos autos, bem como, aqueles solicitados diretamente a reclamada, tomando o cuidado de elaborar planilha para apuração de eventuais diferenças entre os produtos vendidos pelo reclamante através do que consta nos extratos de venda, os percentuais aplicados, bem como, os valores efetivamente recebidos nos contracheques, conforme planilha (EXTRATO DE VENDAS - COMISSÕES MERCANTIL), incluída no laudo pericial.

Observa o perito que, após realizar o confronto do valor total das vendas realizadas pelo autor, o percentual de comissões pactuado (1% a 2%), o valor das comissões previsto no extrato de vendas,

em detrimento com o valor das comissões efetivamente recebidas nos contracheques, constatou não haver diferenças devidas em favor do autor.

Sobre os serviços de seguros e garantias vendidos pelo reclamante, salientou que a reclamada pagava o percentual de 7,5% sobre a venda realizada.

O perito noticia que se debruçou sobre todos os documentos juntados aos autos, bem como, aqueles solicitados diretamente a reclamada, tomando o cuidado de elaborar planilha para apuração de eventuais diferenças entre os produtos vendidos pelo reclamante através do que consta nos extratos de venda, os percentuais aplicados, bem como, os valores efetivamente recebidos nos contracheques, conforme planilha detalhada no laudo pericial -COMISSÃO DE VENDA SOBRE SEGUROS E GARANTIAS.

Deixa claro o perito que, após realizar o confronto do valor total das vendas realizadas pelo autor, o percentual de comissões pactuado, o valor das comissões previsto no extrato de vendas, em detrimento com o valor das comissões efetivamente recebidas nos contracheques, constatou não haver diferenças devidas em favor do autor.

Acerca da comissão sobre a venda de serviços técnicos, registrou o perito que não foram identificadas vendas a tal título.

No que toca às comissões requeridas pelo autor sobre o valor dos fretes e montagens (referente ao período do início de 2014 a abril de 2014), observa-se no laudo a inexistência de relatório de vendas para tal interregno. Assim sendo, não tendo o autor comprovado que no período anterior a maio de 2015 havia previsão contratual para o pagamento de comissões sobre a venda do referido serviço (frete e montagem), a pretensão ao pagamento de diferenças de comissões, nesse particular, não merece ser acolhida. Indefiro o pedido.

Sobre os valores estornados, esclareceu o perito que, no caso de troca de produtos, se o mesmo fosse trocado pelo mesmo vendedor, mantinha-se o valor da comissão.

Todavia, caso a troca do produto fosse feita por outro vendedor/empregado, o vendedor que realizou a troca ganhava a comissão e o vendedor que fez a primeira venda tinha o valor da comissão estornado no sistema.

Esclarece ainda que, apesar de haver tal documento, a reclamada não especifica nos mapas de vendas juntados nos autos, se os referidos estornos referem-se aos produtos entregues com defeito, falta de estoque, troca de mercadorias ou inadimplência, apenas consta dos relatórios de vendas os estornos.

Nesse caso, o vendedor somente tinha conhecimento da situação do produto pós compra, quando sofria o estorno no mapa de vendas, uma vez que, sendo o produto vendido, o valor do mesmo já era calculado no percentual da comissão do vendedor, não tendo mais o vendedor vínculo com a compra do cliente.

Pois bem.

Analisando o laudo pericial, concluo que as comissões foram devidamente quitadas pela reclamada, pela venda de produtos ou de serviços, mormente, em face da efetiva possibilidade de controle pelos próprios trabalhadores, não tendo sido adimplias em valores inferiores ao pactuado, conforme informado na inicial.

É desprovida de fundamento jurídico e mesmo contábil a alegação do autor de que havia diferença de importe médio 30% de comissões apuradas a menor. Aliás, sequer demonstrou como chegou a tal conclusão.

Sobre os estornos, conforme termos do artigo 466 da CLT, o pagamento das comissões é exigível depois de ultimada a transação.

Destarte, a jurisprudência trabalhista consolidou o entendimento de no sentido de que a venda é considerada realizada a partir do fechamento do negócio, e não no momento do efetivo cumprimento de suas obrigações, sendo indevido o estorno das comissões pelo cancelamento da venda, troca de produtos ou pelo inadimplemento do comprador.

Assim, seja qual for o fato gerador no presente caso, o estorno foi feito indevidamente, de modo que se impõe a restituição do valor. Em relação às vendas parceladas, a lei Lei 3.207/57 não faz distinção entre o preço à vista e o preço a prazo para incidência de comissões.

Destarte, a Lei n.o 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores, assim dispoe na primeira parte do caput do seu art. 2.o, in verbis:

" Art 2.o O empregado vendedor tera direito a comissão avençada sobre as vendas que realizar (...). "

Nesse sentido, de se prevalecer o entendimento de que a venda feita pelo empregado ao cliente deve se diferenciar da operação de crédito que envolve este ultimo (cliente) e o empregador, relação esta de cunho diverso do ajuste empregatício.

Veja que, nesse ponto, o vendedor não tem nenhuma participação na operação de financiamento: a ele não cabe a conferência de documentos e garantias comerciais do cliente, tampouco, lhe poderão ser imputadas quaisquer responsabilidades acerca da não quitação dos valores devidos, inclusive, quanto a eventuais estornos de comissões sobre vendas cujo pagamento foi inadimplido. O ônus da atividade econômica permanece, assim, a quem de direito, assumido inteiramente pelo empregador.

Assim, as comissões devidas devem ser apuradas sobre a chamada venda auferida, e não sobre os valores majorados com os acréscimos decorrentes do financiamento.

Nesse sentido, o aresto que se segue, que é inclusive, julgado realizado pelo TST, que tem como parte ré a Via Varejo S/A, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. COMISSOES. DIFERENCAS. BASE DE APURACAO. VENDAS A PRAZO. No caso de empregado vendedor, as comissoes devidas devem ser apuradas sobre a chamada venda auferida, e nao sobre os valores majorados com os acrescimos decorrentes do financiamento. Isso porque a venda feita pelo empregado ao cliente deve se separar da operacao de credito que envolve este ultimo e o empregador, relacao esta de cunho diverso do ajuste empregaticio. Nestes casos, o empregado nao tem qualquer participacao na operacao de financiamento: a ele nao cabe a conferencia de documentos e garantias comerciais do cliente, tampouco lhe poderao ser imputadas quaisquer responsabilidades acerca da nao quitacao dos valores devidos, inclusive quanto a eventuais estornos de comissoes sobre vendas cujo pagamento foi inadimplido. O onus da atividade economica permanece, assim, a quem de direito, assumido inteiramente pelo empregador. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. TST-RR-1487-

97.2012.5.12.0010."

É sem fundamentação técnica a pretensão do autor em receber 72%, sobre 80% das comissões, já que existem vendas a vista, no cartão de crédito (que também pode ser parcelado) e crediário, sendo que, está última modalidade (em que se insere o pedido do réu) vem sendo cada vez mais reduzida, segundo as regras de experiência, como bem destacou a ré em contestação.

Por fim, sobre os prêmios estímulo, não há nenhuma evidência nos autos de pagamento incorreto, tampouco, o reclamante demonstrou tecnicamente as incorreções que eventualmente foram realizadas e ainda, possíveis diferenças devidas.

Aqui de se evidenciar que a inspeção verificou acerca da transparência no pagamento dos prêmios, em que o empregado pode acompanhar se as suas metas foram atingidas, bem como os valores que são devidos a título de comissões, prêmios e horas extras.

Mais uma vez, sem nenhum fundamento técnico jurídico ou contábil, o autor apontou que houve redução de 30%.

Concluo, portanto, que a parte autora faz jus apenas aos descontos realizados, a título de comissões estornadas, devidamente comprovadas nas fichas financeiras e demonstrativos de pagamento.

Sobre a impugnação ao laudo, não se verifica nenhum vício a macular o trabalho realizado pelo perito, que se baseou em documentos solicitados pelo próprio autor e devidamente analisados pelo perito, não passando a impugnação de mera discordância, sem conteúdo técnico a descontinuar o laudo pericial.

Do mesmo modo, a prova testemunhal não se presta a comprovar os fatos relacionados às comissões, por se tratar de prova eminentemente técnica (prova pericial), nos termos do art. 443, I e II do CPC.

DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

O Reclamante alega que foi contratado para laborar 8 horas diárias, até a 44ª semanal, todavia, aduz que sempre ultrapassava o limite legal, sem, contudo, ter suas horas extras compensadas ou corretamente adimplidas pela Reclamada.

Argumenta que durante todo o contrato laborava revezando os horários, podendo ser de segunda a sexta-feira de 07:30 às 18:00 ou de 09:30 às 20:00 e em todos os sábados de 07:00 às 16:30, gozando sempre de intervalo intrajornada de 30 minutos.

Informa que na semana que antecedia as datas comemorativas como dia dos pais, das mães, das crianças, dos namorados, bem como nas duas semanas que antecediam o natal, laborava de 07:00 as 21:00, em todas as ocasiões com 30 minutos de intervalo intrajornada, o que ocorria também nos dois domingos próximos a todas aludidas datas.

Aponta que nos saldões que ocorriam em média de 6 vezes ao ano, levada a efeito suas atribuições de 07:00 as 21:00, sempre com intervalo de 30 minutos.

Já nos inventários, que ocorriam com uma frequência de 12 vezes por ano, se ativava de 06:00 as 18:00, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Destaca que nas ocasiões de Black Friday, que ocorriam no mês de novembro por 3 dias, laborava de 06:00 às 21:00/22:00, mantendo 30 minutos de intervalo e que laborava em média em 4 feriados no ano, cumprindo nas ocasiões jornada de 8:00 às 17:00, sem intervalo.

Ressalta que as horas extras laboradas jamais foram integralmente pagas, ou compensadas e, da mesma forma, diz que o trabalho em domingos e feriados, jamais recebeu o Reclamante os devidos valores ou mesmo gozou de folga compensatória.

Sobre a anotação da jornada, assevera que não podia registrar corretamente sua jornada de trabalho, já que era obrigado a consignar os horários tanto de entrada, saída e intervalo de acordo com as determinações de prepostos da Reclamada, não retratando assim os espelhos de ponto sua real jornada de trabalho.

Diz que acontecia ainda de forma habitual de o Reclamante consultar seu espelho de ponto no sistema e verificar que lançamentos efetuados em determinados horários haviam sido alterados ou mesmo excluídos de seu ponto, criando compensações fictícias, tendo conhecimento, com isso, que a Reclamada promovia alterações em seu controle de jornada.

Por fim, aponta que os registros da jornada não retratam a real jornada de trabalho do Reclamante, quanto aos horários de entrada, saída e intervalo, ou mesmo no que tange à frequência.

Ao exame.

Como já informado acima, foi realizada inspeção judicial para análise da duração da jornada, cujo auto foi anexado ao processo. Durante a inspeção a gerente esclareceu que existem três turnos de trabalho, a saber: O primeiro turno que começa das 8 h às 16h20; o segundo, das 10h30 às 19h e, um terceiro turno (em caso de necessidade) que integra o período de 9h/9h30min às 18 h. Os seguintes fatos foram narrados pela gerente - Sra. Daniele Polonini:

- Que a jornada pode se estender, no máximo, até as 20h/20h30min;

- Que o cartão de ponto é digital;

- Que os empregados devem registrar 04 (quatro) vezes o cartão de ponto por dia - Início da jornada, Início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada de trabalho; - Que os empregados são advertidos quando não fazem corretamente o horário de almoço;

- Que existe um local no próprio estabelecimento em que o empregado pode permanecer para realizar as refeições ou, se preferirem, os empregados dirigem-se à sua residência ou outro local (restaurantes);

- Que existe o travamento do sistema de vendas do empregado nas seguintes situações:

a) Antes do registro do início da jornada de trabalho no sistema (controle de ponto digital);

b) após o registro do início do intervalo intrajornada e antes do registro do término do intervalo intrajornada;

c) após o registro do término da jornada de trabalho;

d) não é possível a realização de reabertura do sistema pelo vendedor, caso realize intervalo inferior ao mínimo permitido (uma hora e cinco minutos);

e) que o sistema trava após cinco horas contínuas de trabalho, para que o empregado usufrua de intervalo intrajornada;

- Que, apesar de formalmente estabelecido, não há compensação de jornada no âmbito do estabelecimento;

- Que, quando extrapolada a jornada de trabalho, são pagas as horas extras correspondentes;

- Que a jornada de trabalho pode se estender quando sobrevier o horário de encerramento do estabelecimento (19 h) e o vendedor ainda esteja atendendo cliente;

- Que, nesse caso, é necessária a autorização do gerente para a prorrogação da jornada;

- Que a autorização também deve ser acatada pelo próprio vendedor no sistema;

- Que necessitada a extrapolação da jornada de trabalho pela continuidade do atendimento ao cliente, após o fechamento do estabelecimento, há duas possibilidades de prorrogação de 30 minutos na jornada;

- Que o próprio sistema"trava"após ultrapassados os primeiros 30 minutos, da primeira prorrogação, sendo necessária nova autorização para mais uma prorrogação de 30 min; - Que após a segunda prorrogação (após os trinta minutos da segunda autorização de prorrogação) o sistema"trava"novamente e o término da venda somente é concluída no dia seguinte; - Que apenas os empregados que estavam atendendo clientes no momento do encerramento do expediente é que permanecem no local até o término da venda;

- Que a jornada no período do black Friday é de 7 horas às 21 h (aproximadamente);

- Que mesmo nas datas comemorativas há necessidade das 04 (quatro) marcações de ponto (início da jornada, início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada de trabalho);

Chamado o vendedor Sr. Vanderley de Oliveira Pereira, este noticiou os seguintes fatos:

- Que trabalha para a empresa há três anos;

- Que realizada jornada no período das 10h30 às 18:30/19h30; - Que sempre faz a anotação da jornada de trabalho no controle digital;

- Que a empresa é rigorosa, em relação às quatro marcações -Início da jornada - início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada de trabalho; - Que os empregados não podem permanecer no salão de vendas sem o registro da jornada de trabalho;

- Que já permaneceu até as 19h/20h e até mesmo 22 h na empresa; - Que permaneceu até as 22h no black Friday;

- Que mesmo quando permanece até esses horários anota no cartão digital;

- Que o sistema de vendas é integrado com o sistema de controle de jornada;

- Que usufrui de uma hora e cinco minutos de intervalo intrajornada e que nesse período dirige-se para sua residência; - Que trabalha de segunda à sábado, sendo que, aos sábados, labora das 8 h às 16 horas;

Sobre a prorrogação da jornada de trabalho, esclareceu que é preciso autorização da gerência e que esta se faz necessária apenas para terminar o atendimento de eventual cliente após as 19 h (fechamento da loja), tendo argumentado que o sistema necessita também de autorização do próprio vendedor;

Confirmou o depoente que o estabelecimento é rigoroso com a questão da jornada de trabalho, incluindo o intervalo intrajornada, sendo, inclusive, advertidos empregados pela gerência;

Explicou que do aplicativo de celular pode-se verificar as horas extras laboradas; que o relógio de ponto emite" comprovante de registro de ponto "no momento do registro da jornada de trabalho; Confirmou que não há como registrar o cartão de ponto e continuar trabalhando, em face do travamento do sistema de vendas;

Foi chamado outro vendedor, o Senhor Lucas Teixeira de Paiva Vieira esclareceu os seguintes pontos:

- Que trabalha há mais de cinco anos para a reclamada;

- que existem três turnos, sendo eles, das 8 h às 16h20min; das 9h30 às 18 h e das 10h30min às 19 h;

- que pode trabalhar em todos os turnos e que já trabalhou em todos;

- Que há um controle rígido de jornada, com quatro marcações diárias;

- Que há necessidade de marcação no início da jornada, início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada;

- Que o sistema de vendas apenas funciona se houver o registro de ponto;

- Que trabalha para a reclamada há cinco anos e o controle sempre foi o mesmo;

- Que trabalha de segunda a sábado, sendo aos sábados das 7h30min ou 8 h às 16 horas;

- Que sempre realiza o registro da jornada de trabalho, condição sem a qual não tem acesso ao sistema de vendas, pois há o travamento em caso de não registro;

- Que no dia chamado de black Friday trabalhou das 7 horas às 21 horas;

- Que, em relação aos vendedores, as horas extras são pagas (não compensadas);

- Que usufrui de uma hora e cinco minutos de intervalo intrajornada e que usufrui em sua residência;

- Que nas datas comemorativas a prorrogação da jornada depende de acordo com o sindicato;

Sobre a prorrogação da jornada verificou-se que há duas prorrogações de emergência após o término da jornada e que a gerente e o trabalhador que necessita da prorrogação devem autorizar no sistema;

Primeiramente é autorizada uma prorrogação de trinta minutos que, ao término desse período, o sistema de venda é travado automaticamente;

Há nova e conjunta autorização de mais 30 minutos e, neste caso, se a venda não for concluída no período, apenas no dia seguinte há possibilidade de término do processo de vendas;

Para maiores esclarecimentos e consistência do auto de inspeção, foi designada uma inspeção complementar no dia 05 de dezembro de 2018, próximo ao período de intervalo intrajornada (10h30min) e, em seguida, do término da jornada (18h30) para verificar, na prática, se o sistema de controle de jornada é, de fato, integrado com o sistema de vendas.

Foi verificado os seguintes pontos essenciais aos esclarecimentos dos fatos:

a) Se durante o período de intervalo intrajornada o sistema permanece travado para vendas;

b) Se há o travamento do sistema após o término da jornada;

c) Se, após as 19 horas, com o encerramento das atividades, havendo clientes para o atendimento, o sistema necessita de duas autorizações para continuar validando as vendas (vendedor e gerente);

d) Se o sistema, após 30 minutos da prorrogação da jornada, necessita de nova autorização para ser concluída a venda;

Às 10h30 iniciou-se a inspeção, com a presença do servidor Ricardo Costa dos Anjos e dos seguintes advogados:

Dra. Andreia Florindo dos Reis - OAB-ES 21.328, Dra. Priscila Thomas de Oliviera - OAB-ES 12.448, Dra. Marcela Borges OABES 25.932 e a Dra. Yane Saara Rodrigues - OAB-RJ 220.356

Presentes, ainda, a gerente da reclamada - Via Varejo: Sra. Daniele Ramos Vieira Polonini.

Foram feitas imagens do sistema de controle de ponto, como seguem anexas ao auto de inspeção.

Em face do período de intervalo intrajornada, foram solicitados que alguns empregados que estavam no salão de vendas procedessem ao registro da jornada e, ao mesmo tempo, acessassem o sistema, para verificar o travamento informado anteriormente.

Primeiramente a vendedora Suellen C. B. Calabrez, admitida em 16/06/2008, noticiou os seguintes fatos:

- Que trabalha na jornada de 8h às 16h20min, com intervalo de 1h05min de segunda a sexta feira.

- Que aos sábados trabalha das 07h30min às 16h, também com intervalo de 1h05min;

- Que se houver marcação da jornada fora do horário estabelecido (inclusive do intrajornada) os empregados são advertidos.

- Que há reuniões todos os sábados com os empregados, momento em que são informadas as metas e da necessidade de correta marcação da jornada de trabalho.

- Quando o relógio de ponto não funciona deve ser aberto um" chamado "para comunicar o problema e que, nesse caso, a marcação do ponto é feita no próprio sistema (leitor de impressão digital);

- Noticiou que, ao término da jornada, quando já ultrapassado o limite diário e está em atendimento o sistema de vendas trava e há necessidade de a gerência conferir autorização para prorrogação da jornada;

- Que são possíveis duas prorrogações de 30 minutos cada e, ultrapassada a segunda prorrogação e não concluída a venda, a conclusão ocorre no dia seguinte;

Solicitado o registro do ponto para início do intervalo intrajornada a sra. Suellen Calabrez.

A senhora Suellen inseriu o cartão no relógio de ponto após, introduziu o dedo indicador para coleta da digital, tendo sido emitido o comprovante de registro de ponto. O ponto foi registrado às 11h 17min.

Em seguida, foi solicitado que a Sra. Suellen Calabrez realizasse o acesso no sistema para tentar realizar uma venda.

O sistema, então, acusou a seguinte informação:

" Funcionário não possui marcação de entrada ", impedindo o acesso ao sistema.

Foi solicitado, ainda, que a vendedora novamente registrasse o ponto, como uma simulação de retorno do intervalo intrajornada, para verificar se o sistema permitia a realização de uma venda, antes de completar 1h05min de intervalo intrajornada.

A vendedora, então, se dirigiu ao relógio de ponto inseriu o cartão funcional, introduziu o dedo indicador, tendo sido emitido comprovante, como segue abaixo, registrado às 11h21min. Solicitado a tentar realizar uma venda, o sistema permitiu, todavia, segundo a gerente e a vendedora, esse fato não deveria ter ocorrido, pois, o sistema deveria acusar que o intervalo intrajornada foi inferior ao permitido.

Em face do ocorrido, uma vez que o tempo entre a marcação de início do intervalo intrajornada -11h17min e o término - 11h21, ou seja 4 min, poderia ter influenciado no sistema (problema técnico), de acordo com a gerente, outros dois empregados foram solicitados, então, a realizarem o mesmo procedimento, todavia, com período maior de intervalo.

Primeiramente o Sr. Lucas T. P. Vieira realizou o mesmo procedimento que a Sra. Suellem, quanto ao registro do ponto. Foi registrado o início do intervalo intrajornada às 11h28min:

Em seguida, passados 30 minutos, registrou o fim da intrajornada as 11h58min

Realizada a tentativa de uma venda, o sistema não permitiu (travou a venda), com a seguinte informação:

" PERÍODO DE INTERVALO INFERIOR AO PERMITIDO "

Ao sr. Patrick Silveira Neves, foi solicitado realizar o mesmo procedimento.

Houve o registro do início da intrajornada às 11h16min

Após 39 min, registrou o fim do intervalo intrajornada as 11h55min Realizada a tentativa de uma venda, o sistema não permitiu (travou a venda), com a seguinte informação:

" PERÍODO DE INTERVALO INFERIOR AO PERMITIDO "

Às 12h04min, encerrou-se a primeira parte da inspeção marcada para o dia 05 de dezembro de 2019, tendo sido informado aos presentes que haveria a continuidade às 18:30min.

Às 18h44min iniciou-se a segunda parte da inspeção marcada para o dia 05 de dezembro de 2019, com a presença dos seguintes

advogados:

Dra. Andreia Florindo dos Reis - OAB-ES 21.328, Dra. Marcela Borges OAB-ES 25.932 e a Dra. Yane Saara Rodrigues - OAB-RJ 220.356

Presentes, ainda, a gerente da reclamada - Via Varejo: Sra. Daniele Ramos Vieira Polonini.

O objetivo foi verificar o sistema de prorrogação da jornada alegado pela gerência do estabelecimento.

Primeiramente foi chamada a sra. Adriana Brando Agostine, que informou aos presentes que trabalha no local há três meses e que existe todos os sábados reunião para tratar diversos assuntos, como, por exemplo: Metas, controle de jornada e vendas.

Disse que teria sido advertida por marcar o término do intervalo intrajornada antes do horário.

Confirmou que há integração entre o relógio de ponto e o sistema de vendas, que há exigência de marcação de 4 registros no relógio (início da jornada, início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada). Apontou que usufrui de 1h05min de intervalo.

Uma vez que houve alegação de que foi advertida por não ter cumprido corretamente o intervalo intrajornada foi solicitado a cópia da advertência, que segue anexa ao auto de inspeção.

Verificado o procedimento mais detalhado, em relação a vendedora Loana La A. Siqueira, admitida no dia 11/11/2018.

A Senhora Loana Siqueira já havia ultrapassado a jornada no momento da inspeção, tendo sido solicitado que acessasse o sistema de vendas, que não permitiu a realização de venda, tendo sido emitida a seguinte informação na tela:"PERÍODO DE TRABALHO ULTRAPASSOU JORNADA - FAVOR SOLICITAR AUTORIZAÇÃO."

No momento, a Gerente Sra. Daniele Ramos V. Polonini acessou o sistema e autorizou a segunda prorrogação da jornada, para que a vendedora prosseguisse na venda.

Notou-se, ainda, que a vendedora também necessitou de acessar ao sistema e acatar a prorrogação, antes concedida pela gerência. Confirmada a prorrogação pelo vendedor, o sistema, que antes"travava"com a mensagem de"PERÍODO DE TRABALHO

ULTRAPASSOU JORNADA - FAVOR SOLICITAR AUTORIZAÇÃO", agora permitiu a venda por mais 30 minutos. O mesmo procedimento foi verificado com o vendedor Maycon Mastella Soares - Admitido no dia 26/12/2017, quanto à tentativa de vendas, após o término da jornada.

Houve tentativa de realização de uma venda, mas o sistema não acatou:"PERÍODO DE TRABALHO ULTRAPASSOU JORNADA -FAVOR SOLICITAR AUTORIZAÇÃO"

Tal procedimento foi realizado apenas para demonstrar a necessidade de autorização, todavia, o empregado registrou o ponto, terminando a jornada de trabalho, pois não estava com venda em curso.

O mesmo procedimento foi feito com o Sr. Mizael Silva Abdallah, admitido em 03/11/2015.

Do mesmo modo, o sistema não acatou a tentativa de venda:"PERÍODO DE TRABALHO ULTRAPASSOU JORNADA - FAVOR SOLICITAR AUTORIZAÇÃO

Por fim, percebeu-se que a senhora Maria dos M. B. da Silva encontrava-se próximo da conclusão de uma venda, todavia, sua jornada estava no limite.

A referida vendedora acessou o sistema para realizar a venda, porém, este não acatou a tentativa, emitindo a seguinte informação: "PERÍODO DE TRABALHO ULTRAPASSOU JORNADA - FAVOR SOLICITAR AUTORIZAÇÃO:

A gerente Sr. Daniele Ramos V. Polonini adotou os seguintes procedimentos, até a conclusão da autorização, conforme auto de inspeção.

Percebeu o magistrado que as 19h o estabelecimento" fechou as portas "para o público, tendo permanecido no local apenas os caixas e os clientes com os respectivos vendedores responsáveis, os demais vendedores registraram o término da jornada no relógio de ponto e deixaram o estabelecimento.

Foi oportunizada a palavra aos advogados dos autores para prestação de esclarecimentos e perguntas aos empregados depoentes em todos os atos da inspeção, de modo observar o contraditório e a ampla defesa.

Às 19h17min do dia 05 de dezembro de 2018 foi encerrada a inspeção.

Conforme se verifica, não há dúvidas de que há no estabelecimento da reclamada rígido controle de jornada de trabalho.

Os depoimentos prestados no início da inspeção judicial convergem com todo procedimento observado pelo magistrado, durante a verificação dos equipamentos, que, inclusive, constam das fotos realizadas no momento.

Aliado a este isso, os fatos relatados pelos depoimentos prestados no local estão de acordo com os documentos anexados aos autos. Destarte, foram solicitados os documentos dos empregados que prestaram depoimentos, para que fossem analisados os fatos relatados, com os registros realizados nos diversos documentos (cartões de ponto, relatório de vendas, advertências, solicitação de correção dos registros de jornada).

Há total equivalência entre os fatos narrados pelos depoentes no curso da inspeção judicial, com os registros constantes dos documentos, anexos ao auto de inspeção.

Estou plenamente convencido, após a realização do auto de inspeção, de que não existe a possibilidade de manipulação dos controles de jornada, mormente, porque os controles de ponto são feitos em local diverso de onde o labor é prestado, após ter sido alimentado pelos próprios empregados digitalmente, que ficam de posse dos recibos emitidos pelo relógio biométrico.

Tanto é assim, que para modificação de eventual incorreção no sistema (esquecimento de registro) é necessária a devida formalização, conforme documento anexado ao auto de inspeção, sendo que, neste caso, a gerência deve autorizar a modificação pleiteada pelo empregado.

Este magistrado observou todos os procedimentos realizados que dizem respeito a duração da jornada, desde o início da jornada de trabalho, até o seu término, inclusive, o intervalo intrajornada e as eventuais prorrogações de jornada.

Tais procedimentos constam detalhadamente no auto de inspeção, inclusive, com imagens do momento, de modo prestar melhores esclarecimentos.

Tal como realizado neste processo, outros juízos também, em face das mesmas controvérsias, realizaram inspeções judiciais.

Nos autos do processo 1003624-72.2016.5.02.0204 -RECLAMANTE: MARIA NILCILENE DOS SANTOS RECLAMADO (A): VIA VAREJO S/A, o juízo da 4ª Vara do Trabalho de Barueri-SP, chegou a mesma conclusão, ou seja, de que o controle de jornada realizado pela ré é feito de forma correta, tendo inclusive, condenado as testemunhas ouvidas e o autor em litigância de má fé, apontando na sentença que houve verdadeiro" estelionato judicial "praticado pelo reclamante e testemunhas.

Na perícia contábil realizada nos equipamentos de ponto e controles de jornada de empregados nos autos do processo

000447.35.2011.5.02.0482, a perita, do mesmo modo, atestou a retidão do sistema de registro eletrônico de ponto e impossibilidade de adulteração das marcações de ponto, que apenas podem ser realizadas (alterações) após justificativa formalizada.

No Juízo da 14ª VT de Salvador também foi realizada inspeção judicial - processo 0001122-64.2014.5.05.0011, que, de igual forma, chegou-se a mesma conclusão a que cheguei.

Há também nos autos, cópia do laudo pericial realizado nos autos

1000521-34.2016.5.02.0341, em que a mesma conclusão foi atestada pelo perito.

Do mesmo modo, foi realizado auto de constatação, pelo juízo da 4ª VT de Baruiri-SP, nos autos do processo 1003624-

72.2016.5.02.0204, em que o oficial de justiça certificou os fatos exatamente como verificado por este juízo.

Mesmo objeto e conclusão é o auto de constatação realizado nos autos do processo 1001984.86.2016.5.02.0704, em São Paulo, conforme documento anexado aos autos (defesa).

Tem conhecimento este juízo, por outras ações que tramitam nesta Vara de que juízes de Brasilia também realizaram auto de inspeção nos estabelecimentos daquela comarca e que a conclusão foi idêntica.

Por fim, nos autos do processo 0001772-67.2018.5.17.0131, que tramitam neste juízo, em que são os mesmos os advogados da parte autora, há cópia de auto de inspeção produzido nos autos

00012199-90.2016.5.03.0032, inclusive, de laudo técnico da Polícia Federal, que atestam a inviolabilidade dos controles de ponto.

Como se observa, há nos autos diversas provas de que o registro de jornada dos empregados da reclamada são feitos com exatidão, o que evidencia que a parte autora, nos presentes autos, tenta obter vantagens indevidas, quanto ao controle de jornada, ao imputar a reclamada a inobservância das regras legais.

Vários juízes observaram in loco o sistema de controle de jornada dos diversos estabelecimentos da reclamada espalhados pelos Estados do Brasil e concluíram que ex empregados, de má fé, vem demandando a ré, com o único intuito de receber vantagens indevidas, a fim de enriquecer-se ilicitamente.

Veja que o autor trabalhou por um período aproximado de 38 meses e busca direitos supostamente suprimidos, no importe de R$ 656.398,82.

Diz na inicial que recebia mensalmente a importância de R$ 2.500,00.

Por uma simples conta aritmética, chega-se a conclusão de que o autor diz ser credor da importância mensal de aproximadamente R$ 17.273,65, além do que já recebera no curso do contrato de trabalho.

Ora, é impossível, para o salário mensal recebido pelo autor (2.500,00), concluir que, para o presente caso, a reclamada ainda tenha que quitar R$17.273,65 e que, assim, o salário do vendedor seria aproximadamente R$19.500,00.

Só posso evidenciar que há nítido propósito de enriquecimento sem

causa.

Falta, ainda, abordar a questão da prova testemunhal produzida nos presentes autos.

Nesse sentido, há diversas falhas nos depoimentos prestados, tanto pelo autor, quanto pelas testemunhas indicadas, que evidencia apenas a tentativa de salvar as teses infundadas da petição inicial. Embora o preposto da reclamada não soubesse dizer especificamente acerca da jornada de trabalho do autor, todavia, tal fato não leva a conclusão de que eventual confissão imputaria à tese da inicial a verdade sobre os fatos.

É que, não obstante o desconhecimento, o preposto conhecia toda a rotina do estabelecimento, além do fato de que a confissão ficta pode ser elidida por outras provas produzidas nos autos.

E, nesse sentido, há várias provas que vão de encontro a tese obreira, que elidem perfeitamente a confissão. Isso porque este magistrado se convenceu de que não existiu manipulação nos controles de jornada e o auto de inspeção, por si só, é prova suficiente para comprovar os fatos narrados na contestação e de se concluir que os fatos narrados na inicial sobre jornada de trabalho não são verídicos.

Aliás, são vários autos de inspeção, constatação, pericial e, inclusive, relatório da Polícia Federal que convergem para os mesmos fatos - não há manipulação dos controles de ponto. A testemunha indicada pelo reclamante, Sr. Maycon Soares, da mesma forma, não me convenceu dos fatos narrados.

Aliás, para desconstituir as demais provas dos autos - autos de inspeção, constatação, Relatório de Polícia Federal e documentos do curso do contrato de trabalho, a contraprova testemunhal deve ser séria, clara e não estar contaminadas de imprecisões e contradições.

Não basta apenas firmar compromisso, o depoimento não pode se mostrar contraditório, impreciso, inconsistente e frágil, sob pena de se banalizar o sistema de prova admitido pelo direito brasileiro.

O Princípio da Primazia tem lugar quando os fatos registrados em documentos não guardam correspondência com a verdade real. Ocorre que para desconstituir uma prova produzida, a outra prova deve ser séria, precisa, consistente e sem contradições.

No presente caso, os fatos registrados em todos os documentos do contrato de trabalho encontram a devida correspondência naquilo que realmente ocorreu, como muito detalhado no auto de inspeção. O Sr. Maycon Soares, do mesmo modo que o reclamante, depôs de forma frágil, imprecisa e contraditória em relação aos elementos dos autos e a própria inicial.

Afirmou que tinha que aguardar para fechar o estabelecimento por questão de segurança dos que permanecem, mesmo sem haver clientes (???).

Como se observa das perguntas do advogado da parte autora, há sempre a tentativa de demonstrar fatos decorrentes de exceção, ou seja, quando o relógio de ponto não funciona, quando não há um registro no controle de jornada, registrar o ponto no computador

(como demonstrado no autor de inspeção) ou quando não há emissão de recibo, o que não se mostra adequado a invalidar os documentos anexados como meio de prova.

A testemunha informa que não poderia sair antes da jornada declinada na inicial, mas os cartões de ponto anexados aos autos evidenciam justamente o contrário da alegação.

Não soube dizer o porquê de constarem registros de ponto antes e depois da jornada informada.

O depoimento não serve como meio de prova hábil a desconstituir as demais provas dos autos.

Por outro lado, as testemunhas indicadas pela reclamada corroboraram o que já consta do auto de inspeção:

- Anotação da jornada de trabalho por controle digital; - Que a empresa é rigorosa, em relação às quatro marcações - Início da jornada - início do intervalo intrajornada, término do intervalo intrajornada e término da jornada de trabalho; - Que os empregados não podem permanecer no salão de vendas sem o registro da jornada de trabalho; que mesmo nas datas festivas anotam o cartão digital; - Que o sistema de vendas é integrado com o sistema de controle de jornada; - Que usufrui de uma hora e cinco minutos de intervalo intrajornada; Sobre a prorrogação da jornada de trabalho, esclareceu que é preciso autorização da gerência e que esta se faz necessária apenas para terminar o atendimento de eventual cliente após as 19 h (fechamento da loja), tendo argumentado que o sistema necessita também de autorização do próprio vendedor; Confirmou o depoente que o estabelecimento é rigoroso com a questão da jornada de trabalho, incluindo o intervalo intrajornada, sendo, inclusive, advertidos empregados pela gerência;

Como se verifica, os depoimentos prestados pelas testemunhas do réu apenas confirmaram o que já constava do auto de inspeção, inclusive, dos depoimentos prestados no dia da inspeção judicial. Depoimentos estes prestados por empregados selecionados no momento da diligência.

Ademais, os depoimentos prestados (empregados da ré no momento da inspeção) foram confirmados, quando confrontados com os documentos do contrato de trabalho dos respectivos empregados, anexados aos autos.

Pelo exposto, indefiro as horas extras e reflexos, inclusive, pela alegada supressão dos intervalos intra e inter jornadas, sendo descabido, da mesma forma, o pedido de descaracterização do acordo de compensação.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Alega o autor que a Reclamada durante todo o contrato de trabalho pagou de forma habitual a parcela denominada PLR, correspondente a 100% do valor do 13º salário.

Contudo, aduz que, quando da rescisão contratual, não adimpliu com o valor devido a título de PLR proporcional ao ano de 2017, a razão de 2/12.

Pretende o recebimento do PLR proporcional relativo ao ano de 2017 que deveria ter sido adimplido no TRCT, a razão de 2/12, bem como seus reflexos em FGTS e multa de 40% sobre o saldo fundiário.

A reclamada alega" o pagamento de PLR está diretamente ligado a requisitos expressamente taxativos, como por exemplo, alcance de metas, lucro no período a que se postula a participação, bem como ausência de falta injustificadas pelo trabalhador "e que" não cumpridos os requisitos para o recebimento do PLR, não há que se falar no pagamento do mesmo ".

Examina-se.

Pois bem. A norma coletiva anexada aos autos ID 4a00918 pelo autor, que disciplina o pagamento da participação nos lucros, teve vigência apenas em 2011 e com abrangência territorial no Município de Belo Horizonte e Região.

Desse modo, indefiro o pedido.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR

Nos termos da norma inserta no artigo 793-A da CLT"Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundado. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório".

Conforme ensina Chiovenda, apud Código de Processo Civil Comentado - Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery - 7ª Edição - 2003 - Editora Revista dos Tribunais - comentários ao art. 17 (item 15) - pág. 372," proceder de modo temerário é agir afoitamente, de forma açodada e anormal, tendo consciência do injusto, de que não tem razão ".

Tal situação traduz violação ao princípio da lealdade processual, sujeitando-se ela, portanto, às decorrências de seu ato, na forma prevista no artigo 793-C da CLT.

De se registrar que o Estado, ao proibir a autotutela, salvo exceções, concentrou em si o poder de dirimir os conflitos de interesse e colocou à disposição dos seus cidadãos meios acessíveis e efetivos de composição dos conflitos (ação, processo). Todavia, as partes interessadas devem agir com lealdade e boa-fé. A parte tem o dever de não praticar qualquer ato que se caracterize como inútil ou desnecessário para o reconhecimento do seu direito.

Ademais, a parte não deverá agir, senão de forma a obter do Estado a solução justa para o conflito.

Destarte, o conflito será vencido por quem tiver razão (direito), não pelo mais esperto e, provocar a atuação do Estado fora dos limites de composição da lide é agir com deslealdade e má-fé.

Como assevera Humberto Theodoro Jr.:" Isto se dá quando a parte desvia, astuciosamente, o processo do objetivo principal e procura agir de modo a transformá-lo numa relação apenas bilateral, onde só os seus interesses devam prevalecer perante o juiz ". - (Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 15a. ed. - Forense - Rio - 1994 - p. 86).

A situação em questão caracteriza o uso inadequado do direito de ação, na medida em que a parte autora altera a verdade dos fatos, especialmente no que toca aos pedidos decorrentes da duração da jornada.

Assim sendo, acolho o pedido da parte ré e CONDENO o autor ao pagamento da indenização por litigância de má-fé, no importe de 1% sobre o valor da causa (R$6.56398), corrigido, devendo ser deduzido do valor que tem a receber.

JUSTIÇA GRATUITA

A Carteira de Trabalho juntada aos autos não registra a existência de outro vínculo empregatício (a não ser o do ex-empregador), donde se conclui que a parte ativa não possui condições financeiras de arcar com eventuais despesas e custas processuais, o que autoriza a concessão do benefício da justiça gratuita na forma da nova redação do § 3º do artigo 790 da CLT.

Defiro.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando que a presente demanda foi ajuizada após o início da vigência da lei 13.467/17, e tendo em vista a redação do artigo 791-A da CLT, defiro o pedido de pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado do reclamante no percentual de 10% sobre o valor da condenação, em face do grau de zelo do profissional e da natureza e complexidade da ação, a serem deduzidos do crédito nos presentes autos.

Por outro lado, cabe destacar que o Princípio da Causalidade justifica a responsabilidade pela sucumbência, como se infere dos art. 790-A da CLT e do caput do artigo 85 do CPC, ou seja, quem perde a demanda (ou parte dela) deve arcar com os honorários do advogado do vencedor.

De acordo com o Princípio da Causalidade, o ônus da sucumbência será de responsabilidade daquele que tiver dado causa ao processo.

Desse modo, a sucumbência recíproca não existe no aspecto específico da quantificação do pedido, ou seja, a sucumbência não deve ser apurada sob a ótica do valor.

Destarte, a sucumbência ocorre apenas quando o" pedido "é rejeitado totalmente, não se verificando quando há acolhimento em parte do pedido postulado na petição inicial.

Portanto, ainda que o valor do pedido na inicial seja superior ao valor da condenação, não há que se falar em sucumbência recíproca.

Por fim, observe-se a OJ 348, da SDI-1, do TST, que dispõe: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007). Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.

Sucumbente, pois, a parte ativa em relação a parte dos pedidos formulados na inicial, são devidos honorários sucumbenciais em favor do advogado da reclamada no importe de 10%, valor arbitrado às respectivas verbas, conforme dicção do § 3º do novo artigo 791-A da CLT.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Observem-se os termos dos dispositivos legais, alterados pela MP 905 de 11 de novembro de 2019, in verbis:

Art. 879 § 7º da CLT: A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela variação do IPCA-E, ou por índice que venha substituí-lo, calculado pelo IBGE, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença."(NR)

Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, sendo estes, em qualquer caso, devidos somente a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial."

A Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

§ 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos celebrados em ação trabalhista não pagos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação serão acrescidos de juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, a partir da data do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die,

ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. Cumprindo o disposto no art. 832, § 3º, da CLT, declara-se que, das parcelas da presente condenação, são de natureza salarial e integram o salário de contribuição aquelas que não integram o rol contido no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, cabendo à reclamada proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes (quota patronal e do empregado), na forma da lei. Autorizo o desconto da quota devida pelo reclamante, que é segurado obrigatório da Previdência Social.

O cálculo das contribuições previdenciárias deve ser observado mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula 368, III, TST).

A reclamada deverá recolher os valores devidos à Previdência Social incidentes sobre as parcelas de natureza salarial, inclusive com a obrigação de transmissão de dados à Receita Federal das informações a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei nº 8.212/1991, por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), IN VERBIS: Art. 32. A empresa é também obrigada a:

IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (Vide Lei nº 13.097, de 2015)

Autorizo a retenção do imposto de renda incidente, por força do art. 46 da Lei 8.541/1992, sobre as parcelas da condenação, observado o fato gerador do tributo e os critérios de cálculo fixados pelo art. 12 -A da Lei 7.713/1988, com a redação dada pela Lei 12.350/2010, regulamentado pela Instrução Normativa 1.127/2011 da RFB (Súmula 368, II, TST), devendo a comprovação ser feita no prazo de 15 dias da data de retenção, nos termos do art. 28, cabeça, da Lei 10.833/2003.

Observe-se que os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda, nos termos do art. 404 do Código Civil (OJ 400 SDI-1 TST).

Por fim, cientifico às partes de que eventuais embargos declaratórios, manifestamente protelatórios, com o intuito de reexaminar as provas dos autos ou obter alteração do julgado pelo simples inconformismo do que decidido nesta sentença, ensejarão multa nos termos do § 2º do art. 1026 do CPC, valendo ressaltar que o requisito do prequestionamento é exigido apenas em sede de recursos extraordinários.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Considerando-se a complexidade da causa e zelo do profissional, fixo os honorários periciais totais em R$ 2.500,00, pela reclamada, sucumbente no objeto da perícia.

III - D I S P O S I T I V O

ISSO POSTO, nos autos da reclamação trabalhista proposta DOMINGOS SAVIO FIMA, em face da VIA VAREJO S/A, decido: Rejeitar as preliminares;

Acolher e pronunciar a prescrição, para extinguir o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, II do CPC, em relação às pretensões anteriores à 05/11/2013;

Julgar procedente em parte os pedidos para condenar a reclamada a devolver os descontos realizados, a tÍtulo de comissões estornadas, devidamente comprovadas nas fichas financeiras e demonstrativos de pagamento.

Honorários advocatícios e periciais na forma da fundamentação. O deferimento das verbas acima tem como suporte o que consta na fundamentação desta sentença, que ao dispositivo se integra para todos os fins formais e legais.

Custas pela reclamada no importe de R$100,00, calculadas sobre R$ 5.000,00, valor arbitrado provisoriamente a condenação. Intimem-se.

Nada mais.

Assinatura

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, 21 de Janeiro de 2020

JAILSON DUARTE

Juiz (íza) do Trabalho Substituto (a)

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