Andamento do Processo n. 0727867-91.2019.8.07.0000 - Embargos de Declaração Cível - 22/01/2020 do TJDF

Secretaria Judiciária - Seju

3ª Turma Cível

Pauta de Julgamento

7ª SESSÃO ORDINÁRIA VIRTUAL PJE (04/03 A 11/03)

De ordem da Excelentíssima Senhora Desembargadora FÁTIMA RAFAEL , Presidente da 3ª Turma Cível, faço público a todos os interessados e aos que virem o presente EDITAL, ou dele conhecimento tiverem, que, no dia 04 de Março de 2020 (Quarta-feira) , com início às 12h (doze horas) , na Sala de Sessão Virtual da Terceira Turma Cível , realizar-se-á a sessão para julgamento dos processos eletrônicos constantes de pautas já publicadas, os apresentados em mesa que independem de publicação e o (s) seguinte (s) processo (s) judicial (is) eletrônico (s) - PJ-e , abaixo relacionado (s), observando-se que os processos publicados nesta data e não julgados estarão expressamente adiados para julgamento na sessão subseqüente. A sessão será encerrada no dia 11 de março de 2020:

Decisão

N. 0727867-91.2019.8.07.0000 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL - A: HAMAFRE COMERCIO DE CALCADOS EIRELI - ME. Adv (s).: DF5954600A - MATEUS DA CRUZ BRINCKMANN OLIVEIRA, DF0046064A - FELLIPE BORGES DIAS. R: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.. Adv (s).: Nao Consta Advogado. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos nº 0727867-91.2019.8.07.0000 Classe judicial: PET ? Petição Cível Requerente: Hamafre Comércio de Calcados EIRELI - ME Requerido: Subsecretario da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de requerimento de antecipação da tutela recursal manejado pelo empresário Hamafre Comércio de Calcados EIRELI ? ME para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) até o julgamento final do RE nº 970.821-RS, tendo em vista a denegação da segurança pelo Juízo singular. Em suas razões (fls. 1-34, Id. 13333829), alega o requerente, em breve síntese, que não é exigível a obrigação tributária referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, por se tratar de sociedade empresária optante do regime de tributação simplificada (SIMPLES). Argumenta não ser consumidor final, pois as mercadorias adquiridas oriundas de outros estados da federação são destinadas à revenda no comércio varejista do Distrito Federal. Sustenta que a Lei local nº 5.558/2015, ao criar a hipótese de incidência relativa ao DIFAL, no âmbito local, invadiu as atribuições da União e desrespeitou o princípio da legalidade. Aduz haver violação ao princípio da não cumulatividade, pois não pode usufruir os benefícios da compensação dos créditos tributários gerados pelo recolhimento do DIFAL. Acrescenta que a exigência do referido tributo viola o tratamento que deve ser dispensado às micro e pequenas empresas. Também afirma que o a Lei local nº 6.296/2019, ao revogar o art. 20-A da Lei nº 1.254/1996, promoveu a extinção da exigibilidade do DIFAL em relação aos optantes do SIMPLES, situação que reforça a ilicitude da exação. Por fim, ressalta que o objeto do recurso foi afetado à sistemática da repercussão geral pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE nº 970821-RS, cujo julgamento indica posicionamento formado em favor do recorrente e também justifica a suspensão do curso do processo. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL aplicável ao ICMS até o julgamento final do RE nº 970.821-RS. É a breve exposição. Decido. A regra do efeito suspensivo automático do recurso de apelação é excepcionada pelo art. 1012, § 1º, inc. V, do CPC, cujo comando estabelece que a sentença, ao revogar a tutela provisória, como no presente caso, produz efeitos imediatos. Assim, o requerimento em exame pode ser admitido e processado. De acordo com o art. 1012, § 3º, inc. I, do CPC, ?o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao Tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la?. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, em composição com o art. 1012, § 4º, ambos do CPC). No caso, o requerimento formulado ajusta-se melhor à antecipação da tutela recursal, uma vez que o requerente pretende reaver os feitos da tutela liminar previamente deferida pelo Juízo singular, que foi posteriormente revogada pela sentença que denegou a segurança. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em exame, a questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em avaliar a exigibilidade da obrigação tributária correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS por sujeito passivo tributário optante do SIMPLES. Em relação às operações de compra de mercadorias para comercialização, ainda que para revenda, devem ser aplicadas tanto a Lei Complementar nº 123/2006, quanto a Lei local nº 1.254/1996. De acordo com o art. 146, inc. III, alínea ?d?, da Constituição Federal, é da Lei Complementar a atribuição de definir o eventual tratamento diferenciado em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 123/2006 instituiu o regime único de arrecadação dos impostos, denominado SIMPLES Nacional. O SIMPLES Nacional concedeu ao contribuinte optante o regime diferenciado de tributação que consiste na simplificação do recolhimento dos tributos e na redução das respectivas alíquotas. A Lei Complementar nº 123/2006, no entanto, estabeleceu que o valor do ICMS recolhido mensalmente de acordo com o regime do SIMPLES Nacional não exclui a obrigatoriedade relativa ao recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS devido nas aquisições de mercadorias oriundas de outros Estados, senão vejamos: ?Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (omissis) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (omissis) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes

impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (omissis) XIII - ICMS devido: (omissis) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IVdo § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (omissis) § 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.? Diante da sistemática de recolhimento do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o empresário, ao adquirir determinados produtos no mercado interno do Distrito Federal tem carga tributária superior à cobrada pela aquisição em outra unidade da federação. Isso porque a alíquota interna do ICMS no Distrito Federal é maior (18%) que a alíquota interestadual (7% e 12%, a depender do local do faturamento da venda). Pelas razões expostas, o não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS pelos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional configura violação ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a aquisição de produtos em locais situados fora do Distrito Federal acabaria por evidenciar situação mais vantajosa em detrimento daqueles que adquirem os mesmos produtos no mercado interno. A recorrente sustenta também que a aquisição de produtos para revenda descaracterizaria sua condição de consumidor final. Logo, o recolhimento do valor correspondente ao DIFAL, nos termos da Constituição Federal, revelar-se-ia indevido. A esse respeito, examine-se o teor do art. 155 da Constituição Federal: ?Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (omissis) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (omissis) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;? (Ressalvam-se os grifos.) A Emenda Constitucional nº 87/2015, ao conferir nova redação ao art. 155, § 2º, inc. VIII, da Constituição Federal, atribuiu ao destinatário dos produtos adquiridos a obrigação de recolher o DIFAL nas situações em que figurar como contribuinte do ICMS. Na hipótese, a atividade desenvolvida pelo recorrente tem finalidade exclusivamente comercial. O demandante adquire produtos por meio de negócios jurídicos celebrados com outros empresários com o objetivo de revendê-los no mercado consumidor do Distrito Federal. Aliás, o art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea g, item 2, da Lei Complementar nº 123/2006, ao admitir a cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições em outros Estados, também engloba o destinatário da mercadoria como revendedor. Aliás, o termo ?consumidor final?, nessas situações, não se confunde com o sentido do termo definido pelo Código de Defesa do Consumidor. A esse respeito, examine-se a seguinte ementa da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ESPECIAL. VALIDADE. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EXIGIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à possibilidade de inclusão de contribuintes em regime especial de tributação, previsto pela lei local, por conta de infração da legislação tributária. 2. É válida a exigência do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino, conforme previsão em lei local. Precedentes do STJ. 3. Carece de fundamento legal o argumento de que o diferencial de alíquota somente seria devido em caso de aquisição por consumidor final. Para haver diferencial, basta que o adquirente seja contribuinte do ICMS e, portanto, sujeito à alíquota interestadual. 4. O que se veda é a cobrança de diferencial no caso de aquisição por consumidor final que não é contribuinte do tributo estadual (ou seja, que não se sujeita à alíquota interestadual), como é o caso das construtoras que aplicam as mercadorias em suas obras. Não é a situação da recorrente, que é contribuinte do ICMS e, portanto, sujeita-se à alíquota interestadual. 5. Recurso Ordinário não provido." (RMS 31456 / MA Relator: Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - Data do Julgamento 15/06/2010 -Data da Publicação 01/07/2010). (Ressalvam-se os grifos.) Em harmonia com o entendimento consolidado na Colenda Corte Superior, examinese também a seguinte ementa da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: ?DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. LEI DISTRITAL N. 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, quando há operação interestadual entre contribuintes, deve incidir a alíquota menor para o Estado de origem, de forma a sobejar para o Estado de destino a diferença entre esta e a alíquota maior (interna), com o fim de garantir que ambos recebam as parcelas que lhes cabem. 2. Não há inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS para as empresas optantes pelo Nacional Simples e que adquirem mercadoria para revenda fora do Distrito Federal. 3. Nos termos do art. 155, § 2º, inc. VII, alínea a, da Constituição Federal, é permitida a cobrança da alíquota diferencial ao destinatário da mercadoria quando este for contribuinte do ICMS, isto é, comerciante. 4. Nos casos das empresas optantes pelo Simples Nacional a cobrança do diferencial de alíquota não ocasiona onerosidade excessiva, pois as alíquotas do simples são reduzidas de forma significativa, razão pela qual o art. 23 da LC 123/2006 subtraiu o benefício de transferência de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, independentemente de a empresa pagar alíquota diferencial ou interna. 5. A Lei Distrital 5.558/2015 não padece de inconstitucionalidade, pois não cria novo fato gerador, nem institui ou aumenta tributo, mas apenas concede um benefício à empresa contribuinte quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento). 6. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime.? (Acórdão nº 1038440, 20160110160809APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2017, Publicado no DJE: 17/08/2017. p. 299-311.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto à suposta violação ao princípio da não cumulatividade, convém sublinhar que a normatividade do princípio visa à proteção do contribuinte contra o efeito cumulativo causador de onerosidade excessiva. Inexiste, todavia, onerosidade excessiva em relação aos contribuintes optantes do SIMPLES Nacional. Isso porque as alíquotas cobradas nesse regime tributário são reduzidas, razão pela qual o art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 excluiu a possibilidade de compensação de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes do referido regime simplificado. Por oportuno, examine-se a seguinte ementa da lavra desta Egrégia Corte de Justiça: ?CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 266 DO STF. ESCORREITA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS ADQUIRIDAS POR EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretendida declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 5.558/2015 foi aviada como pedido principal na ação mandamental, e repetida nas razões recursais, revelando impetração contra lei em tese, a incidir o entendimento sumulado no verbete 266 do STF. Precedentes. 2. Revela-se escorreita a cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS, prevista na Lei Distrital nº 5.558/2016 e no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da LC nº 123/2002. 3. Inexiste novo fato gerador, mas, tão somente, complementação do ICMS devido na operação interestadual. A cobrança não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional, é expressamente prevista no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC 123/2002, e a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já é vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, não apenas para o DIFAL, conforme preceitua o art. 23, caput, da LC 123/2002. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.? (Acórdão nº 996728, 20160110160905APC, Relator: SANDRA REVES 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, Publicado no DJE: 23/02/2017. p. 526-561.) (Ressalvam-se os grifos.) Quanto ao mais, a adesão ao SIMPLES Nacional é faculdade do contribuinte. Aliás, não é admitida a adesão parcial ao regime simplificado e unificado com dispensa do recolhimento do DIFAL. Com efeito, os contribuintes que optam pelo regime do SIMPLES Nacional devem obedecer aos ditames da Lei Complementar nº 123/2006, como já acima exposto. Ressalte-se, por fim, que o art. 155, § 2º, inc. VIII, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº

87/2015, não teve sua eficácia suspensa, inexistindo, em verdade, ordem do Excelso Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Por meio da decisão proferida na ADI nº 5.464 MC/DF, a Excelsa Suprema Corte concedeu medida cautelar, ad referendum do Plenário, com o intuito de suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ. Na ocasião, entendeu-se que a referida cláusula invade o âmbito normativo restrito à Lei Complementar. Os contribuintes optantes do Simples Nacional, ao realizarem operações e prestações interestaduais de venda de bens e serviços a consumidor não contribuinte do ICMS, ficam desobrigados do recolhimento do DIFAL. Anote-se, finalmente, que a referida medida cautelar refere-se somente à venda de produtos eletrônicos, situação diversa da tratada nos presentes autos. Por essas razões, as alegações articuladas pelo requerente não são verossímeis, pois o recolhimento do DIFAL pelos empresários optantes do SIMPLES está em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Quanto ao requerimento de suspensão do curso do processo, verificase que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, reconheceu a repercussão geral referente à cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional. A controvérsia foi classificada como Tema nº 517. Convém destacar também que a análise do presente requerimento confunde-se com o mérito do recurso de apelação pendente de julgamento. Isso porque a matéria em discussão na Excelsa Corte refere-se à cobrança antecipada de ICMS equivalente ao diferencial de alíquotas do optante pelo SIMPLES Nacional nas situações em que não se enquadre como consumidor final. Como já exposto, está claro que a atividade desenvolvida pelo requerente recorrente tem finalidade notoriamente empresarial. O requerente adquire, em negócios celebrados com a respectiva franqueadora, artefatos variados (sobretudo calçados e acessórios correlatos) com o objetivo de revendê-los no mercado do Distrito Federal. Por essa razão, é considerado consumidor final, pois, com intuito comercial, dá margem à criação do fato gerador do ICMS. Diante da constatação de que o requerente é consumidor final, o presente caso não se enquadra na tese de repercussão geral relativa ao Tema nº 517. Pelas razões expostas, o requerimento de suspensão do curso do processo também não pode ser deferido. Feitas essas considerações, indefiro a antecipação da tutela recursal. Publique-se. Brasília?DF, 19 de dezembro de 2019. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

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