Andamento do Processo n. 0000423-39.2018.5.23.0009 - ROT - 23/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000423-39.2018.5.23.0009

Relator JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

RECORRENTE ALYSSON LUCAS CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO VANDER JOSE PASETTI (OAB: 11734 -O/MT)

RECORRENTE SÃO MIGUEL AR CONDICIONADO LTDA - EPP

ADVOGADO BRUNO SAMPAIO SALDANHA (OAB: 8764/MT)

ADVOGADO MURILO MATEUS MORAES LOPES (OAB: 12636/MT)

ADVOGADO CLENILDE FELICIANO BEZERRA FERRAREZ (OAB: 20993/MT)

ADVOGADO TANIA REGINA IGNOTTI FAIAD (OAB: 5931/MT)

ADVOGADO FRANCISCO ANIS FAIAD (OAB: 3520/MT)

ADVOGADO MARINA IGNOTTI FAIAD (OAB: 16735/MT)

ADVOGADO FELIPE CARDOSO DE SOUZA HIGA (OAB: 14500/MT)

RECORRIDO SÃO MIGUEL AR CONDICIONADO LTDA - EPP

ADVOGADO FELIPE CARDOSO DE SOUZA HIGA (OAB: 14500/MT)

ADVOGADO MARINA IGNOTTI FAIAD (OAB: 16735/MT)

ADVOGADO FRANCISCO ANIS FAIAD (OAB: 3520/MT)

ADVOGADO TANIA REGINA IGNOTTI FAIAD (OAB: 5931/MT)

ADVOGADO CLENILDE FELICIANO BEZERRA FERRAREZ (OAB: 20993/MT)

ADVOGADO MURILO MATEUS MORAES LOPES (OAB: 12636/MT)

ADVOGADO BRUNO SAMPAIO SALDANHA (OAB: 8764/MT)

RECORRIDO ALYSSON LUCAS CARVALHO DE SOUZA

ADVOGADO VANDER JOSE PASETTI (OAB: 11734 -O/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- SÃO MIGUEL AR CONDICIONADO LTDA - EPP

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000423-39.2018.5.23.0009 (RO)

RECORRENTE: SÃO MIGUEL AR CONDICIONADO LTDA - EPP, ALYSSON LUCAS CARVALHO DE SOUZA RECORRIDO: ALYSSON LUCAS CARVALHO DE SOUZA, SÃO MIGUEL AR CONDICIONADO LTDA - EPP

RELATOR: JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

EMENTA NULIDADE DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA PARA DISPENSA IMOTIVADA. PENALIDADE MÁXIMA APLICADA DESPROPORCIONAL. VIOLAÇÃO AO

PRINCÍPIO DA GRADAÇÃO DA PENA. Incumbe ao empregador o ônus da prova da falta grave capaz de ensejar a dispensa por justa causa (art. 818, da CLT, c/c art. 373, II, do NCPC), em face do princípio jurídico da presunção da inocência do acusado, além do princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se presume que o empregado é dispensado injustamente. No presente caso, ainda que evidenciada a conduta faltosa do autor, de desvio de rotas, entendo que a pena máxima aplicada ao reclamante se encontra desproporcional à falta cometida, em face do acervo probatório produzido nos autos e também do passado funcional do trabalhador (mais de 14 anos de labor sem aplicação de qualquer outra penalidade), pelo que não resta dúvida que se olvidou a reclamada de observar o basilar princípio da gradação da pena, além de que não houve adequação e proporcionalidade na pena aplicada. Em sendo assim, deve ser mantida a sentença de origem que afastou a dispensa por justa causa e condenou a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa imotivada, posto que a demandada agiu com rigor excessivo, sendo desproporcional a medida de pena máxima aplicada. Recurso da reclamada improvido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

A Excelentíssima Juíza do Trabalho, Roseli Daraia Moses , em atuação na egrégia 9ª Vara do Trabalho de Cuiabá - MT, por intermédio da r. sentença (Id. 810d4f6), cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Declarou a nulidade da justa causa aplicada e, por consequência, revertendo os efeitos da dispensa para sem justa causa. Condenou a reclamada ao pagamento de saldo de salário de 4 dias, referente ao mês de maio/2018; aviso prévio indenizado (69 dias), cujo período integra o tempo de serviço; férias integrais relativas ao

período de 01.10.2016 a 30.09.2017, acrescida de 1/3; férias proporcionais na razão de 9/12 avos (2017/2018), acrescida de 1/3; gratificação natalina proporcional a 6/12 avos (2018); salário de abril/2018; diferenças de FGTS + 40%; integração do salário "por fora" e reflexos; dobra das férias dos períodos aquisitivos

2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016; bem como a proceder a baixa da CTPS e a entrega das guias para habilitação ao programa do seguro-desemprego. Concedeu, ao reclamante, os benefícios da justiça gratuita.

A reclamada opôs embargos de declaração (Id. 5a15ee4), o qual foi parcialmente acolhido por meio da sentença de Id. 715dcae.

O reclamante interpôs recurso ordinário (Id. 6d8f298), no qual se insurge quanto indeferimento da multa do artigo 477 da CLT e quanto à limitação referente ao salário marginal. Pleiteia, ainda, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral e pleiteia a exclusão do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais referente aos pedidos julgados parcialmente procedentes.

A reclamada interpôs recurso ordinário (Id. 5225a2e), no qual alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, bem como se insurge quanto a reversão da justa causa e quanto à condenação de pagamento de salário marginal e dobra de férias.

O reclamante apresentou contrarrazões (Id. 7b78fa9).

Os presentes autos deixaram de ser remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, porque não evidenciada qualquer das hipóteses previstas no art. 46, II, do Regimento Interno do E. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, do recurso ordinário da reclamada e das contrarrazões apresentadas pelo autor, porque atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade.

MÉRITO RECURSO DA RECLAMADA

Da arguição de nulidade processual fundada em cerceamento de defesa

A reclamada suscita a preliminar de nulidade processual, fundada em cerceamento de defesa, em face do indeferimento, pelo d. Juízo de 1º Grau, de oitiva de testemunha, a qual, em tese, teria o condão de provar que o autor fazia desvio de rota.

Sem razão.

A decisão do Juízo de 1º Grau encontra respaldo no art. 765, da CLT, e no art. 370, do NCPC, segundo os quais o juiz determinará apenas a realização das provas necessárias à instrução do processo, bem como lhe cabe indeferir as diligências que considerar inúteis ou meramente protelatórias.

Ademais, o art. 371, do NCPC, consagra o princípio do livre convencimento motivado do juiz, também denominado de princípio da persuasão racional, o qual estabelece que o juiz apreciará livremente a prova, de modo a atender aos fatos e circunstâncias dos autos, bem como indicará na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento, tal como efetivamente feito na r. sentença recorrida, daí porque inexiste o apontado cerceamento de defesa.

O d. Juízo de origem fundamentou sua decisão com base no depoimento da testemunha indicada pela reclamada, Sra Lairce Albues Brasil, de modo a concluir que o fato a ser provado pela oitiva de outras testemunhas já estava comprovado, vejamos:

(...) Registro aqui que não há que se falar em cerceamento do direito de defesa à ré, na medida em que pretendia ela confirmar com a oitiva de mais testemunhas, a prática do desvio de rota, o que já era fato demonstrado nos autos , declarando naquela oportunidade, que as testemunhas desconheciam a aplicação de outras penalidades ao autor, isto sim, fato relevante para a solução da controvérsia (Id. 810d4f6, p. 6).

Assim, ao compulsar os autos, nota-se que a reclamada pretendia comprovar com a oitiva das outras testemunhas o alegado desvio de rota, porém tal fato já estava demonstrado por meio da testemunha da reclamada ouvida. Ressalto, porém, que o d. Juízo de origem apesar de reconhecer o autor fazia desvio de rota, entendeu que a penalidade máxima aplicada de justa causa foi desproporcional, considerando o tempo de trabalho do autor à

reclamada de mais de 14 anos sem qualquer mácula funcional, além de que a demandada não determinava a rota a ser percorrida.

Por conseguinte, não há que se falar em cerceamento de defesa, ante o indeferimento, pelo d. Juízo de origem, de prova que entende inútil e protelatória a consecução do feito.

Assim, rejeito a arguição de nulidade processual.

Da reversão da justa causa para dispensa imotivada

A reclamada insurge-se contra a reversão da justa causa em dispensa imotivada e quanto à condenação ao pagamento das verbas rescisórias. Alega que o autor cometeu falta grave a ensejar a aplicação da justa causa, qual seja ato de deslealdade, por adotar um caminho ilógico, com nítido caráter procrastinatório, o que acarreta a quebra de fidúcia entre as partes.

Assevera que é dispensada a gradação das penas, considerando a gravidade da conduta.

Argumenta que a conduta desleal restou comprovada por meio da testemunha ouvida nos autos que declarou que o reclamante, em diversas oportunidades, foi flagrado fora de rota sem qualquer justificativa.

Enfatiza que "os mapas de GPS deixam claro o destino totalmente ilógico traçado pelo autor, com intuito de procrastinar o serviço. Uma leitura mais acurada dos mapas de GPS permite concluir que o autor realizou diversas voltas nos quarteirões aos arredores da empresa ré ao conduzir o caminhão, sem qualquer necessidade" (Id. 5225a2e, p. 12).

Aduz que a justa causa aplicada deve ser mantida, em face das faltas graves praticadas de forma reiterada e a aplicação de punições mais brandas como advertências sem surtir efeitos.

Examinemos a matéria.

O reclamante narra, na exordial, que foi contratado pela reclamada, em 01.10.2003, para exercer a função de Auxiliar Técnico em Refrigeração, posteriormente, passou a trabalhar como Mecânico em Manutenção de Ar Condicionado, e que foi dispensado por justa causa em 08.05.2018.

O autor discorda da aplicação da justa causa, ao argumento de que não cometeu nenhum ato desabonador de sua conduta profissional, bem como aduz que a reclamada não informou o motivo da demissão.

O obreiro faz uma narrativa do fato que acredita ser o motivo ensejador da aplicação da justa causa, qual seja, o recebimento de valor diretamente do cliente referente ao serviço prestado, importe que foi repassado ao encarregado Leomar.

Ao contestar, a reclamada, inicialmente, declara que "a dispensa por justa causa não guarda qualquer relação com qualquer ato faltoso atribuído ex colaborador Eliomar. Do mesmo modo, jamais foi atribuído ao reclamante e a Rony a subtração de qualquer valor" (Id. ab11fa3, p. 6).

Defende a dispensa motivada do reclamante, por ter cometido inúmeras faltas disciplinares, que inviabilizam a continuidade do vínculo laboral.

Assevera que "os veículos que eram utilizados por Rony e o reclamante eram costumeiramente flagrados fora da rota" (Id. ab11fa3, p. 8), pelo que "ao constatar os desvios de rota do dia 27/04 (sexta-feira) e 30/04 (segunda-feira), não houve alternativa a não ser dispensa-los por justa causa, nos termos do artigo 482, alíneas b), e) e h), todos da CLT" (Id. ab11fa3, p. 8).

Pois bem.

Incumbe ao empregador o ônus da prova da falta grave capaz de

ensejar a dispensa por justa causa (art. 818, da CLT, c/c art. 373, II, do CPC), em face do princípio jurídico da presunção da inocência do acusado, além do princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se presume que o empregado é dispensado injustamente.

A justa causa, trata-se da punição mais severa existente no Direito do Trabalho, sendo enfocada por diversos preceitos celetistas.

Devido às graves consequências que acarreta, deve ser cabalmente comprovada por aquele que a alega, somente se cogitando de sua licitude, em geral, quando observados os parâmetros como a culpa do empregado, a gravidade da falta, a imediatidade da punição, a gradação pedagógica de penas, a proporcionalidade e os efeitos danosos suportados pelo empregador.

Portanto, afirmando o empregador a dispensa por justa causa, e sendo a alegação refutada pelo empregado, compete ao primeiro o ônus probandi quanto à prática de falta grave por parte do obreiro, capaz de tornar impraticável a continuidade do vínculo de emprego, com a quebra definitiva da fidúcia que deve nortear o liame empregatício.

No presente caso, as faltas imputadas, pelo empregador, ao reclamante são atos previstos no art. 482, alínea b, e e h, da CLT, que prevê:

"Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...)

b) incontinência de conduta ou mau procedimento ; (...)

e) desídia no desempenho das respectivas funções; (...)

h) ato de indisciplina ou de insubordinação ; (...)"

A reclamada juntou, aos autos, comunicado de rescisão por justa causa (Id. 50c60c7), Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho -TRCT (Id. ade7b57), entre outros documentos rescisórios. Carreou, ainda, Ordens de Serviços e Rotas registradas por sistema de GPS (Id. 771d0f0).

O autor apresentou impugnação os documentos apresentados pela reclamada (Id. f3a9006), ao argumento de que os relatórios de satélite apresentados retratam somente 3 dias de labor (02, 05 e 06 de abril de 2018), período que é insignificante considerando todo o vínculo empregatício de mais de 14 anos. Assevera que não houve nenhuma advertência, seja verbal ou escrita, sobre os alegados desvios de rota.

Enfatizou que os desvios de rotas não constituem falta a ensejar a justa causa, posto que "fazer o retorno num quarteirão, realizar paradas, ou mesmo escolher outras rotas para se chegar a um determinado destino, são procedimentos comuns e ordinários ao trabalhador que enfrenta trânsito diário. Retornos, voltas no quarteirão podem significar, por exemplo, que o motorista estivesse à procura de local para estacionar o veículo; pequenas paradas podem significar que estivesse o motorista a consultar a rota, mapa ou algo assim; e o desvio de rota, pode muito bem significar que o trajeto mais direto estivesse engarrafado, demandando alteração de rota" (Id. f3a9006, p. 5).

Passo à análise da prova oral.

O reclamante, ao depor, declarou:

"(...) que em 2018 seu auxiliar era Roni, que atuava como motorista subordinado ao Depoente; que decidiam a melhor forma de chegarem ao endereço onde seria cumprida a ordem de serviço e a Ré não estabelecia rota a ser observada pelo Depoente; que nunca foi questionado quanto à rota cumprida, somente quanto ao lugar onde tinha ido ; que Roni definia a rota quando conhecia o local de destino" (Id. 6facc8b, p. 1) (grifo nosso).

A proprietária da reclamada, ao depor, disse:

"que o Autor foi dispensado em razão de desvio de rotas, o que foi percebido a partir de 6 meses antes da dispensa, após a colocação de GPS na frota; que na ordem de serviço constava o endereço do cliente, mas não o caminho que deveria ser obedecido ; que a Empresa fornecia dinheiro para estacionamento em todas as ordens de serviço, no valor de R$ 10,00; que o Autor também recebia novas ordens de serviço por telefone, quando ainda estava cumprindo uma outra e saia diretamente dali para outro destino; que não sabe dizer quantas vezes o Autor foi advertido verbalmente; que por mais de 2 vezes ele foi advertido verbalmente por desviar rota; que o Autor recusou a assinar advertência escrita e nunca foi suspenso por desvio de rota; que as advertências referidas foram aplicadas em 2017 e acredita que ao Autor tenha sido advertido em 2018 também ; que o motorista é subordinado ao técnico; que em 2018 o Autor trabalhava com 1 motorista; que em 2018 o motorista que

transportava o Autor era Roni; que o Autor não estava autorizado a desviar de um congestionamento para chegar a um destino (...)" (Id. 6facc8b, p. 2).

A testemunha apresentada pela reclamada, Sra. Lairce Albues Brasil, declarou que:

(...) que por 2 ou 3 vezes aplicou advertência verbal ao Autor, fato ocorrido há 12/18 meses, não tem bem certeza; que as advertências foram aplicadas porque o Autor demorava para fazer o atendimento ao cliente e, observando o rastreador, constava que ele estava em local diverso ao destino constante da O.S. que saiu para cumprir; que o Autor apresentava justificativa que estava em outro lugar, como buscar assinatura de cliente do dia anterior em relatório ou levar dinheiro para alguém; que desconhece outra pena de advertência aplicada ao Autor (...) que o empregado sai com 1 ou 2 ordens de serviço e devem observar a ordem estabelecida para as visitas; que não é indicado qual o caminho que o empregado deve correr, mas, pela lógica, espera-se que ele percorra o caminho mais rápido , porque a prazo para o atendimento do cliente; que já observou que o Reclamante estava em bairro diverso do destino constante da O.S.; que já constatou que o Autor estava na Senador Metelo quando deveria estar próximo à Escola Técnica Federal, em Várzea Grande, quando o destino era próximo da empresa e na Miguel Sutil, quando o destino era a Av. do CPA; que já constatou o Autor dando voltas no quarteirão da empresa (...) que nas proximidades da empresa não há dificuldade para estacionar; que já constatou pelo GPS o Autor dando voltas próximo a clientes onde não havia dificuldade para estacionar; que o Autor recebia novas ordens de serviço quando estava na rua executando uma anterior ; que sequer chamaria o Autor para explicações, caso o desvio de rota, constatado pelo GPS decorria de uma 2ª ordem de serviço passada pelo telefone"(Id. 6facc8b, p. 2-3).

Da análise dos depoimentos, verifica-se que não havia uma rota previamente estabelecida a ser percorrida pelo empregado, apesar da testemunha alegar que, pela lógica, espera-se que percorra pelo caminho mais rápido.

Entendo que pequenas paradas ou a adoção de outra rota com o intuito de desviar de eventual trânsito são situações as quais todo motorista está sujeito no dia a dia, o que não configura falta grave para punir com a dispensa por justa causa.

Ademais, a proprietária da reclamada, ainda, reconheceu que o

"autor também recebia novas ordens de serviço por telefone, quando ainda estava cumprindo uma outra e saia diretamente dali para outro destino", pelo que tal situação também poderia ensejar o desvio de rota.

Apesar de comprovado nos autos que o reclamante foi advertido verbalmente, não há nenhuma prova documental de outra punição no decorrer do vínculo laboral que perdurou por mais de 14 anos.

No caso, restou comprovado que o autor, em algumas ocasiões, desviou da rota, conforme relatórios de satélite (Id. 771d0f0), nos quais demonstram o alegado desvio de rota nos dias 2, 5 e 06.04.2018. Contudo, não foram juntados relatórios de GPS a comprovar a reiteração da conduta faltosa nos dias 27 e 30.04.2018, datas informadas pela demandada em sua defesa (Id. ab11fa3, p. 8), apta a ensejar a aplicação da penalidade máxima.

Dessa forma, ainda que evidenciada a conduta faltosa do autor, de desvio de rotas, entendo que a pena máxima aplicada ao reclamante se encontra desproporcional à falta cometida, em face do acervo probatório produzido nos autos e também do passado funcional do trabalhador (mais de 14 anos de labor sem aplicação de qualquer outra penalidade), pelo que não resta dúvida que se olvidou a reclamada de observar o basilar princípio da gradação da pena, além de que não houve adequação e proporcionalidade na pena aplicada.

Em sendo assim, compartilho do entendimento adotado pelo juízo de origem de afastar a dispensa por justa causa e condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa imotivada, posto que a demandada agiu com rigor excessivo, sendo desproporcional a medida de pena máxima aplicada.

Destarte, nego provimento ao apelo.

Da dobra das férias

O d. Juízo de origem considerou que os recibos de pagamentos das férias juntados pela reclamada não possuíam credibilidade, visto que restou provado nos autos que a demandada fazia os pagamentos por meio de depósitos bancários, contudo as datas dos recibos não correspondem com as datas dos efetivos pagamentos feitos em conta bancária, dessa forma, ante o pagamento das férias fora do prazo legal e a desconsideração dos recibos, condenou a reclamada ao pagamento da dobra de férias referente aos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016 (Id. 810d4f6, p. 11-13).

A reclamada insurge quanto à condenação, ao argumento de que não houve confissão da proprietária da empresa no sentido de que os pagamentos eram feitos apenas por depósitos bancários.

Assevera, ainda, que o reclamante não alegou nenhum vício de consentimento ou coação para assinar os recibos, pelo que esses devem ser considerados válidos, visto que o reclamante não se desincumbiu do ônus de desconstituí-los. Enfatiza que apenas a apresentação de extratos bancários resta frágil, dada a existência de pagamentos realizados fora do sistema bancário.

Examino.

Da análise sistemática dos artigos 134, 137 e 145 da CLT, concluise que o empregado faz jus à dobra da verba das férias se não receber o pagamento correlato no prazo de 02 (dois) dias antes do início do período, ainda que goze das férias em período oportuno.

Nesse sentido é a súmula nº 450, do C. TST:

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal . (grifo nosso).

Ao compulsar os autos, verifica-se que restou provado por meio da prova oral, que os pagamentos eram efetuados por meio de transferência bancárias, posto que a testemunha apresentada pela reclamada, Sra. Lairce Albues Brasil, disse" que o pagamento de salários, férias e gratificação natalina era feito por transferência bancária, não havia pagamento em espécie "(Id. 6facc8b, p. 2).

Pois bem.

Ao analisar os recibos de férias (Id. 1223262, c9932c0, 7155a15) em conjunto com os extratos bancários do obreiro (Id. 3ac6450, 4eb8457, f351e95, d1e1932), nota-se que as datas que constam nos recibos não correspondem as datas dos efetivos pagamentos, cito como exemplo o recibo de férias referente ao período aquisitivo de 01.10.2015 a 30.09.2016 (Id. 1223262, p. 1), com gozo de férias de 01.08.2017 a 30.08.2017, no qual consta como pago na data de 28.07.2017, porém o extrato bancário do autor (1223262, p. 2) revela que foi efetivamente pago em 19.09.2017, fora do prazo legal.

Diante deste contexto, entendo que o autor se desincumbiu do ônus de desconstituir tais recibos, assim correta a sentença de origem que considerou tais documentos sem credibilidade.

Dessa forma, para imprimir credibilidade aos recibos de pagamento das férias deveria a reclamada juntar os comprovantes de ordem bancária por ela emitidos referente às transferências dos respectivos valores das férias para os períodos não contemplados em extratos bancários colacionados pelo autor, porém manteve-se inerte.

Assim, a reclamada não comprovou o pagamento da remuneração das férias dentro do prazo legal, pelo que correta a sentença de origem que deferiu a dobra das férias referentes aos períodos de 2014/2015 e 2015/2016.

Contudo, referente ao período aquisitivo de 2013/2014 assiste razão à reclamada, visto que o autor, na exordial, declarou que"referente ao período aquisitivo de 01/10/2013 a 30/09/2014, e gozadas no período de 01/07/2015 até 30/07/2015, foram pagas a destempo

somente no dia 29/06/2015 "(Id. d63d272, p. 17), dessa forma nota -se que as férias foram pagas no dia 29.06.2015, ou seja, dois dias antes do início do gozo das férias que ocorreu em 01.07.2015.

Por conseguinte, dou parcial provimento ao apelo da reclamada para excluir da condenação a dobra de férias referente ao período aquisitivo de 2013/2014.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Da multa do artigo 477, § 8º, da CLT

O reclamante pleiteia a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, ao argumento de que resta incontroverso a ausência de pagamento das verbas rescisórias, pelo que o pagamento poderia ter sido feito por meio de depósito em conta corrente, não havendo vinculação da obrigação de pagar à homologação pelo Sindicato da categoria.

Examino.

A multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT diz respeito àqueles casos em que há mora na quitação das verbas rescisórias incontroversas.

No presente caso, o autor, ao depor, declarou "que foi comunicado da necessidade de comparecer ao Sindicato, para a homologação, mas não foi em razão da dispensa ser por justa causa e não saber como proceder"(Id. 6facc8b, p. 1).

Diante do reconhecimento do autor de que não compareceu ao Sindicato para a homologação da rescisão contratual e recebimento das verbas correlatas, resta inaplicável a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, posto que não configurada a mora patronal capaz de ensejar a multa, visto que cabia ao obreiro atender à convocação de comparecer ao Sindicato, de modo a receber as verbas com ressalva, já que não concordava com a modalidade de rescisão por justa causa.

Nego provimento.

Dos honorários advocatícios sucumbenciais. Sucumbência

parcial do autor.

O Juízo de primeira instância condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Condenou o reclamante a pagar aos patronos da reclamada os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada pedido totalmente indeferido (indenização por dano moral e multa do art. 477 da CLT), bem como quanto à parcial sucumbência da parte autora em relação aos outros pedidos.

O autor insurge-se quanto à decisão, ao argumento de que devem ser observados os critérios do art. 791-A da CLT, com fixação de percentual sobre o êxito processual, no caso, aplicando-se percentual que sugere de 5%, a ser pago pelo autor, somente sobre os pedidos totalmente improcedentes.

Examino.

Na hipótese, a ação foi interposta na vigência da Lei nº 13.467/2017, pelo que aplicável o artigo 791-A da CLT.

Por outro lado, considerando que o § 3º do artigo 791-A, apenas estabelece que:

" Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. ", tem-se que, na hipótese de deferimento do pedido, ainda que parcialmente, a condenação inferior ao pleiteado na exordial não conduz à sucumbência recíproca.

Nessa situação, de deferimento parcial, entendo que se deve atenuar a aplicação da sucumbência recíproca, no mesmo sentido do entendimento exarado na súmula nº 326, do STJ, a qual prevê que"na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".

Sobre o tema, os ilustres doutrinadores Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado asseveram que:

"Naturalmente que a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do novo preceito da CLT (art. 791-A) pode atenuar a concepção de sucumbência recíproca, tal como formulado na Súmula n. 326 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca" . A mesma linha interpretativa poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica"(A Reforma Trabalhista no Brasil: Com os Comentários à Lei n. 13.467/2017 - 1. ed. - São Paulo: LTr, 2017, p. 329) (grifo nosso).

Nesse mesmo sentir, transcrevo o Enunciado nº 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho de 2017:

"99. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU "SUCUMBÊNCIA PARCIAL", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL."

Dessa forma, quando a condenação referente a um pedido é inferior ao pleiteado na exordial, ou seja, quando o pedido é deferido parcialmente, não resta caracterizada a sucumbência recíproca.

Assim, no presente caso, são devidos os honorários advocatícios sucumbenciais aos patronos da reclamada a serem calculados somente sobre os pedidos de foram julgados totalmente improcedentes.

Quanto ao percentual dos honorários advocatícios, deve-se levar em conta os critérios a serem utilizados pelo magistrado na condenação dos honorários advocatícios, conforme preconiza o artigo 85, § 2ª, do NCPC.

Transcrevo por oportuno:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa forma, no que toca ao percentual deferido (10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes), entendo que os honorários advocatícios de sucumbência foram arbitrados em consonância com os critérios estabelecidos no § 2º, I a IV, do art. 791-A da CLT e no artigo 85, § 2ª, do NCPC, pois condizente com o trabalho realizado pelo representante da reclamada, com a complexidade da causa e com os percentuais fixados por este Corte em ações semelhantes, pelo que mantenho a decisão neste particular.

Dessa feita, reformo a sentença para determinar que os honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada devem ser calculados somente sobre os pedidos que foram julgados totalmente improcedentes .

Dou parcial provimento.

Da indenização por dano moral decorrente da reversão da justa causa e da ausência de pagamento de verbas rescisórias.

O douto juízo a quo julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral decorrente da reversão da justa causa aplicada ao obreiro e da ausência de pagamento de verbas rescisórias.

Irresignado, o reclamante busca a reforma da sentença ao argumento de que foi revertida a justa causa aplicada injustamente, bem como essa penalidade aplicada lhe acarretou diversas consequências negativas e prejudiciais, pois não recebeu as verbas rescisórias e FGTS+40%, além de não se habilitar no segurodesemprego.

Examino.

O dano moral corresponde a toda dor psicológica ou física injustamente provocada em uma pessoa. Ele não afeta os bens patrimoniais propriamente ditos, mas sim, os bens de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem.

O dano moral constituiu na violação aos direitos da personalidade adstritos a direitos fundamentais consagrados na Constituição, elevado ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5º, V e X).

Também o Código Civil de 2002 acolheu expressamente o dano moral quando estabeleceu no artigo 186 :"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", e de forma implícita nos artigos 953 e 954 do mesmo Codex.

Mas para caracterizar o dano moral é necessária a presença dos elementos: o dano, a conduta dolosa ou culposa da agente e o nexo de causalidade, sendo que a ausência de qualquer um destes elementos exclui a responsabilidade civil.

Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, cabia ao reclamante demonstrar os requisitos comprovar os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, nos termos dos artigos 818 da CLT, 373, inciso I do CPC e 927 do CC. Todavia, analisando as provas dos autos, não observo o alegado ato ilícito praticado pela reclamada.

Registro, por pertinente, que o ato lesivo do empregador, capaz de render ensejo à indenização perseguida, precisa ser cabalmente comprovado, não tendo o autor, na espécie, se desvencilhado de tal ônus.

No caso dos autos, muito embora tenha sido revertida a justa causa aplicada, não restou demonstrado que a reclamada propagou essa aplicação de penalidade no ambiente de trabalho, mas apenas se

utilizou do seu regular direito de demitir o reclamante por justa

causa.

Cumpre ressaltar que a dispensa é circunstância inerente da condição de empregado a que, o reclamante, estava submetido. Ou seja, não traz, por si só, quando exercido dentro da normalidade, como no caso, qualquer lesão aos direitos da personalidade do empregado.

O fato de haver rescisão contratual por justa causa com base na quebra de fidúcia, ainda que afastada na esfera Judicial, não configura ato ilícito por parte da reclamada.

Com efeito, ainda que tenha ficado caracterizada a ausência de pagamento de verbas rescisórias, referida conduta não dá ensejo, de pronto, a dano moral indenizável, uma vez que a resposta legal consiste na condenação do devedor ao cumprimento das obrigações inadimplidas, conforme ocorre nos presentes autos.

Se não bastasse, o reclamante não demonstrou, sequer alegou qualquer dano concreto em virtude do não pagamento das verbas rescisórias.

Ressalte-se que a indenização por dano moral não deve ser interpretada como um direito irrestrito, pois se impõe, para o seu cabimento e deferimento, a constatação da efetiva presença dos elementos aptos a ensejarem tal reparação, sob pena de banalização do instituto e, como consequência, a indesejada insegurança nas relações sociais.

Ademais, a matéria relativa ao dano moral vem gizada no art. , X, da Constituição Federal, e requer a ocorrência de violação à honra e imagem da pessoa, o que não se verifica no caso dos autos.

Assim, entendo que não foi comprovado eventual prejuízo no plano moral, de modo que não se configura hipótese capaz de amparar a reparação ora vindicada.

Por conseguinte, nego provimento.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES

Do Salário marginal. Da prescrição dos reflexos em FGTS.

O Juízo a quo reconheceu que a reclamada efetuada pagamento de salário"por fora", pelo que deferiu a integração do valor de R$ 330,00 na remuneração obreira, com reflexos no aviso prévio, férias + 1/3, gratificação natalina, FGTS +40%, referente ao período de junho de 2016 a junho de 2018 (Id. 810d4f6, p. 9).

A reclamada pugna pela reforma, ao argumento de que o autor não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar que os valores pago a maior eram decorrentes de contraprestação (salário), bem como o valor pago a maior, por si só, não comprova salário extrafolha.

Por sua vez, o reclamante insurge quanto a limitação da condenação ao período de junho de 2016 a junho de 2018, ao asseverar que demonstrou que havia pagamento marginal de forma regular e que os holerites são inservíveis como meio probatório, pelo que o salário" por fora "reconhecido deve ser estendido a todo período imprescrito do vínculo, ante ausência de prova documental válida, de modo a atrair a veracidade à remuneração informada na exordial.

Assevera, ainda, em sendo reconhecido o salário marginal durante toda a contratualidade, que"o extrato de FGTS anexado pela ré não contempla o valor marginal reconhecido no Juízo singular, é coerente e justo que a condenação albergue as diferenças pleiteadas na inicial, durante todo o período contratual -considerando, por óbvio, a prescrição relativa ao FGTS¹. Dessarte, considerando a injustiça da decisão primeva, merece reforma para que sejam deferidas as diferenças de FGTS relativas ao valor não contabilizado, por todo o período contratual (...) ¹In casu é trintenária, pois a ofensa ao direito do autor teve início antes da alteração jurisprudencial quanto ao tema, portanto não se aplica a prescrição de 05 anos, mas deve-se, a teor do que orienta a Súmula 362 do C. TST"(Id. 6d8f298, p. 10).

Examino.

Na petição inicial, o autor narrou que sempre recebeu salário marginal no valor médio de R$ 338,30, o qual era depositado em sua conta corrente juntamente com o salário líquido (Id. d63d272, p. 8).

A reclamada, em contestação, afirma que o autor não recebia salário por fora. Aduz que eventual valor pago a maior refere-se ao pagamento de diárias e indenização por despesas realizadas, posto que" os empregados constantemente viajam, realizando despesas, as quais são adiantadas em holerite "(Id. ab11fa3, p. 4).

Pois bem.

A comprovação de pagamento de salários deve ser realizada por meio de recibos, nos termos do art. 464 da CLT. Assim, o ônus probatório quanto à ocorrência de pagamento de salário em valores não registrados nos contracheques incumbe à parte autora, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 818 da CLT e do art. 373, I, do CPC.

Da análise da prova documental, verifica-se nos extratos bancários que os valores creditados na conta do autor a título de salário são superiores àqueles discriminados em seus contracheques. Cito, como exemplo, o holerite do mês março/2018 que registra salário líquido de R$ 854,21 (Id. 4ed6a93, p. 1), porém foi creditado em sua conta bancária o importe de R$ 1.194,94 em 06.04.2018.

Ressalto que não prospera a tese da defesa de que os valores pagos a maior eram referentes a diárias e despesas de viagens, visto que a testemunha apresentada pela reclamada, Sra. Lairce Albues Brasil, disse" que o mecânico que trabalha fora de Cuiabá ganha diária, mas o Reclamante não executava O.S. fora de Cuiabá "(Id. 6facc8b, p. 2).

Nesse contexto, resta devidamente comprovado nos autos o pagamento do salário marginal, pelo que o reclamante faz jus à integração dessa importância à sua remuneração e a retificação da CTPS.

No que tange à limitação da condenação, entendo que assiste razão ao obreiro, posto que resta robustamente comprovado nos autos a prática da reclamada de pagamento de salário marginal.

De modo que demonstrada a prática ilegal de pagamento marginal, posto que os valores constantes nos holerites não eram os efetivamente pagos, tem-se que era encargo da demandada apresentar os comprovantes de ordem bancária em conjunto com os contracheques para se imprimir credibilidade a tais documentos, porém deste encargo não se desvencilhou, pelo que se deve determinar a integração do valor pago" por fora "na remuneração do obreiro por todo o vínculo empregatício, respeitada a prescrição, sob pena de criar óbice ao direito do empregado .

Quanto à prescrição dos reflexos em FGTS, esclareço que no julgamento do ARE 709.212, pelo qual se invalidou a prescrição trintenária do FGTS, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão, conferindo-lhe efeitos ex nunc partir de 13/11/2014, conforme já se manifestou o colendo TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DE JUSTIÇA DO TRABALHO. 2. PRESCRIÇÃO. FGTS. SÚMULA 362/TST. DECISÃO DO STF NO ARE 709212: MODULAÇÃO DE EFEITOS, PELA PRÓPRIA CORTE MÁXIMA, COM EFICÁCIA EX NUNC, DESDE 13.11.2014. 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. SÚMULA

363/TST. 4. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR - 1609-12.2013.5.22.0103, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015).

Pela pertinência, extraio trecho do julgado:

Em relação ao tema"prescrição - FGTS", esclareça-se que a recente decisão do STF, no ARE 709212, julgado em 13.11.2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em favor do lapso meramente quinquenal,foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos antigos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, à sua decisão prolatada em 13.11.2014, efeitos ex nunc, conforme se lê em"Certidão de Acompanhamento Processual"emitida pelo próprio sítio virtual do STF:

"Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que ressalvam o 'privilégio do FGTS à prescrição trintenária, haja vista violarem o disposto no art. , XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitosex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014."(destaques no original).

Inclusive, houve alteração da redação da Súmula nº 362 do TST, em face do teor da referida decisão do Pretório Excelso, conforme transcrição a seguir:

FGTS.PRESCRIÇÃO (nova redação) -Res. 198/2015, republicada em razão de erro material-DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

No caso em apreço, vejo que o contrato de trabalho vigeu de 1º/10/2003 a 05/05/2018. Desse modo, para o FGTS devido a partir de 13/11/2014, não há dúvidas quanto à aplicação da prescrição quinquenal, nos termos do item I da Súmula nº 362 do TST, a qual não se consumou, visto que a ação foi ajuizada em 24/05/2018.

Concernente ao FGTS devido da admissão até 12/11/2014, vejo que a prescrição estava em curso, atraindo a regra de transição do item II da Súmula nº 362 do TST.

Dessarte, considerando que ao ser proferida a decisão do STF havia transcorrido apenas 11 anos do lapso prescricional trintenário, deve igualmente ser observada a prescrição quinquenal aos depósitos de FGTS posteriores a 13/11/2014, posto que consumarse-ia primeiro, a saber, em 13/11/2019.

Assim já se manifestou esta Corte:

FGTS. PRESCRIÇÃO. LESÕES ANTERIORES AO JULGAMENTO, PELO STF, DO ARE 709212. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 362, ITEM II, DO TST. Por muito tempo, os tribunais superiores brasileiros e, de modo especial, o TST e o STJ, defenderam o prazo prescricional trintenário para a cobrança das contribuições relativas ao FGTS, nos termos prescritos pelo art. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/90 c/c art. 55 do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS). Nada obstante, em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, sob o fundamento de que estariam em desacordo com o disposto no art. , XXIX, da CF, que estabelece o prazo quinquenal para a prescrição dos créditos trabalhistas. Por imperativo de segurança jurídica, atribuiu efeitos ex nunc à decisão, de modo que o novo entendimento deve ser aplicado, sem ressalvas, tão somente às lesões/pretensões surgidas após o julgamento (13.11.2014). Em relação às lesões anteriores, o pretório excelso fixou uma regra de transição. Para esses casos, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13.11.2014. No caso concreto, as lesões ao direito obreiro ocorreram a partir de 2007, atraindo a aplicação do disposto no item II da Súmula n. 362 do TST. Dito isto, conclui-se que as pretensões relativas ao FGTS estariam prescritas apenas em 13.11.2019, data em que primeiro se vence a contagem do prazo prescricional. Considerando a interposição da presente reclamatória em 09.06.2015, não se há

falar em prescrição. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000688-

61.2015.5.23.0004 RO; Data de Publicação: 10/06/2016; Órgão Julgador: Tribunal Pleno-PJe; Relator: EDSON BUENO DE SOUZA)

Dessa forma, a prescrição a ser aplicada é a quinquenal.

Por conseguinte, nego provimento ao apelo da reclamada e dou parcial provimento ao apelo do reclamante para determinar a integração do salário marginal, no valor de R$ 330,00 reconhecido na origem, na remuneração do obreiro por todo o vínculo empregatício, com reflexos no aviso prévio, férias + 1/3, gratificação natalina, FGTS +40%, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, do recurso ordinário da reclamada e das contrarrazões apresentadas pelo autor; e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a dobra de férias referente ao período aquisitivo de 2013/2014; dou parcial provimento ao apelo do reclamante, para ao reformar a r. sentença recorrida, determinar a integração do salário marginal, no valor de R$ 330,00 reconhecido na origem, na remuneração do obreiro por todo o vínculo empregatício, com reflexos no aviso prévio, férias + 1/3, gratificação natalina, FGTS +40%, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal e para determinar que os honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada devem ser calculados somente sobre os pedidos que foram julgados totalmente improcedentes; mantida a sentença em seus demais termos, conforme a fundamentação.

Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integramno para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas.

ACÓRDÃO ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 37ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante, do recurso ordinário da reclamada e das contrarrazões apresentadas pelo autor; e, no mérito, dar parcial

provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a dobra de férias referente ao período aquisitivo de 2013/2014; e dar parcial provimento ao apelo do reclamante, para ao reformar a r. sentença recorrida, determinar a integração do salário marginal, no valor de R$ 330,00 reconhecido na origem, na remuneração do obreiro por todo o vínculo empregatício, com reflexos no aviso prévio, férias + 1/3, gratificação natalina, FGTS +40%, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Nicanor Fávero e Beatriz Theodoro. DECIDIU , ainda, por maioria, determinar que os honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada devem ser calculados somente sobre os pedidos que foram julgados totalmente improcedentes, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelo Desembargador Nicanor Fávero. Vencida a Desembargadora Beatriz Theodoro, que não provia o recurso da parte autora, no particular. Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integram-no para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas .

Obs.: Ausente o Exmo. Desembargador Roberto Benatar, em gozo de férias regulamentares. A Exma. Desembargadora Beatriz Theodoro presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 06 de novembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

João Carlos Ribeiro de Souza

Desembargador Relator

DECLARAÇÕES DE VOTO

Voto do (a) Des (a). MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES / Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro

DECLARAÇÃO DE VOTO - BEATRIZ THEODORO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Divirjo do entendimento expressado pelo nobre Relator, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo autor.

Acerca da advocacia dispõe a Constituição Federal:

"Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.".

No âmbito do processo do trabalho, superando o vetusto entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas n. 219 e 329 do TST, a novel Lei n. 13.467/2017 dispôs acerca dos honorários sucumbenciais da seguinte forma:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5%

(cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.".

Dessarte, a sucumbência parcial decorre da ausência de completa simetria entre o que foi pedido e o que foi deferido no bojo da sentença.

Vale dizer, existe sucumbência parcial de determinado pedido (v.g horas extras) não foi integralmente acolhido, sendo despiciendo, pois, analisar a totalidade do rol dos pleitos formulados.

Não é outro o entendimento do Excelso STF, que deixou assentado que a imposição de um" teto "ao pagamento de determinada parcela perquirida pela parte, em patamar inferior ao pretendido, desagua no reconhecimento da sucumbência recíproca, senão veja-

se:

"(...) 2. A parcial acolhida da pretensão deduzida pelo agravante deveria refletir na distribuição do ônus da sucumbência arbitrada na origem. 3. Agravo regimental parcialmente provido, para reconhecer, no caso, a sucumbência recíproca. (RE 141796 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 15-05-2012 PUBLIC 16-05-2012)"(in www.stf.jus.br).

Nesta linha de ideias preleciona abalizada doutrina :

" (...) o princípio da razoabilidade reza que tanto é vencido em parte quem não ganhou parte do que pediu, quanto é vencedor em parte quem não foi condenado no todo pedido "(NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015, fls. 430.)

Nem se diga que o apontamento da quantidade de horas extras exige operações matemáticas sobremaneira complexas, mas antes, como bem consignou o magistrado de origem, decorre de simples cálculos.

Neste diapasão, não vislumbro ofensa à ordem jurídica, mormente porquanto a"fragilidade do trabalhador", consubstanciada em sua hipossuficiência, não é, per se, motivo robusto o suficiente para retirar a eficácia dos ônus processuais estabelecidos no bojo da Lei, a qual se encontra, presumivelmente, em consonância com o ordenamento constitucional.

A bem da verdade, vozes respeitáveis enxergam no referido dispositivo uma alvissareira e há muito esperada novidade:

"O parágrafo é oportuno. Há muito apregoamos a sucumbência recíproca. Esse procedimento vai moralizar costumes e as petições iniciais, desacoroçoando o acúmulo de excesso de pedidos com o objetivo único de locupletar-se com a revelia ou para forçar um acordo polpudo."(OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Reforma trabalhista - comentários à Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017 -vigência em 11.11.2017. 2. ed. - São Paulo: LTr, 2018, fls. 109).

Dessarte, o afastamento da vigência do inteiro teor do art. 791-A, § 3º, da CLT, não pode se dar de maneira tácita, sob pena de menoscabamento da cláusula de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF/88.

Diante do exposto, voto pelo não provimento do recurso da parte autora no particular, para manter, na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo obreiro, a diferença entre os valores pleiteados na inicial e aqueles deferidos pelo juízo.

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho

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