Andamento do Processo n. 0000160-76.2019.5.23.0007 - RORSum - 23/01/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº RORSum-0000160-76.2019.5.23.0007

Relator JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

RECORRENTE MICHELE BRANDAO DA SILVA

ADVOGADO EDSON ANTONIO CARLOS (OAB: 20710/MT)

RECORRENTE LOJAS RIACHUELO SA ADVOGADO GUSTAVO PARDO SALATA NAHSAN (OAB: 11867-A/MT)

ADVOGADO OSVALDO DE MEIROZ GRILO JUNIOR (OAB: 2738/RN)

RECORRIDO LOJAS RIACHUELO SA ADVOGADO GUSTAVO PARDO SALATA NAHSAN (OAB: 11867-A/MT)

ADVOGADO OSVALDO DE MEIROZ GRILO JUNIOR (OAB: 2738/RN)

RECORRIDO MICHELE BRANDAO DA SILVA

ADVOGADO EDSON ANTONIO CARLOS (OAB: 20710/MT)

TERCEIRO João Lício Barralho

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- LOJAS RIACHUELO SA PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000160-76.2019.5.23.0007 (RORSum)

RECORRENTE: MICHELE BRANDAO DA SILVA, LOJAS RIACHUELO SA RECORRIDO: MICHELE BRANDAO DA SILVA, LOJAS RIACHUELO SA

RELATOR: JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 852-I, "caput", da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, do recurso ordinário da reclamante e das contrarrazões apresentadas pelas partes, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Da reversão da justa causa para dispensa imotivada

A reclamada insurge-se contra a reversão da justa causa em dispensa imotivada e quanto à condenação ao pagamento das verbas rescisórias. Alega que a autora cometeu falta grave a ensejar a aplicação da justa causa, qual seja ato de mau procedimento, "por ter violado os procedimentos operacionais da empresa Reclamada no que concerne a abordagem indevida, ofendendo a imagem do cliente" (Id. 736b449, p. 3).

Assevera que a autora abordou o cliente fora do estabelecimento da reclamada e que essa conduta é vedada pelos procedimentos operacionais da empresa.

Argumenta que "a abordagem deverá ocorrer se, e somente se, alguma atitude suspeita for identificada e confirmada, ou seja, com a convicção do fato" (Id. 736b449, p. 4).

Enfatiza que "a Recorrida sem a confirmação do furto abordou o cliente fora do estabelecimento da empresa recorrente, violando o Procedimento operacional padrão. A abordagem ocorreu muito além dos limites permitidos pelo procedimento e sem qualquer autorização do Gerente ou Supervisor" (Id. 736b449, p. 4-5).

Aduz que a justa causa aplicada deve ser mantida, em face da falta grave praticada pela reclamante, qual seja desrespeito às normas da empresa.

Examinemos a matéria.

A reclamante narra, na exordial, que foi contratada pela reclamada, em 11.11.2014, para exercer a função de Fiscal de Loja, e que foi dispensada por justa causa em 22.02.2019.

A autora discorda da aplicação da justa causa, ao argumento de que não cometeu nenhum ato desabonador de sua conduta profissional, bem como aduz que o procedimento por ela adotado, abordagem de cliente por suspeitar de furto, está de acordo com os procedimentos adotados pela reclamada e praticado durante todo o contrato de trabalho.

Ao contestar, a reclamada, defende a dispensa motivada da reclamante, por ter violado os procedimentos operacionais da empresa no que concerne à abordagem de cliente com atitudes suspeitas, o que veio por ofender a imagem do cliente, o que inviabiliza a continuidade do vínculo laboral.

Pois bem.

Incumbe ao empregador o ônus da prova da falta grave capaz de ensejar a dispensa por justa causa (art. 818, da CLT, c/c art. 373, II, do CPC), em face do princípio jurídico da presunção da inocência do acusado, além do princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se presume que o empregado é dispensado injustamente.

A justa causa, trata-se da punição mais severa existente no Direito do Trabalho, sendo enfocada por diversos preceitos celetistas.

Devido às graves consequências que acarreta, deve ser cabalmente comprovada por aquele que a alega, somente se cogitando de sua licitude, em geral, quando observados os parâmetros como a culpa do empregado, a gravidade da falta, a imediatidade da punição, a gradação pedagógica de penas, a proporcionalidade e os efeitos danosos suportados pelo empregador.

Portanto, afirmando o empregador a dispensa por justa causa, e sendo a alegação refutada pelo empregado, compete ao primeiro o ônus probandiquanto à prática de falta grave por parte do obreiro, capaz de tornar impraticável a continuidade do vínculo de emprego, com a quebra definitiva da fidúcia que deve nortear o liame empregatício.

No presente caso, a falta imputada, pela reclamada, à reclamante é ato previsto no art. 482, alínea b, da CLT, que prevê:

"Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...)

b) incontinência de conduta ou mau procedimento ; (...) (grifo nosso).

A reclamada juntou, aos autos, comunicado de rescisão por justa causa (Id. 8be95a4), Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho -TRCT (Id. 01a148a), Relatório de Auditoria (Id. 2e46592), Boletim de Ocorrência (Id. f826316), entre outros documentos rescisórios.

A autora apresentou impugnação aos documentos apresentados pela reclamada (Id. a8e029b), argumentou que o Relatório de Auditoria (Id. 2e46592) foi produzido de forma unilateral e é totalmente estranho à relação empregatícia e que o Boletim de Ocorrência (Id. f826316) trata-se de documento registrado pelo cliente da reclamada que se sentiu ofendido com o procedimento de abordagem adotado pela empresa.

Passo à análise da prova oral.

A primeira testemunha apresentada pela reclamada, Sra. Gesiane Guimarães de Oliveira, declarou que:

(...) que a depoente não era supervisora direta da autora; que a autora era subordinada diretamente ao gerente; que quando havia

uma" situação "a depoente podia se reportar à autora; que a autora abordou um cliente fora da loja n dia 18.02.2019; que essa conduta foi incorreta por parte da autora; que quando há suspeita de furto/roubo; que o monitoramento informa ao supervisor ou ao gerente, os quais fazem a verificação das imagens para decidir sobre a abordagem do cliente; que é o próprio monitor que faz a abordagem do cliente, após permissão do gerente ou supervisor; que a autora teve conduta incorreta, porque abordou o cliente fora da loja sem autorização do supervisor ou do gerente ; que a autora entrou contato com o setor de monitoramento para que o cliente fosse monitorado; que o setor do monitoramento não passou nenhuma orientação para a autora; que o sr. Evandro estava no setor de monitoramento; que quando a depoente presenciou os fatos, a polícia já estava na loja, chamada pelo cliente; que foram à delegacia; que a função de fiscal de loja é para inibir furto e cuidar do patrimônio; que no dia a dia ficam andando pela loja, e quando há suspeita passa para o setor de monitoramento; que não é papel do fiscal abordar o cliente; que não sabe a forma de abordagem da autora quanto ao cliente; que a abordagem ocorreu na parte de fora da loja; que foram para a delegacia: a autora, o cliente, os policiais, o Evandro; que a depoente falou com o cliente, o qual estava bastante exaltado e não quis conversar com o pessoal da loja; que é decisão da gerente ou supervisor para abordagem ; que é feita a análise das imagens antes da abordagem; que é levado em consideração o produto furtado para" valer a pena ou não "a abordagem; que somente quando tem certeza faz a abordagem e vale a pena; que não é comum furtos na loja e abordagem; que raramente ocorrem abordagem na loja, que não é frequente; que há treinamento para abordagem; que na área de fiscalização há reciclagem, a cada seis meses; que há uma semana antes do fato a autora participou de uma reciclagem; que os colaboradores são" muito orientados "quanto a fazer ou não a abordagem, levando em conta o valor do produto, para não criar um constrangimento desnecessário; que não sabe dizer quanto tempo passou, quando a autora solicitou ao monitoramento até a abordagem; que melhor esclarecendo, talvez foi entre 10/15min; que quando a autora fez a abordagem o sr. Evandro estava no setor de monitoramento; que o procedimento da ré é voltar as imagens do setor do monitoramento para ver a necessidade ou não de fazer a abordagem; que já presenciou na Loja do Shopping Três Américas uma abordagem" (Id. 4988fe9, p. 1-2) (grifo nosso).

A segunda testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Evandro Silva Mendonça, funcionário que a autora alega que deu a ordem para a abordagem ao cliente, declarou que:

"que labora como monitor de loja há três anos; que acredita que a autora foi dispensa em razão de uma abordagem sem autorização; que o depoente já estava monitorando no vídeo quando ocorreu a abordagem; que a autora passou para o setor de monitoramento que o cliente pegou um quite de cueca e subiu para o setor feminino e autora não tinha certeza se o cliente havia devolvido o produto, pois estava atendo um cliente; que o depoente monitorou o cliente por 13segundos e verificou que o cliente não portava nenhum objeto quando saiu da loja; que o depoente não chamou supervisor ou gerente para verificar as imagens ; que na câmera três o depoente estava com o produto na mão; que nas câmeras seguintes o cliente não estava mais com o produto nas mãos; que a função do depoente e ver as imagens e passar para o supervisou ou gerente para saber se há ou não a abordagem ; que as tentativas de furtos ocorriam mais na parte da manhã; que a autora faz ronda na loja e também monitoramento de vídeo, que há um rodízio de funções; que a função do fiscal de loja é cuidar do patrimônio e as vezes atende o cliente, quando este aborda o fiscal solicitando informação; que já houve uma situação em que a autora estava fazendo um monitoramento via vídeo e solicitou ao depoente que fizesse uma abordagem de uma senhora que havia comprado um produto (...) que a abordagem fora da loja não é permitido; (...) que quem autoriza a abordagem é o supervisor; que quando tem certeza, o depoente também pode autorizar a abordagem; que os supervisores e gerente ficam sempre próximo do Setor de Monitoramento ; que passam a fazer o monitoramento do cliente até o caixa, se sobem no piso de cima, também acompanham; que somente fazem a abordagem quando tem certeza do furto; que no caso em questão, se o cliente estivesse com o produto na mão, não seria feita a abordagem, pois se presume que haverá o pagamento; que no treinamento da auditoria foi passado a orientação para não abordar fora da loja" (Id. 4988fe9, p. 2-3).

A primeira testemunha apresentada pela reclamante, Sr. João Lício Borralho, disse que:

"que trabalha na ré desde 05.02.2019, na função de monitor de loja (fiscal); que quando iniciou na ré fez um treinamento em fevereiro para abordagem de cliente; que o treinamento foi ministrado pelo líder; que o curso tratou de questão relacionada a furto; que no caso de suspeita de furto, o pessoal do monitoramento na hipótese de suspeita passa para os fiscais; que são os líderes que decidem na hipótese de abordagem; que o fato narrado na inicial ocorreu pela manhã e o depoente não presenciou ; que após

iniciar o labor no dia do fato, o líder do depoente, sr. Valdeir, disse ao depoente o ocorrido, inclusive que o pessoal tinha ido à delegacia; que não conversou com a autora sobre o fato; que no treinamento foi dito que é possível fazer a abordagem logo na saída da loja; que não há proibição de fazer a abordagem nessa situação, porque aí tem certeza do suposto furto (...): que ocorreu treinamento antes e depois do fato do furto narrado nos autos; que o depoente já presenciou situação de abordagem fora da loja; que o fiscal Jorge já abordou cliente fora da loja tentando recuperar o objeto furtado ; que nas portas de saída da ré há sensores de produto, como por exemplo para roupas e sapatos; que no quite de cuecas há sensor antifurto; que já presenciou situação de cliente tentando arrancar o sensor de produto; que depois do fato relacionado à autora, o líder do depoente fez reunião informando que a autora foi dispensada por justa causa, bem como explicando a conduta da autora e o que esta fez de errado na abordagem; (...) que não presenciou o fato da abordagem fora da loja, porque estava no subsolo; que o sr. Jorge passou no rádio sobre a abordagem do cliente fora da loja, para tentar recuperar a peça (Id. 4988fe9, p. 4).

A segunda testemunha apresentada pela reclamante. Sra. Vancléia Rodrigues do Amaral, declarou que:

(...) que laborou na ré de 14.11.2017 a 19.03.2019, na função de assistente de vendas; que laborou na Loja do Centro (Getúlio Vargas); que no dia do fato, a depoente estava na loja; que há um sistema de rádio com o pessoal da tv/monitoramento; que somente quem está perto da entrada da loja usa o sistema de rádio; que ouviu a conversa de rádio no dia do fato; que a depoente também ficava com o rádio; que todos tem acesso ao conteúdo do rádio, quem porta; que o Evandro pediu à autora para abordar o cliente, sobre a tentativa de furto ; que a autora ficou acompanhando o cliente; que reperguntado, o sr. Evandro pediu à autora para fazer a abordagem do cliente, porque o cliente havia furtado um produto; que a iniciativa de abordagem partiu do sr. Evandro ; Às perguntas formuladas pelo (a) patrono (a) do (a) reclamante respondeu: que a depoente usava o rádio para auxiliar; que não ficava procurando suspeitos; que se visse algo suspeito, reportava; que a função da depoente era de vendas. Às perguntas formuladas pelo (a) patrono (a) da reclamada respondeu: que no momento em que ouviu a suspeita de furto, a depoente estava no provador masculino, atendendo aos clientes que entravam no provador (que fica no piso masculino - 1º piso); que o fato ocorreu no piso masculino; que o cliente do video saiu pelo piso masculino" (Id. 4988fe9, p. 5).

Da análise dos depoimentos, verifica-se que havia na reclamada procedimento de abordagem de clientes em caso de suspeita de furtos. Quanto à vedação de abordagem fora do estabelecimento da reclamada, entendo que a prova resta dividida pois a testemunha apresentada pela reclamante, Sr. João Lício Borralho disse "que o fiscal Jorge já abordou cliente fora da loja tentando recuperar o objeto furtado; (...) que o sr. Jorge passou no rádio sobre a abordagem do cliente fora da loja, para tentar recuperar a peça" (Id. 4988fe9, p. 4), já a segunda testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Evandro Silva Mendonça declarou "que a abordagem fora da loja não é permitido"(Id. 4988fe9, p. 3). Dessa forma, entendo que a reclamada não comprovou que uma abordagem fora do estabelecimento da reclamada era proibida.

Extrai-se, ainda, do acervo probatório que havia na reclamada um sistema de comunicação dos funcionários por meio de rádio para fins de monitoramento com o intuito de evitar furtos, de modo que a segunda testemunha apresentada pela reclamante. Sra. Vancléia Rodrigues do Amaral, que utilizava este sistema de rádio no dia da ocorrência dos fatos, foi esclarecedora ao declarar "que ouviu a conversa de rádio no dia do fato; que a depoente também ficava com o rádio; que todos tem acesso ao conteúdo do rádio, quem porta; que o Evandro pediu à autora para abordar o cliente, sobre a tentativa de furto ; que a autora ficou acompanhando o cliente; que reperguntado, o sr. Evandro pediu à autora para fazer a abordagem do cliente, porque o cliente havia furtado um produto; que a iniciativa de abordagem partiu do sr. Evandro" (Id. 4988fe9, p. 5).

Ressalto, ainda, que o Sr. Evandro Silva Mendonça, ao depor, disse

"que quando tem certeza, o depoente também pode autorizar a abordagem" (Id. 4988fe9, p. 3).

Assim, da análise do conjunto fático probatório, resta evidente que a autora realizou a abordagem ao cliente conforme orientação/autorização do Sr. Evandro Silva Mendonça, realizando procedimento que era adotado pela reclamada, pelo que entendo que não resta provado nos autos que a autora desrespeitou as normas da empresa, de modo a configurar ato de mau procedimento, apto a ensejar a aplicação da penalidade máxima, de dispensa por justa causa.

Em sendo assim, compartilho do entendimento adotado pelo juízo de origem de afastar a dispensa por justa causa e condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias próprias da

dispensa imotivada.

Destarte, nego provimento ao apelo.

Da multa do artigo 477, § 8º, da CLT

O d. Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT, por entender que o fato de a justa causa ter sido revertida em Juízo não afasta a penalidade em questão, pois a única exceção prevista em lei é a hipótese de o empregado dar causa à mora, o que não se aplica ao presente

caso.

A reclamada insurge-se quanto à decisão, alegando que o TRCT da obreira deu zerado, pelo que não havia valor a ser pago quando da rescisão, de modo que improcedente a multa moratória.

Assevera que a reversão da justa causa na esfera judicial não induz à mora da demandada.

Examino.

A multa de que trata o art. 477, § 8º, da CLT é cabível quando o empregador, ao rescindir o contrato de trabalho, deixa de quitar as parcelas rescisórias nos prazos expressamente estipulados no § 6º do referido preceito de lei.

O seu fato gerador, portanto, é a inadimplência na quitação das verbas rescisórias, e as sanções previstas relacionam-se à pontualidade no pagamento, e não à forma de dissolução do contrato de trabalho.

Assim, somente quando o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias é que não será devida a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Todavia, não se pode olvidar que a cominação da multa prevista no § 8ª daquele dispositivo legal alude ao pagamento e não à homologação da rescisão, tendo como requisito a existência de mora na quitação das verbas rescisórias, o que não se verificou, já que o TRCT se encontrava zerado (Id. 01a148a).

Logo, ainda que modificada a modalidade rescisória judicialmente, ou, ainda, que ocorreram descontos indevidos, a reclamada, à época do pagamento, entendeu que não havia parcelas rescisórias a serem quitadas, em plena conformidade com a tese defendida nestes autos, a qual, embora não acolhida, não enseja a incidência da penalidade em comento.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal, conforme ementas a seguir transcritas:

"(...) MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º DA CLT. TRCT COM SALDO ZERADO. DESCABIMENTO. A multa estatuída no art. 477, § 8º, da CLT só tem cabimento no caso de inobservância dos prazos insertos no § 6º do referido artigo, quando do pagamento das verbas rescisórias. Considerando que na presente hipótese o TRCT apresenta saldo zero, não se pode imputar à ré mora no pagamento a ensejar a aventada multa. Desta feita, se torna irrelevante que o termo de rescisão do contrato de trabalho não conste informação acerca da data em que foi assinado. Apelo do

autor ao qual se nega provimento." (TRT da 23.ª Região; Processo:

0000581-29.2014.5.23.0076 RO; Data: 30/07/2015; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES).

"RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INDEVIDA. É devida a multa prevista no art. 477, parágrafo 8º, quando desrespeitados os prazos previstos no parágrafo 6º, alínea a e b do referido dispositivo, ou seja, até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou até o décimo dia contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização deste ou dispensa de seu cumprimento. Tendo em vista ter sido zerado o saldo do TRCT, não existiam à época verbas rescisórias inadimplidas. Não obstante as férias vencidas sejam devidas, tal parcela foi deferida somente nesta instância. Assim, indevida a referida multa. Dá-se provimento ao recurso no particular. Recurso Ordinário da Autora ao qual se dá parcial provimento e Recurso Ordinário da Ré ao qual se dá provimento."

(TRT da 23.ª Região; Processo: 0000508-69.2013.5.23.0051 RO; Data: 07/04/2014; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: MARIA BERENICE CARVALHO CASTRO SOUZA).

Ante o exposto, dou provimento ao apelo para excluir a multa do art. 477, § 8º da CLT.

Dou provimento

Dos juros e da correção monetária

O d. Juízo de origem determinou a aplicação da taxa IPCA-E para a correção e atualização monetária a partir da data de 25.03.2015, já no período anterior a aplicação da TR (Id. aec04e7, p. 8).

A reclamada insurge-se quanto a essa decisão, ao argumento de que não deve ser aplicado o IPCA-E como índice de atualização das parcelas eventualmente deferidas na ação, devendo ser aplicada a TR nos termos do artigo 39, da Lei 8.177/91, e em consonância com a decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal que suspendeu a aplicação dos índices do IPCA-E, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 22.2012.

Quanto aos juros de mora sustenta que "devem ser calculados à base de 1% ao mês, de forma simples, nos termos do artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, nos moldes da Súmula 200 do C. TST" (Id. 736b449, p. 14).

Examino.

Inicialmente, esclareço que quanto aos juros de mora não há o que prover, posto que o Juízo a quo assim determinou:

"Deverá, ainda, observar os juros de mora simples, pro rata die, de 1% (um por cento) ao mês, contados da data do ajuizamento da ação e incidentes sobre as parcelas já corrigidas monetariamente, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei n. 8.177/91, do art. 883 da CLT e da Súmula n. 200 do TST , observando-se seu propósito meramente indenizatório (OJ n. 400, SDI-1, TST). Frise-se que os juros de mora incidem sobre o valor bruto da condenação corrigido monetariamente, observada a dedução prévia dos valores relativos às contribuições previdenciárias, conforme previsão da Súmula n. 11 do TRT-23" (Id. aec04e7, p. 8) (grifo nosso).

Pois bem.

De início, mister registrar que o Pleno do C. TST, no julgamento do processo ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91 e, consequentemente, determinou a adoção do índice IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas.

Ao apreciar os embargos de declaração contra referido acórdão, o C. TST decidiu fixar a modulação dos efeitos da decisão, considerando o dia 26.03.2015 como o marco inicial para a aplicação do índice IPCA-E como fator de atualização.

O E. STF, em decisão liminar proferida nos autos da reclamação constitucional 22.012, havia suspendido os efeitos da decisão do C. TST, proferida nos autos da ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, de modo que as decisões judiciais que se sucederam, tanto neste Regional como no Colendo Tribunal Superior do Trabalho, foram no sentido de se manter a atualização monetária com a aplicação da TR, nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91, em face da liminar proferida pelo Min. Dias Tófoli.

Ocorre que referida liminar não mais subsiste, uma vez que o E. STF julgou improcedente a reclamação constitucional 22.012, em 05/12/2017, não havendo que falar, destarte, na suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo C. TST em relação à matéria.

Neste sentido trago julgado recente do C. TST:

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA RIO GRANDE ENERGIA S.A.. APELO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc

-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 5. No caso dos autos, a decisão do Tribunal Regional não obedeceu aos parâmetros da modulação fixados pelo

TST, porque determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/6/2009, e não do dia 25/3/2015. 6. É possível concluir, assim, pela existência de violação do art. 5.º, II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (ARR - 636-

25.2011.5.04.0751 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Neste sentido, aliás, este Tribunal decidiu recentemente na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000021-82.2018.5.23.0000, vejamos:

O Egrégio Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 9ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por maioria, admitir a presente arguição de inconstitucionalidade e, na 8ª Sessão que se seguiu, nesta data, no mérito, por unanimidade, decidiu acolher a arguição de inconstitucionalidade a que diz respeito este feito para declarar inconstitucional o § 7º do artigo 879 da CLT, o qual dispõe, em remissão à Lei n. 8.177/91, que a atualização dos créditos trabalhistas decorrentes da condenação judicial deve ser realizada pela Taxa Referencial (TR), de modo a, por arrastamento do quanto já decido pelo c. Tribunal Superior do Trabalho, na ArgInc n. 479-

60.2011.5.04.0231, seguir-lhe as balizas, quais sejam: adotar a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, tendo a data de 25 de março de 2015 como marco inicial para incidência (modulação de efeitos) , preservando-se as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB), salientandose, todavia, que, por disciplina judiciária, seja observado o quanto assentado pelo CSJT no Ofício Circular n. CSJT.GP.SG n.155/2018, de 11 de junho de 2018, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Bruno Weiler, Beatriz Theodoro, Edson Bueno, Tarcísio Valente, João Carlos, Roberto Benatar e Eliney Veloso.

Dessa forma, deve-se determinar a aplicação da TR para atualização monetária até 24.03.2015 e a aplicação do IPCA-E a partir de 25.03.2015.

Esclareço, ainda, que quanto à aplicação do art. 879, § 7º da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista), que prevê a aplicação da TR como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas, filio-me ao entendimento de que referido dispositivo é inaplicável, visto que reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91 que foi declaro inconstitucional pelo Tribunal Pleno do C. TST.

Pela pertinência, transcrevo parte do voto proferido pela Exma. Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, no julgamento do processo nº TST-AIRR-20643-35.2013.5.04.0406, que versa sobre o tema:

"(...) Entendo que o art. 897, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa com a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91 . Isso porque o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador.

Na hipótese do art. 879, § 7º, da CLT, não houve reversão legislativa da orientação jurisprudencial, tampouco inovação na ordem jurídica, porquanto mantida a disciplina legal vigente à época de sua edição, o que é ratificado pela opção do legislador em fazer remissão à Lei nº 8.177/91.

O entendimento não viola a cláusula de reserva de plenário, pois não se está reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 879, § 7º, da CLT, mas o seu esvaziamento normativo diante da remissão a dispositivo já declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno (...)" (grifo nosso).

Cito, ainda, no mesmo sentido julgados do C. TST:

(...) B) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO OPOSTOS PELO RECLAMADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Embora o § 7º do art. 879 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/17, estabeleça a TR, faz expressa alusão à Lei nº 8.177/91, a qual foi apreciada pelo Tribunal Pleno em sede de arguição de inconstitucionalidade e teve como fundamento precedente do STF de caráter vinculante, de modo que não há falar em limitação temporal do IPCA-E e em restabelecimento da TR como índice de correção . Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimento, sem efeito modificativo. (ED-ARR-1321-85.2013.5.09.0019, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 8/6/2018) (grifo nosso).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA

INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. TAXA REFERENCIAL - TR. INCIDÊNCIA RETROATIVA DO DISPOSTO NO ART. 879, § 7º, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. APLICABILIDADE. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de inequívoca violação de dispositivo da Constituição da República, nos moldes da Súmula nº 266 do TST. Na hipótese, o disposto no art. 879, § 7º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, única questão articulada no presente agravo, em nada altera a decisão do Plenário do TST que declarou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, com respaldo em decisão vinculante do STF Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-71300-

30.2005.5.02.0078, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 20/4/2018) (grifo nosso).

Dessa forma, considerando que o Juízo a quo determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária somente a partir de 25/03/2015, a r. sentença de origem não merece reparos, neste particular.

Nego provimento.

Dos honorários advocatícios sucumbenciais

O Juízo de origem condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, a reclamada na razão de 5% sobre o valor da condenação, já a reclamante na razão de 5% sobre o valor atribuído ao pedido de indenização por danos morais (R$ 5.000,00), em relação ao qual houve sucumbência da trabalhadora (Id. aec04e7, p. 7).

A reclamada pleiteia a exclusão dos honorários advocatícios sucumbenciais, por serem improcedentes todos os pleitos da autora, conforme alegado nas razões recursais.

Requer, ainda, a majoração do percentual dos honorários advocatícios devidos pela autora para o importe de 15%.

Examino.

Considerando que não houve provimento total do apelo da reclamada, deve ser mantida a condenação quanto aos honorários

advocatícios sucumbenciais a ser apurado sobre o valor da condenação.

Porém, ressalto que, por corolário, a reclamante resta sucumbente quanto ao pedido de aplicação de multa do artigo 477, § 8º, da CLT, ante o provimento do apelo da reclamada neste particular, pelo que os honorários sucumbenciais devidos pela obreira aos patronos da reclamada também devem ser calculados sobre essa parcela indeferida.

Por fim, no que toca ao percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela autora aos patronos da reclamada, o . qual foi deferido na razão de 5% sobre os pedidos julgados

improcedentes, entendo que os honorários sucumbenciais foram arbitrados em consonância com os critérios estabelecidos na legislação pertinente, pois condizente com o trabalho realizado pelo representante da reclamada, com a complexidade da causa e com os percentuais fixados por este Corte em ações semelhantes.

Por conseguinte, nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE

Da indenização por dano moral decorrente da reversão da justa

causa

O douto juízo indeferiu o pedido de indenização por dano moral decorrente da reversão da justa causa aplicada à obreira, por considerar que a autora não comprovou qualquer lesão a seus direitos da personalidade decorrente do não recebimento da totalidade das verbas rescisórias devidas e da não habilitação no programa do seguro-desemprego.

Irresignada, a reclamante busca a reforma da sentença ao argumento de que o dano restou caracterizado, posto que foi dispensada, de forma repentina, sem acesso as verbas rescisórias, aviso prévio devido de 42 dias e ao seguro desemprego, bem como sua dispensa por justa causa foi exposta de forma pública, visto que a demandada, em uma reunião, apresentou aos outros colaborados da empresa a modalidade rescisória aplicada à autora.

Examino.

O dano moral corresponde a toda dor psicológica ou física

injustamente provocada em uma pessoa. Ele não afeta os bens patrimoniais propriamente ditos, mas sim, os bens de foro íntimo da pessoa, como a honra, a liberdade, a intimidade e a imagem.

O dano moral constituiu na violação aos direitos da personalidade adstritos a direitos fundamentais consagrados na Constituição, elevado ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 5º, V e X).

Também o Código Civil de 2002 acolheu expressamente o dano moral quando estabeleceu no artigo 186 : "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", e de forma implícita nos artigos 953 e 954 do mesmo Codex.

Mas para caracterizar o dano moral é necessária a presença dos elementos: o dano, a conduta dolosa ou culposa da agente e o nexo de causalidade, sendo que a ausência de qualquer um destes elementos exclui a responsabilidade civil.

Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, cabia à reclamante demonstrar os requisitos comprovar os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, nos termos dos artigos 818 da CLT, 373, inciso I do CPC e 927 do CC. Todavia, analisando as provas dos autos, não observo o alegado ato ilícito praticado pela reclamada.

Registro, por pertinente, que o ato lesivo do empregador, capaz de render ensejo à indenização perseguida, precisa ser cabalmente comprovado, não tendo a autora, na espécie, se desvencilhado de tal ônus.

No caso dos autos, muito embora não tenha restado comprovado que a reclamante cometeu ato de mau procedimento, também não restou demonstrado que a reclamada propagou a notícia desse fato no ambiente de trabalho, mas apenas se utilizou do seu regular direito de demitir a reclamante por justa causa.

Cumpre ressaltar que a dispensa é circunstância inerente da condição de empregado a que, a reclamante, estava submetida. Ou seja, não traz, por si só, quando exercido dentro da normalidade, como no caso, qualquer lesão aos direitos da personalidade do empregado.

O fato de haver rescisão contratual por justa causa com base na quebra de fidúcia, ainda que afastada na esfera Judicial, não configura ato ilícito por parte da reclamada.

Assim, não restando comprovada qualquer conduta ilícita praticada pela reclamada causadora de dano moral à reclamante, não há que falar em indenização por dano moral.

Por conseguinte, nego provimento

Da impugnação aos cálculos

A reclamante impugna os cálculos de liquidação, ao argumento de que a Contadoria, ao calcular as verbas rescisórias e 13º salário, utilizou como base de cálculo apenas o salário base da reclamante, quando deveria ter utilizado a remuneração, de modo a incluir as parcelas variáveis.

Examino.

No que tange ao cálculo de liquidação, considerando a natureza eminentemente técnica do particular, diligenciou-se à Contadoria, que apresentou manifestação, nos autos, nos seguintes termos:

O calculista judicial que esta subscreve, em cumprimento à determinação contida no r. Despacho ID , vem à presença de Vossa Excelência manifestar-se nos seguintes termos:

1) Danos Morais:

Matéria de Direito, cabendo ao Juízo o parecer.

2) Das verbas variáveis:

Por erro também, não foi lançada todas as verbas variáveis que compõem a remuneração demostradas nos holerites, tais como Dsr sobre comissão, H.E 100% E Dsr sobre H.E, minorando o valor apurado .

3) Do 13º salário:

O 13º salário foi apurado incorretamente somente sobre a base 'média verbas variáveis' não somando também a remuneração, conforme determinado (Id. f7ad5f5, p. 1) (grifo nosso).

Assim, com base na manifestação da Contadoria, dou provimento

ao apelo para determinar que os cálculos sejam retificados.

Dou provimento.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, do recurso ordinário da reclamante e das contrarrazões apresentadas pelas partes; e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo da reclamada para excluir a multa do art. 477, § 8º da CLT; dou parcial provimento ao recurso da reclamante para determinar que os cálculos sejam retificados conforme manifestação da Contadoria; mantida a r. sentença em seus demais termos, por seus próprios fundamentos.

Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integramno para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas.

Certidão de Julgamento ISSO POSTO:

A Egrégia Segunda Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 37ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, do recurso ordinário da reclamante e das contrarrazões apresentadas pelas partes; e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo da reclamada para excluir a multa do art. 477, § 8º da CLT; dar parcial provimento ao recurso da reclamante para determinar que os cálculos sejam retificados conforme manifestação da Contadoria; nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pelos Desembargadores Nicanor Fávero e Beatriz Theodoro. Esse acórdão é proferido de forma líquida, de modo que os cálculos de liquidação anexos, elaborados pela Coordenadoria de Contadoria deste Tribunal, refletem o quantum debeatur e integram-no para todos os efeitos legais, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros ou multas .

Obs.: Ausente o Exmo. Desembargador Roberto Benatar, em gozo de férias regulamentares. A Exma. Desembargadora Beatriz Theodoro presidiu a sessão.

Sala de Sessões, quarta-feira, 06 de novembro de 2019.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

João Carlos Ribeiro de Souza

Desembargador Relator

DECLARAÇÕES DE VOTO

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