Andamento do Processo n. 0000596-72.2017.5.20.0012 - Rot - 24/01/2020 do TRT-20

Processo Nº ROT-0000596-72.2017.5.20.0012

Relator Thenisson Santana Dória

RECORRENTE FUNDACAO HOSPITALAR DE SAÚDE

RECORRENTE ESTADO DE SERGIPE

RECORRIDO JOSEFA GILVANEIDE DO NASCIMENTO RIBEIRO

ADVOGADO WILLIAM SOUZA ARAUJO(OAB: 8656/SE)

ADVOGADO ANDRE LUIS ALMEIDA TEIXEIRA(OAB: 8632/SE)

RECORRIDO ERIVANIA DOS SANTOS SILVA

ADVOGADO WILLIAM SOUZA ARAUJO(OAB: 8656/SE)

ADVOGADO ANDRE LUIS ALMEIDA TEIXEIRA(OAB: 8632/SE)

RECORRIDO ROSA MARIA SANTOS COSTA

ADVOGADO WILLIAM SOUZA ARAUJO(OAB: 8656/SE)

ADVOGADO ANDRE LUIS ALMEIDA TEIXEIRA(OAB: 8632/SE)

RECORRIDO ESTADO DE SERGIPE

RECORRIDO FUNDACAO HOSPITALAR DE SAÚDE

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- JOSEFA GILVANEIDE DO NASCIMENTO RIBEIRO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0000596-

72.2017.5.20.0012

PROCESSO Nº 0000596-72.2017.5.20.0012 ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ESTÂNCIA PARTES: RECORRENTES: FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE e ESTADO DE SERGIPE RECORRIDAS: JOSEFA GILVANEIDE DO NASCIMENTO RIBEIRO, ROSA MARIA SANTOS COSTA e ERIVANIA DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADOR THENISSON SANTANA DÓRIA EMENTA RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA. DA PROGRESSÃO

POR TEMPO DE SERVIÇO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Não merece reforma a decisão de origem que deferiu as diferenças postuladas e determinou a dedução dos valores pagos a título idêntico quando se observa o pagamento a menor do valor devido a título de progressão por tempo de serviço.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DE SERGIPE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. Em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal e de diversas Turmas do Colendo TST que têm entendido que o encargo de comprovar a ausência de fiscalização por parte do integrante da Administração Pública é do empregado, bem como que o mero descumprimento de tais obrigações não enseja o reconhecimento automático de responsabilidade subsidiária, reforma-se a sentença revisanda para afastar a responsabilidade subsidiária.

RELATÓRIO RELATÓRIO

ESTADO DE SERGIPE e FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE interpõem recurso ordinário (Id's ac1b0e5 e 0ba915e) contra a sentença (Id f99f078), proferida pela Vara do Trabalho de Estância, nos autos da reclamatória ajuizada por JOSEFA GILVANEIDE DO NASCIMENTO RIBEIRO e OUTRAS contra os Recorrentes.

Devidamente notificados, as reclamantes ofereceram contrarrazões (Id's 0c6d87b e b52f551).

O Ministério Público do Trabalho oficiou nos autos (Id aa7d6f4) opinando pelo conhecimento e provimento do recurso do Estado de Sergipe e apenas pelo processamento regular do recurso apresentado pela FHS.

Incluído em pauta.

ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

CONHECIMENTO DO RECURSO DA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (agente capaz) e interesse (sentença Id ac1b0e5) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da sentença em 08/08/2019 e interposição do recurso ordinário em 30/08/2019 - Id 0ba915e), representação (procuração e substabelecimento- Id's f0e0b29 e 2066803) e preparo (isento - artigos 790-A, inciso I, da CLT e 1º, inciso IV, do DL 779/69, nos termos do IUJ nº 0000064-37.2017.5.20.0000), conheço do recurso ordinário interposto pela FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE.

CONHECIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DE SERGIPE

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos de legitimidade (recurso da parte), capacidade (parte capaz) e interesse (sentença -Id f99f078) e objetivos de recorribilidade (decisão definitiva), adequação (recurso previsto no artigo 895, inciso I, da CLT), tempestividade (ciência da sentença em 29/07/2019 e interposição do recurso ordinário em 08/08/2019 - Id ac1b0e5), regularidade de representação (recurso subscrito por Procurador do Estado -apresentação de procuração dispensada nos termos da Súmula 436 do TST) e preparo (isento das custas processuais e dispensado do depósito recursal), conheço do recurso ordinário interposto pelo Segundo Reclamado.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO POLO PASSIVO SUSCITADA PELO ESTADO DE SERGIPE

Suscita a 2ª Reclamada a preliminar em epígrafe ao argumento de não possui legitimidade para ocupar o polo passivo. Obtempera, para tanto, que:

IV. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Conforme dito acima, a Reclamante foi contratada para prestar em serviços em prol da Fundação Hospitalar de Saúde.

Ocorre que, quem contratou a Reclamante foi a Fundação Hospitalar, e não o Estado de Sergipe, motivo pelo qual configura a ilegitimidade passiva quanto a este último.

Nos termos do art. 2º da Lei Estadual nº 6.347/2007:

(...)

Portanto, a Fundação Hospitalar goza de plena autonomia técnica, administrativa e financeira. Importante frisar que os contratos da fundação são por ela adimplidos, e não pelo Estado, conforme art. 15 e seguintes da citada lei.

Diante o exposto, o Estado não pode vir a ser responsabilizado em face de qualquer descumprimento trabalhista da FHS, tendo em vista que tem autonomia jurídica própria. Pensamento distinto levaria a responsabilização do Estado de Sergipe em todas as ações trabalhistas de todos os hospitais do Estado.

Diante da demonstrada ilegitimidade passiva do Estado, este pugna pelo seu reconhecimento, excluindo o ente estatal desta lide.

Desse modo, o presente processo deve ser extinto sem resolução de mérito quanto a este ponto, conforme art. 485, I do CPC/15.

Analisa-se.

Constitui parte passiva da relação processual aquele que é o destinatário da pretensão, a pessoa em face de quem se pretende e que deve responder pelos encargos.

A Teoria da Asserção, que é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para verificar as condições da ação, deve ser analisada abstratamente com base nas alegações feitas pelo Autor na exordial, que, para esse fim, são consideradas, hipotética e provisoriamente, verdadeiras.

Logo, a simples alegação de que os Reclamados são os devedores dos pretensos créditos trabalhistas, é suficiente para legitimá-las a figurar no polo passivo da demanda.

Some-se, ao fato de que não há pleito de reconhecimento de vínculo direto com a Segunda Demandada, mas apenas de responsabilização subsidiária.

E, por fim, a efetiva responsabilidade é matéria de mérito e como tal será analisada adiante.

Mantém-se a rejeição, portanto, da preliminar em tela.

MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO ESTADO DE SERGIPE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se o Recorrente contra a decisão de primeiro grau que o condenou a responder subsidiariamente por todos os débitos trabalhistas da Primeira Reclamada deferidos à Reclamante, aduzindo que:

III. DO NÍTIDO ERRO EM QUE SE LANÇOU A DECISÃO DE PISO

A decisão de piso consignou o seguinte:

(...)

Analisando-se, tem-se certo que a mesma deferiu o pedido de responsabilização estatal mesmo sem qualquer norma que ampare tal pretensão. Aliás, ao artigo 16 da Lei da FHS apenas prevê a hipótese de repasse financeiro do Estado para a FHS, ao passo que a Lei garante total autonomia jurídica e financeira.

Assim, tal artigo não prevê qualquer tipo de responsabilização ao Estado de Sergipe por débitos da FHS, e pior, a lei dispõe em sentido diametralmente contrário ao decidido.

Tais termos violam o art. , II da CF, pois qualquer pessoa só é obrigada a fazer algo em virtude de lei. Assim, não pode o Estado de Sergipe ser obrigado a pagar verbas trabalhistas da FHS, pois inexiste qualquer norma que o obrigue (ou que impute responsabilidade solidária ou subsidiária a este).

Dadas tais lições preliminares, bem como de que a Recorrida fora contratada pela FHS e não pelo Estado, mister analisarmos melhor o art. 2º da Lei Estadual nº 6.347/2007:

(...)

Portanto, a Fundação Hospitalar goza de plena autonomia técnica, administrativa e financeira. Importante frisar que os contratos da fundação são por ela adimplidos, e não pelo Estado, conforme art. 15 e seguintes da citada lei.

Frise-se: O estado não tem ingerência sobre esta, uma vez que a mesma possui total autonomia.

Ademais, se o Estado não pode ser responsabilizado por mero inadimplemento em contratos de prestação de serviço (vedação expressa da Súmula 331 do TST), trazer responsabilização automática do Estado à hipótese de convênio com entidade que possui total autonomia é ferir de morte nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, o Estado não pode vir a ser responsabilizado em face de qualquer descumprimento trabalhista da FHS, tendo em vista que esta tem autonomia jurídica própria.

PENSAMENTO DISTINTO LEVARIA A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO DE SERGIPE EM TODAS AS AÇÕES TRABALHISTAS DE TODOS OS HOSPITAIS DO ESTADO.

Assim, requer a modificação da sentença, para excluir o estado da condenação, de acordo com a seguinte jurisprudência reiterada deste TRT-20:

(...)

Aduz ainda que:

V. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO INTERNO CRIADA POR LEI, DOTADA DE AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO CRIADOR DA ENTIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM FACE DO ESTADO DE SERGIPE. PRECEDENTES.

A causa de pedir do reconhecimento de suposta responsabilidade subsidiária é limitada à imputação de suposto convênio entre o Estado de Sergipe e a Fundação Hospitalar de Saúde - FHS.

Porém, conforme conhecimento geral, se trata de entidade sem fins lucrativos que atua juntamente com o Estado, no escopo de prestação de um serviço que não é exclusivo do estado.

E, ao contrário do imputado pela sentença recorrida, não se aplica a Súmula 331 do TST, pois a "razão de ser" desta é exatamente a hipótese de CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Ou seja, inexistindo contrato de prestação de serviços, não há como se aplicar a Súmula 331 do TST.

Observe-se que o TST já possui posição firmada pacificamente, inclusive de maneira pacificada, analisando situações , cristalizado na Orientação Jurisprudencial semelhantes, que envolvem profissionais da área de educação nº 185 da SBDI-1, segundo a qual o Estado-Membro, mesmo repassando recursos e subsidiando a atuação das Associações de Pais e Mestres, não é responsável subsidiária ou solidariamente pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. Vejamos:

(...)

É nítido no presente caso que o Estado de Sergipe não firmou nenhum tipo de contrato de prestação de serviços com a Instituição aludida. Não se vislumbra, portanto, na hipótese, a atuação econômica do Estado, nem tampouco está caracterizada a finalidade lucrativa da entidade.

Desta forma, não revelando os elementos dos autos a terceirização de serviços referida na Súmula nº 331 do TST, não há base para eventual responsabilização estatal, mesmo que subsidiaria.

Tem sido reiterada essa posição do TST nos convênios com entidades sem fins lucrativos, senão vejamos:

(...)

Vale ressaltar que nesta última, ressaltou o nobre relator:

(...)

Assim, estando configurada a hipótese de atividade assistencial

subsidiada pelo Administração Pública (convênio- em que as

vontades são convergentes), com repasses efetuados pelo erário da União e implementada por pessoa jurídica de natureza civil sem fins lucrativos, resta descaracterizada a terceirização (pois somente

incidente em contratos, em que as vontades são divergentes) a que alude a súmula 331 do TST, razão porque não há que se falar em responsabilização subsidiária do Estado de Sergipe. E não havendo o que se falar na Súmula 331, não existe qualquer base legal para a responsabilização estatal.

VI. REAFIRMAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO E NÃO DE CONTRATO. CONSEQUENTE INEXISTÊNCIA DA HIPÓTESE DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS Inexistente a hipótese de contratação de serviços no caso em apreço. Isso porque, em um contrato, se pressupõe vontades antagônicas. Além disso, a própria definição de contrato não se enquadra à hipótese existente nos autos:

(...)

Nesse sentido, o caso em apreço jamais se ajusta à hipótese de designação de vontades antagônicas (estipulação de obrigações recíprocas), além de que há um acordo entre Administração Pública Direta e Indireta, e não com particulares.

Assim, completamente afastada a hipótese de terceirização de serviços.

Para espancar qualquer dúvida, cumpre trazermos a definição legal de convênio:

(...)

Veja-se: a situação em apreço se enquadra perfeitamente à hipótese de convênio, pois há a transferência de recursos financeiros para a Administração Pública Indireta, visando a consecução de programa de governo (promoção da saúde pública), de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Desta forma, não revelando os elementos dos autos o contrato de terceirização de serviços da Lei 8.666, impossível a aplicação da

Súmula nº 331 do TST, tendo em vista que não há base para eventual responsabilização estatal, mesmo que subsidiariamente.

VII. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PRECEITO FÁTICO OU JURÍDICO QUE DETERMINE A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NO RE 760931

Primeiramente, urge salientar, novamente, que o Estado não deve ser responsabilizado, primeiramente, pois não se vislumbra a hipótese de terceirização, ao qual não se enquadra o caso em apreço, tendo em vista que a terceirização é sempre advinda de contrato (vontades antagônicas), enquanto que, inexistindo finalidade lucrativa da FHS, as vontades são convergentes.

Porém, tendo em vista a teoria da eventualidade, a seguir estão expostas as razões que também levariam a negativa de responsabilização estatal.

O Estado não deve responder pelas verbas trabalhistas de empresa tomadora de serviços, exceto quando CABALMENTE COMPROVADO PELA PARTE a culpa in vigilando do Estado, ou seja, é sempre da parte o ônus de comprovar a conduta omissiva do Estado que tenha gerado o dano, devendo este ser inequívoco para abrir margem à exceção.

E a própria Súmula veda a responsabilização por mero inadimplemento, exatamente o que ocorreu na sentença. Eis o trecho que demonstra tal hipótese:

(...)

A responsabilização por mero inadimplemento, vedada, inclusive, pela Súmula 331 do TST, em redação expressa, também afronta a recente tese adotada pelo STF, em sessão de julgamento do dia 26.04.2017, pondo fim a qualquer dúvida a respeito do tema. Eis o teor do Informativo de nº 862, em referência à tal decisão:

(...)

Vale ressaltar que, conforme art. 927 do CPC/2015, os Juízes e Tribunais deverão observar os acórdãos de julgamento de Recursos Extraordinários. Dessa forma, sua aplicação é imperiosa, dada a força vinculativa dos precedentes, bem como pela necessidade de uniformização da Jurisprudência e de manutenção, estabilidade e coerência das decisões.

Tal decisão a ser seguida reafirmou, mais uma vez, a plena vigência e aplicabilidade do art. 71 § 1º da Lei de Licitações, o qual veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada à administração pública.

O julgado encontra respaldo também na ADC de nº 16/DF. Não obstante, a Súmula 331, V do TST veda a responsabilização estatal diante do mero inadimplemento - o que acabava ocorrendo ao se inverter o ônus da prova à administração pública, obrigando-a, de maneira esdrúxula, a comprovar que não agiu com culpa -. Eis o teor da Súmula, item V:

(...)

Assim, sendo da parte o ônus de comprovação da culpa estatal, não há como se deferir o pleito.

Além disso, a parte não traz nenhum documento que sequer venha a trazer algum indício de culpa!!

Desse modo, infere-se que trata-se de tentativa de atribuição de responsabilidade por mero inadimplemento, UMA VEZ QUE MILITA EM FAVOR DO ESTADO A PRESUNÇÃO DE QUE AGIU COM DILIGÊNCIA - repise-se, a parte é obrigada a comprovar a culpa, sob pena do pleito ser fulminantemente indeferido, conforme decidido no RE 760931-.

Assim, tanto pela decisão do STF, quanto por ser fato constitutivo do direito autoral, a teor dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015, a qual o parte Recorrente não se incumbiu, violando-se os ditames legais, não há como se deferir o pleito de

responsabilização estatal.

Antes mesmo da decisão do STF no RE 760931, a jurisprudência da Nossa Corte Constitucional já se inclinava no sentido aqui exposto, NEGANDO-SE A IDEIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO:

(...)

Desse modo, a sentença merece reforma.

O Juízo "a quo" assim se manifestou:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

O reclamado afirma que celebrou convênio com entidade sem fins lucrativos para serviço não exclusivo do Estado, o que, no seu entender, atrai a incidência da OJ no.185 do E. TST segundo a qual O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador.

De fato, a natureza jurídica dos convênios se distingue da natureza jurídica dos contratos, por se tratar de auxílio financeiro buscando objetivos comuns e não contrapostos. Por esta linha de raciocínio, não haveria a incidência da Súmula no.331 do E. TST vez que esta é dirigida aos contratos de prestação de serviços.

No entanto, o que se depreende da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores (TST - Súmula 331 e STF - ADI no.162010)é que foi afastada a possibilidade de culpa contratual, ou melhor, aquela resultante do negócio jurídico celebrando entre as partes, mas não o foi a culpa aquiliana (extracontratual). E nem poderia deixar de ser diferente, pois a ninguém em um Estado de Direito é dado agir sem que possa ser responsabilizado por seus atos.

Quando, então, se aplica a estes casos a solução recomendada na Súmula no.331, o que se investiga não é a natureza do ajuste entre as partes (do qual os empregados sequer participaram), mas a existência da culpa in eligendo ou in vigilando (cujos efeitos os empregados suportam).

Nesta esteira de raciocínio está a jurisprudência dominante da mais alta Corte Trabalhista:

(...)

No caso em apreço, é preciso, ainda, ressaltar uma particularidade neste convênio entre a Fundação e o Estado, a qual ficou demonstrada nestes autos, nos quais até mesmo os contracheques dos empregados contém o nome do Estado de Sergipe.

Não se trata de eventual fomento para entidade que presta serviços na área de saúde de forma complementar ao Estado tal como prevê a Constituição Brasileira. O Estado, na verdade, se fez substituir completamente por esta Entidade para se desincumbir do seu dever Constitucional de prestar serviços de saúde à população, provendo o seu funcionamento através da destinação de recursos, de tal forma que, na realidade fática Estado e Fundação se confundem. Isto se dessume até mesmo dos próprios argumentos lançados pela Fundação na sua peça de defesa quando defende para si prerrogativas processuais da Fazenda Pública a despeito de se tratar de pessoa jurídica de direito privado. A Fundação, assim, presta serviços aos usuários do SUS em todos os níveis de assistência, substituindo, de fato, o Estado. E o faz com total dependência financeira, celebrando inúmeros contratos de trabalho e acarretando para o Ente Público a responsabilidade pela inadimplência das verbas trabalhistas, pois evidentemente, diante de tamanha vinculação (ex vi o registro nos contraceques), incide em culpa in eligendo e in vigilando quando ocorre a inadimplência, vez que, podendo agir para evitá-la, já que os recursos financeiros desta Entidade provêm do convenio com o Estado, não o fez. Deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado de Sergipe.

Ao exame.

A Lei nº 8.666/1993, no § 1º do seu art. 71, estabelece a inexistência de responsabilidade do ente público pelo pagamento de direitos trabalhistas devidos pelas terceirizadas, o faz com base em diversos dispositivos que preveem o dever da administração fiscalizar a execução de seus contratos de terceirização, principalmente quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores, inclusive como imperativo de legalidade e moralidade pública (art. 37, caput, da CF).

O Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais e vedou o automático reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas não inadimplidas pela prestadora de serviços, mas também reconheceu a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando evidenciada sua conduta culposa seja na escolha de empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

Posteriormente a esse julgamento, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução nº 174, de 24/05/2011, revisou a Súmula 331 e deu nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI a seguir transcrita:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30 de março de 2017, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, que discutiu a

responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. O recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, consoante ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art.

37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral nos autos do processo nº RE-760.931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux, DJ-e de 12/9/2017)

Quanto ao ônus de provar a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais, ressalvo o meu entendimento de que recai sobre a Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho, e não sobre o empregado. Isto porque nos termos do princípio da aptidão da prova, consagrado no § 1º, do art. 373 do Novo CPC, o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, não se podendo exigir dos terceirizados a prova de fato negativo.

Não obstante meu entendimento pessoal, e em atenção à disciplina judiciária, curvo-me à decisão do Supremo Tribunal Federal e de diversas Turmas do Colendo TST que têm entendido que o encargo de comprovar a ausência de fiscalização por parte do integrante da Administração Pública é do empregado, bem como que o mero descumprimento de tais obrigações não enseja o reconhecimento automático de responsabilidade subsidiária.

Neste sentido, cito os seguintes julgados: RR - 11303- 45.2014.5.01.0041, Relator: Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 25/05/2018; RR - 10067-89.2016.5.03.0087,

Relator: Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 01/06/2018; RR-1000608-95.2014.5.02.0264, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3.ª Turma, DEJT 21/09/2018; RR - 11404-40.2015.5.01.0561, Relator: Ministro: Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 01/06/2018; RR-10470-

03.2013.5.01.0028, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4.ª Turma, DEJT 21/09/2018; RR-502-89.2014.5.06.0313,

Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5.ª Turma, DEJT 21/09/2018; RR - 10572-61.2014.5.15.0105, Relator: Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6.ª Turma, DEJT 25/05/2018; RR-

10089-43.2014.5.15.0101, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, DEJT 21/09/2018.Ag-RR-594-

81.2013.5.04.0661, Relator: Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, DEJT 01/06/2018; RR - 1219-

60.2014.5.12.0014. A seguir ementas de julgados recentes:

[...] RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Ressalvo meu entendimento pessoal, para adotar o posicionamento da atual composição desta Primeira Turma, no sentido de que, não havendo comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho pelo ente público, prevalece a condenação subsidiária reconhecida pelo Regional, estando a decisão de acordo com o entendimento da Súmula n.º 331, V, do TST, por não se tratar de reconhecimento automático ou por simples presunção da responsabilidade apurada. Recurso de Revista não conhecido. (ARR - 631-10.2012.5.03.0035, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA. Constatada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe -se o provimento do agravo. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do

agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no processo RE 760.931/DF, a responsabilização do Ente Público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público como, por exemplo, na hipótese de se considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora representa falha na fiscalização. Nesse contexto, segundo entendimento perfilhado pelo STF, cabe ao trabalhador comprovar, nos termos dos artigos 373, I, do CPC/15 (art. 333, I, do CPC/73), e 818 da CLT, a falha na fiscalização pelo Ente Público. Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. No caso dos autos, não houve prova concreta da omissão do Poder Público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, tendo esta sido presumida pela instância de origem, que imputou ao ente público o ônus da prova, razão pela qual deve ser afastada a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1001584-88.2016.5.02.0052, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 11/12/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. A potencial ofensa ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 encoraja o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014, 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa"in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1875-

15.2015.5.02.0061 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula n. 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não

produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 1165-52.2016.5.07.0018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 12/12/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 e 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o art. 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO A INFORMACAO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A SÚMULA Nº 331, V, DO TST. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso a Informacao (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a"transferência automática"da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Na hipótese dos autos, conforme se verifica do acórdão regional, o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 348-

73.2017.5.10.0016, Redator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 12/12/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Ante possível violação de dispositivo de lei (art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93), nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, provê-se o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado que é do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que no caso em exame a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, ficou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 11191-08.2014.5.15.0067 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA

PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF - RATIO DECIDENDI. 1. O STF considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC nº 16). 2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3. Em 30/3/2017, o Plenário do STF, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que esta foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento pessoal deste relator. 5. Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou uma única prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, é impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 11270-84.2015.5.01.0020, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 18/12/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

Da análise do conjunto probatório existente nos autos, verifica-se que não há comprovação, por parte das Autoras, de que o ente público, mesmo ciente do descumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa prestadora, não realizou medidas destinadas a combater a situação de ilegalidade. Como já bem ressaltado, o inadimplemento, por si só, não implica em responsabilidade do Tomador dos Serviços, mesmo que tenha havido condenação da empregadora principal ao pagamento de verbas trabalhistas.

Por fim, reprise-se que no presente decisum está se aplicando o entendimento do STF e das Turmas do C. TST ao caso dos autos e que, mesmo sendo contrária aos interesses das Obreiras, não caracteriza decisão surpresa.

Pelos fundamentos expostos, merece reforma a decisão de origem para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado de Sergipe. Com isso, resta prejudicada a apreciação dos demais pontos do

recurso.

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE DAS HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

Pugna a Recorrente pela reforma do comando sentencial no tocante à condenação ao pagamento de horas extras.

Para tanto, argumenta:

A) HORAS EXTRAS - INEXISTÊNCIA DE PERÍODO DE LABOR EXTRA E SOBREJORNADA - ÔNUS DA PROVA

O juízo de piso condenou a Reclamada ao pagamento de duas dobras mensais com acréscimo de 50%, bem como do período supresso em relação ao intervalo interjornada, acrescido de 50%. Conforme trecho que passamos a transcrever:

(...)

Tal condenação teve como base a súmula 338, inc. I, do TST, que determina a inversão do ônus da prova a empregadora com mais de 10 empregados, uma vez que considerou como prova apenas o interrogatório da parte reclamante que afirmou cumprir duas dobras por mês além dos plantões mensais. Entretanto, tal decisão merece reforma, pois não há nos autos prova desse efetivo labor extraordinário.

Ademais, essa súmula não se aplica à Fazenda Pública, por uma série de razões.

Primeira razão, a Reclamada constitui-se como fundação pública de direito privado, com o entendimento consolidado de poder usufruir as prerrogativas de fazenda pública, nos termos do IUJ de nº

0000064-37.2017.5.20.0000, não devendo sofrer a incidência dessa súmula.

O entendimento sumulado, como o próprio nome prolata, representa uma forma de pensar refletida em diversos julgados (precedentes), o que no caso corresponde aos seguintes processos[1]:

(...)

Percebe-se que a súmula em questão fora estruturada sobre Reclamados correspondentes a pessoas jurídicas de direito privado, isto é, Reclamados que não correspondem à fazenda pública com as respectivas prerrogativas.

Ressalta-se que o IUJ de nº 0000064-37.2017.5.20.0000 fora concedido a Fundação Hospitalar de Saúde, em que pese ser uma pessoa jurídica de direito privado, porque exerce um imprescindível serviço público, o de saúde, ao passo que os Reclamados citados acima exercem atividades de cunho privado e do livre mercado (bancária e de engenharia).

Tal situação, assim, clama pela aplicação da técnica de interpretação e julgamento denominada de distinguishing, a qual, segundo Marinoni[2], significa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento ao precedente.

Pois bem, inverter o ônus da prova com base em uma súmula (Súm. 338, item I, do TST), que foi construída em precedentes relacionados a pessoas jurídicas de direito privado, mostra-se totalmente inconcebível, porquanto sua aplicação não encontra correspondência ao caso concreto, que envolve uma fundação pública de direito privado, com prerrogativas de fazenda pública.

Imbróglio que remonta ao distinguishing, uma interpretação e técnica de julgamento no sentido de excluir a Fundação Hospitalar de Saúde da incidência da Súmula 338, item I, do TST, por não se subordinar aos precedentes do entendimento consolidado.

Segunda razão está em um alicerce principiológico, uma vez que por um lado está o princípio da proteção ao trabalhador e por outro, o princípio da supremacia do interesse público, havendo clara situação de ponderação de princípios, na qual este último deve prevalecer.

Conforme doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello[3], o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito intrínseco a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.

Ora, MM juízo, a estrutura deficitária e precária do Estado é algo de conhecimento notório, o que não demanda o menor acervo probatório, sobretudo nas estruturas hospitalares. Então, partir dessa premissa e ainda admitir a inversão do ônus da prova quanto à jornada são ações totalmente desarrazoadas, além de permitir uma oneração excessiva sobre um setor público tão pedinte de atenção e investimentos, como a saúde pública.

A terceira razão de não poder haver aplicação dessa súmula 338, item I, do TST, está em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, isto é, de forma harmoniosa e sem contradições.

Por exemplo, na revelia que incide sobre a fazenda pública não há incidência do efeito material (presunção de veracidade dos fatos)[4], uma vez que, conforme doutrina de Leonardo Carneiro da Cunha[5], os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, de modo que incumbe ao autor infirmar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, comprovando as alegações da exordial.

Essa presunção de legitimidade também deve se aplicar quanto ao ônus da prova na matéria de jornada de trabalho. O raciocínio é o mesmo: os atos administrativos têm presunção de legitimidade, cabendo aos Reclamantes ilidir essa presunção e, não, à Fazenda Pública provar fatos alegados unilateralmente.

No mais, no caso concreto, não houve nada que comprove efetivamente a existência de horas extras e de supressão de intervalo intrajornada.

As Recorridas não se desincumbiram do seu ônus probatório, o que contraria a legislação processual no sentido de que cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, conforme art. 373, inc. I, do CPC[6] c/c art. 769 da CLT[7].

Ademais, todas as horas de sobrelabor efetivamente trabalhadas foram devidamente quitadas.

Assim, não merece prosperar o pleito de horas extras baseado em

MERA ALEGAÇÃO de labor extraordinário e de não concessão dos intervalos intrajornadas.

O Juízo Sentenciante assim decidiu:

HORÁRIO DE TRABALHO

A parte reclamada não apresentou os cartões de ponto. Em decorrência, prevalece o horário declinado na inicial.

Assim sendo, defiro o pagamento de duas dobras mensais com acréscimo de 50%, bem como do período supresso em relação ao intervalo interjornada, acrescido de 50%, observando-se, para tanto, todas as verbas que compreendem a base cálculo salarial. Deve ser observada a hora ficta noturna, a incorporação do adicional noturno no salário base, com a consequente repercussão nas demais verbas trabalhistas (férias, 13º, horas-extras, fgts, etc.), , bem como as diferenças de horas extras e adicional noturno correspondentes às diferenças salariais reconhecidas neste decisum. Deve ser observada a evolução salarial, a prescrição quinquenal e a dedução dos valores pagos a igual título.

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO DEVIDO À BASE DE CÁLCULO

No que diz respeito aos valores que foram pagos no decorrer do vínculo, a reclamante, diante da farta documentação acostada, não aponta de modo específico em quais parcelas não ocorreu tal incorporação ou quais diferenças que entende devidas, contentando -se em formular requerimento de modo genérico, que por este motivo é indeferido.

No que diz respeito às diferenças resultantes de parcelas postuladas nesta decisão, estas são consectários dos pedidos apreciados no seu corpo e seguem a mesma sorte do principal.

Ao exame.

Com efeito, resta incontroverso que a Recorrente, a Fundação Hospitalar de Saúde, conta com mais de dez empregados, desse modo, incumbe-se do ônus de colacionar o registro da jornada de trabalho de seus empregados, em consonância com a Súmula 338, item I, do C. TST:

338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E Ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

Ante o exposto, observa-se que a parte Reclamante ao dimensionar a jornada de trabalho desenvolvida, e pleitear o pagamento de horas extras requereu, também, que a Reclamada juntasse documentação necessária, sob pena de confissão, o que foi ratificado na oportunidade em que se manifestou nos autos sobre a documentação apresentada pela Demandada e a não apresentação injustificada gera a presunção de veracidade do horário indicado na Exordial.

Nesse toar, escorreita a decisão basilar.

DA PROGRESSÃO POR TITULAÇÃO

Insurge-se a Reclamada em face da decisão de primeiro grau que deferiu a majoração pela titulação das reclamantes.

Sustenta o quanto segue:

B) DA PROGRESSÃO POR TITULAÇÃO. DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO RECLAMANTES: ROSA E ERIVÂNIA DOS PRÉREQUISITOS PARA A CONCESSÃO:

Aduz as Reclamantes a respeito do adicional relativo à promoção por titulação, também correspondente a 5% do salário

fixo. Dessa forma, o pleito não merece prosperar, uma vez que o Recorrente não cumpriu com todos os seus deveres para o recebimento da verba.

Sobre a promoção por titulação, vejamos o que dispõe o Plano de Empregos e Remunerações da FHS:

(...)

Além desses requisitos, a Reclamada, alhures por meio do seu site www.fhs.se.gov.br, que possui ampla divulgação, no" espaço do servidor ", sobre as regras de apresentação da documentação para

requerimento de promoção por titulação. No mencionado espaço consta, conforme cópia do regramento em anexo:

(...)

Nesse sentido, o recorrente não se desincumbiu do seu ônus probatório, deixando de comprovar o direito pleiteado, quando não apresenta o documento essencial habilitado para tal fim, o que é o caso dos autos.

Dessa forma, o pleito não merece prosperar, uma vez que o Recorrente não cumpriu com todos os seus deveres para o recebimento da verba.

Destarte, faz-se necessário a reforma da decisão, indeferindo assim a majoração por titulação das reclamantes.

Eis o teor da sentença sobre a matéria:

ACRÉSCIMO SALARIAL POR TITULAÇÃO PARA AS RECLAMANTES ROSA E ERIVÂNIA

As reclamantes entendem fazer jus à promoção devido a sua habilitação em técnico de enfermagem, o que, para a reclamante ROSA a alçaria da categoria para a categoria B-3 em julho-2013, e, para a reclamante ERIVÂNIA, à B-2 em maio de 2017.

Requereram, assim, o acréscimo salarial por titulação, aplicando o acréscimo de 5% sobre o salário base, bem como a implantação no contracheque com a alteração de nível, e pagamento das parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva implantação.

De fato, as reclamantes cumpriram os requisitos necessários para a titulação (fl.431-433 e fl.880-882) e as reclamadas não comprovaram os óbices a tal mudança de nível.

Defiro o pedido e seus consectários.

Ao exame.

Prevê o artigo 17 do Plano de Empregos e Remunerações (Id 54d0c96) que:

Art. 17. a promoção por titulação consiste na evolução vertical do empregado, passando da faixa salarial A, para a faixa salarial B do seu Grupo ou Subgrupo Hierárquico, no mesmo nível, em virtude de apresentação de certificado em:

I - curso de especialização com carga horária mínima de 360 horas;

II - curso de nível superior ou de aperfeiçoamento com carga horária mínima de 180 horas para os empregos pertencentes aos grupos hierárquicos 1 e 2 e carga horária mínima de 240 horas para os empregos pertencentes ao grupo hierárquico 3.

III - residência ou especialização na área de atuação no emprego que ocupa na Fundação Hospitalar de Saúde, nos moldes da normas específicas dos Conselhos Federais de cada categoria profissional e reconhecidas pelo Ministério da Educação.

§ 1º. Para a progressão por titulação exigir-se-á do empregado, além da apresentação dos certificados acima listados, o atendimento das seguintes condições:

I - mínimo de 01 ano de efetivo exercício;

II - que o curso se relacione com a área de atuação profissional do empregado, na Fundação, exceto para os grupos hierárquicos 1, 2 e 3, no caso de conclusão de nível superior;

III - que o curso não seja pré-requisito para o exercício do emprego, salvo para as especialidades mencionadas no inciso III do caput.

IV - que o diploma ou certificado seja expedido por instituição oficial de ensino, devidamente reconhecida pelos órgãos competentes, para os títulos referidos nos incisos I e II do" caput ";

V - para as especialidades, que o título de especialista seja emitido por órgãos ou entidades segundo as normas específicas dos Conselhos Federais de Classe de categoria.

§ 2º. A mudança de nível decorrente da promoção por titulação ocorrerá uma única vez na carreira do empregado, de forma não cumulativa.

Ressalte-se que o pré-requisito para o emprego de Assistente de Enfermagem I, Nível Fundamental, é o curso de auxiliar de enfermagem, expedido por instituição de ensino reconhecida pelo MEC e registro no conselho de classe, como se vê pelo item 2.3 do Edital Nº 1 - SEAD/SES/SE - FHS, de 10 de outubro de 2008 (Id d241cfa) a seguir:

2.3 NÍVEL FUNDAMENTAL

EMPREGO 58: ASSISTENTE DE ENFERMAGEM I - ÁREA DE ATUAÇÃO: ASSISTÊNCIA HOSPITALAR

REQUISITOS: certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso de ensino fundamental (antigo primeiro grau) acrescido de curso de auxiliar de enfermagem, expedido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação (MEC), e registro no conselho de classe.

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: Receber o plantão em equipe e tomar conhecimento de todas as ocorrências; receber pacientes admitidos e orientá-los na unidade; efetuar o controle de sinais vitais; administrar medicamentos e observar os efeitos; executar cuidados integrais de enfermagem de rotinas ou especializados aos pacientes internados, incluindo pré, intra e pósoperatório; colher e enviar material para laboratório; encaminhar avisos de alta, óbitos, cirurgia, raios X e laboratório aos setores correspondentes; efetuar anotações em prontuário, e demais atribuições previstas em contrato.

O concurso prestado pelas Autoras foi para o cargo de Assistente de Enfermagem I, Nível Fundamental, e não para Técnico do Enfermagem, Nível Médio.

Ocurso realizado pelas Reclamantes de Técnica de Nível Médio em Enfermagem é requisito para o cargo de Assistente de Enfermagem II, Nível Médio.

EMPREGO 51: ASSISTENTE DE ENFERMAGEM II - ÁREA DE ATUAÇÃO: ASSISTÊNCIA HOSPITALAR

REQUISITOS: certificado, devidamente registrado, de conclusão de curso técnico de Enfermagem ou de curso de ensino médio (antigo segundo grau), expedido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação (MEC), acrescido de curso técnico de Enfermagem, e registro no conselho de classe.

DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: prestar assistência de enfermagem a pacientes nas diversas unidades do hospital, atendendo às necessidades que exijam conhecimento técnico, respondendo pelo controle e instalação de cateteres e sondas, de acordo com as normas e procedimentos de enfermagem; auxiliar em procedimentos técnicos assistenciais invasivos; instalar soluções no paciente; puncionar acessos venosos; instalar aparelhos variados sob supervisão da enfermeira responsável pela unidade; substituir o enfermeiro da unidade quando necessário, acompanhando visitas médicas, orientando auxiliares de enfermagem, e demais atribuições previstas no contrato.

Tem-se, assim, que os requisitos do art. 17 do Plano de Empregos e Remunerações, quais sejam, curso relacionado com a área de atuação profissional, mínimo de 01 ano de efetivo serviço, curso não ser pré-requisito para o exercício do emprego e expedição do diploma por instituição de ensino reconhecida pelo MEC, restaram todos preenchidos pelas Reclamantes.

Diante das razões expostas, mantém-se a decisão proferida pelo Juízo"a quo"

DA PROGRESSÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

Insurge-se a Reclamada em face da decisão de primeiro grau que deferiu progressão por tempo de serviço para as reclamantes. Sustenta, para tanto, que:

C). DA PROGRESSÃO FUNCIONAL:

O juízo a quo deferiu o pagamento de progressão por tempo de serviço para as RECLAMANTES: JOSEFA E ERIVÂNIA, vejamos:

(...)

Excelências, faz-se preciso esclarecer quanto à correta análise da progressão funcional. De acordo com o art. 13 do Plano de Empregos e Remunerações - PER, ID 54d0c96, deve haver alternância das progressões por tempo de serviço e por mérito, isto é, a ocorrência de uma exclui a da outra.

Assim, se o empregado que progrediu por tempo de serviço (art. 14, PER), deve, a partir daí, iniciar a contagem do lapso temporal de dois anos, necessário para a progressão por mérito.

Decorridos os dois anos, caso aufira a pontuação definida no sistema de avaliação ou não tenha sido avaliado (progressão automática), progredirá por mérito, reiniciando-se a contagem do período de três anos necessário para a progressão por tempo de serviço. Caso tenha sido avaliado e não aufira a pontuação obrigatória, a próxima progressão será por tempo de serviço.

Tais afirmativas são decorrentes da análise conjunta do art. 15 com

os arts. 13 e 16, do PER, a seguir transcritos:

(...)

Perceba-se que o art. 16, caput, é claro ao afirmar que a progressão por mérito é uma espécie de acelerador de evolução

funcional.

Por fim, vejamos o que prevê o art. 20 do PER:

(...)

Assim, para fins de melhor elucidação quanto a comprovação do devido pagamento, em tempo, demonstramos abaixo através da ficha financeira da Reclamante JOSEFA GILVANEIDE DO NASCIMENTO RIBEIRO, admitida em outubro de 2013, que às progressões foram devidamente implementadas. Desta forma, a ora Recorrida, em novembro de 2016 fez jus à progressão por tempo de serviço, como podemos checar nas fichas financeiras ID: c2559ab.

(...) Por conseguinte, o mesmo ocorreu com a recorrida ERIVANIA DOS SANTOS SILVA.

Ante o exposto, requer-se que seja sanado o vício rebatido para que, em conformidade com o dissertado, haja o deferimento do pleito, para que se prossiga o pagamento que é pertinente a ora Recorrida.

Eis o teor da sentença sobre a matéria:

ACRÉSCIMO SALARIAL POR TEMPO DE SERVIÇO PARA AS RECLAMANTES JOSEFA E ERIVÂNIA

A progressão por tempo de serviço ocorre após 3 (três) anos de efetivo exercício.

A reclamada vem esclarecendo que, quando da implementação do PER, todos os funcionários a quem o plano se aplicava foram enquadrados na função A1, passando a partir desse momento a subir uma graduação numérica quando agraciada pela progressão, para A2, A3, A4, A5 e assim sucessivamente.

A primeira promoção do empregado é por tempo de serviço.

Não há nas fichas financeiras e contracheques qualquer parcela sob tal rubrica, a qual, vale ressaltar, não poderia ter sido ali registrada de modo complessivo, pois, desta forma, não é possível verificar se o incremento salarial decorreu de reajuste ou de reconhecimento de parcelas adicionais.

Assim, defiro o pedido e consectários.

Examina-se.

O Plano de Empregos e Remunerações - PER prevê as formas de evolução funcional, bem como os requisitos para a progressão por tempo de serviço a seguir:

Art. 11. São formas de evolução funcional do Plano de Empregos e Remunerações da Fundação Hospitalar de Saúde:

I - progressão por tempo de serviço;

II - progressão por mérito;

III - promoção por titulação.

Art. 12. A progressão e a promoção funcionais são constituídas por um conjunto de regras e critérios de evolução horizontal ou vertical do empregado na carreira, respectivamente, mediate as quais o empregado deverá ser motivado a desempenhar suas atividades laborais com zelo, eficácia e eficiência.

Art. 13. A progressão funcional ocorrerá alternadamente, por tempo de serviço ou por mérito, respeitado o disposto nos artigos 14 a 16 deste Plano. A promoção dar-se-á por titulação, nos termos do artigo 17 deste Plano.

Art. 14. A progressão por tempo de serviço consiste na evolução horizontal do empregado em decorrência da conclusão do interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício das atividades laborais, passando do nível atual para o imediatamente posterior da faixa salarial do Grupo ou Subgrupo Hierárquico ao qual pertence.

§ 1º. Para fins de concessão da progressão por tempo de serviço, consideram-se como efetivo exercício os afastamentos considerados pela legislação trabalhista como tal, bem como o tempo em que o empregado desempenhar suas atividades laborais

em outro órgão da administração pública.

§ 2º. Não é considerado como efetivo exercício a suspensão do contrato individual de trabalho a pedido do empregado motivada por interesses particulares.

No caso em tela, ambas as Reclamantes (Josefa e Erivânia) foram admitidas na função de Assistente de Enfermagem I em 01/10/2013, motivo pelo qual faz jus ao completar 03 (três) anos à progressão por tempo de serviço prevista no artigo 14 do Plano de Empregos e Remunerações - PER.

A Recorrente alegou em sede de defesa que o valor de salário-base da Autora era R$ 880,00 e que a partir de agosto de 2016 passou a receber como salário base a quantia de R$908,49, que correspondia exatamente aos 5% a que possui direito com a progressão por tempo de serviço. Ocorre que aplicando 5% ao valor da remuneração de R$880,00 chega-se ao importe de R$924,00 (880,00 x 1,05%) e não R$ 908,49 como alegado pela Primeira Reclamada e constante na ficha financeira.

Pelas razões alhures, correta a decisão de origem que deferiu as diferenças postuladas e determinou a dedução dos valores pagos a título idêntico.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se a Recorrente em face da decisão no tocante ao adicional de insalubridade. Assevera em suas razões recursais que:

D) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E INCIDÊNCIAS -MAJORAÇÃO INDEVIDA:

O Juízo a quo, DEFERIU a majoração do grau do adicional de insalubridade e retificação do PPP, vejamos:

(...)

Entretanto, com a máxima vênia, tal decisão merece reforma.

Com efeito, é evidente que não é verdadeira a afirmação das recorridas de que laboravam em contato direto com agentes caracterizadores da insalubridade máxima.

É relevante observar a decisão proferida pela Segunda Turma do TRT da 20ª Região, in verbis:

(...)

Nesse sentido, vale destacar que a Fundação Hospitalar de Saúde, prestadora de serviços hospitalares de saúde pública, não se pode afirmar que todos os seus empregados, concursados, terceirizados ou de livre provimento, estão expostos a causas que justifiquem o recebimento de adicional de insalubridade. Mister que os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado, em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas.

As Recorridas, por sua vez, sempre receberam todos os EPI´s necessários ao exercício das suas atribuições, não laborando em locais ou atividades que de alguma forma pudessem expô-lo ao risco que ensejaria a percepção do referido adicional em grau máximo.

Ademais, na esteira do entendimento consolidado na Súmula 448 do TST, além do laudo pericial, é requisito necessário para caracterização do adicional de insalubridade que a atividade insalubre encontre-se descrita na relação oficial elaborada MTE, vale dizer, na norma regulamentadora das atividades insalubres, no caso, a supracitada NR n.º 15, sem prejuízo da obrigatória constatação por laudo pericial.

Registre-se que, com a devida licença, não há como se acolher a conclusão do laudo pericial (ID: a87d32b) acostado aos autos, tendo em vista, que as Recorrida não estiveram em nenhum momento, no exercício de suas atividades, exposto ao risco, capaz de ensejar ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Assim, a mera leitura do teor da denominada NR-15 é bastante para por longe de qualquer dúvida o fato de que a recorrente não tem direito a majoração do grau do adicional de insalubridade, porquanto, a referida norma fala em serviços prestados em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios etc, como caracterizadores da insalubridade média.

Isto posto, a decisão não há de prosperar,devendo a sentença ser reformada pelos fundamentos acima exposados.

Aduz ainda:

E. DA BASE DE CALCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

PRINCIPIO DA LEGALIDADE:

O artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, prevê, taxativamente, que o adicional de insalubridade, em qualquer grau, incidirá sobre o salário-mínimo e não sobre a remuneração ou o salário profissional do empregado. Vejamos o art. 192 da CLT, in verbis:

(...)

Assim, com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, tem-se que a Súmula Vinculante nº 04 do STF reconheceu a proibição expressa de ser o salário mínimo utilizado como base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, inclusive do adicional de insalubridade.

Não obstante, aquela mesma Corte sustou a aplicação do citado efeito vinculante, com relação ao adicional em questão, considerando que, na ausência de edição de lei que regule a sua base de cálculo, deve-se continuar utilizando o salário mínimo como parâmetro de base, na forma do art. 192 da CLT; pois que, apesar do reconhecimento de que o artigo celetista é incompatível com o texto constitucional, previsto no art. , IV, é vedado ao Poder Judiciário definir outro referencial.

Dessa forma, a norma celetista prevista no art. 192 continua vigente até que advenha norma legal, ou negociação coletiva, dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade.

Mencione-se que o próprio TST, em observância à decisão liminar do STF (que sustou a aplicação do efeito vinculante da Súmula nº 4), suspendeu a eficácia da sua Súmula nº 228, conforme Resolução nº 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Assim, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser realizado com base no salário-mínimo.

Ademais, é entendimento consolidado por esta Egrégia Corte de que esse adicional seja calculado sobre o saláriomínimo da agravante, conforme Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000383-39.2016.5.20.0000, o TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO decidiu pela impossibilidade de se aplicar o salário-base do obreiro para cálculos do adicional de insalubridade, quando se tratar da Administração Pública:

(...)

Neste sentido, convém discorrer acerca da natureza jurídica dessa prestação, pois por ser de caráter transitório e condicional obsta sua vinculação ao patrimônio do titular, ou seja, uma vez que extinta a exposição aos agentes caracterizadores da insalubridade, extinguese por consequência a indenização paga sob este fundamento.

Ademais, as prestações cujo fato gerador é o vencimento recebido mensalmente, este renova-se a cada pagamento. Desta forma, a prestação discutida não enseja direito adquirido por não possuir caráter definitivo capaz de ser vinculado ao patrimônio do titular.

Desta forma, considerando a natureza precária do referido adicional e, levando-se em conta, ainda, o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público sob o particular, entendemos pelo dever de cumprimento do disposto no art. 192 da CLT.

Assim, conforme exposto e, considerando que a Fundação Hospitalar de Saúde é vinculada ao princípio da legalidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal, deve obedecer a base de cálculo prevista em Lei.

Portanto, diante de todo o exposto, pugna-se pela reforma do decisum.

F. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NECESSIDADE COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Na hipótese de reforma da sentença, caso se conclua que existem diferenças a serem pagas, se faz necessário estipular os parâmetros de dedução das quantias que já foram pagas a igual título, haja vista o Ordenamento Jurídico Pátrio vedar o enriquecimento sem causa, sendo imprescindível a dedução do percentual de 20% do adicional de insalubridade já pago, no cálculo do percentual de 40 % do adicional de insalubridade devido, tendo por base o salário-mínimo vigente à época.

No caso em questão mostra-se indevido o pagamento de diferenças do referido adicional, vez que, não obstante o percentual, a recorrida já pagava valor acima do legalmente previsto.

Assim decidiu o Egrégio TRT da 20ª Região:

(...)

Assim sendo, a Recorrente pugna para reforma da decisão, sendo determinada a dedução e compensação dos valores pagos a igual título, haja vista o Ordenamento Jurídico Pátrio vedar o enriquecimento sem causa, sendo imprescindível a dedução do percentual de 20% do adicional de insalubridade, já pago, do cálculo do percentual de 40% do adicional de insalubridade devido, tendo por base o salário-mínimo vigente à época.

G. DA LIMITAÇÃO DA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - A PARTIR DA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL:

Outro ponto que deve observado, é a data da majoração do adicional de insalubridade.

Na sentença vergastada, o Juízo a quo baseou-se em laudo pericial para concluir pela majoração do percentual do adicional de insalubridade:

Ora, como pode o senhor perito definir que antes da perícia -ocorrida em 27/11/2017 - o Reclamante laborava em grau máximo de insalubridade?

A retroatividade do pagamento de adicional de insalubridade foi definida em uniformização de jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA de forma contrária à sentença a quo, vejamos:

(...)

Neste entendimento, trazemos o artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades e periculosidades, estabelece textualmente que"[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão desses documentos antes de autorizar o pagamento".

O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ratifica tal entendimento, vejamos:

(...)

Desse modo, necessária a reforma da sentença para que, caso haja reconhecimento de diferenças a serem apuradas, devese limitar a

majoração do adicional de insalubridade em grau máximo, de modo

que venha incidir somente a partir da data da perícia.

Eis o teor da sentença sobre o tema:

INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO TENDO POR BASE O PISO DA CATEGORIA

O reclamante pretende que seja pago o adicional de insalubridade tomando o piso da categoria como base de cálculo. O reclamante requer, ainda, as diferenças do adicional de insalubridade em grau médio, pois vinha recebendo com base no salário anotado na CTPS, enquanto há previsão normativa (cláusula 6a) para que seja usado o piso salarial da categoria.

O laudo pericial foi conclusivo atestando a inslubridade em grau máximo. O parecer foi impugnado pelo segundo reclamado que alegou não existir contato permanente. Se, razão. O reclamante era assistente de enfermagem, o contato não era esporádico ou eventual. O laudo desecreve a sua situação de trabalho de modo detalhado e impecável, ressaltando, ainda que não há isolamento sendo que os profissionais de enfermagem atendem a todos indistintamente:

(...)

As normas coletivas, como dito supra, não são aplicáveis. Logo o adicional deve incidir sobre a mesma base de cálculo pela qual vinha sendo paga. Indefiro a diferença de adicional médio devido à base de cálculo.

Examina-se.

Em razão do pedido de adicional de insalubridade, na assentada do dia 10 de agosto de 2017 foi determinada a realização de perícia técnica, que, após inspeção do ambiente de trabalho das Reclamantes e estudo do caso, concluiu que as atividades desenvolvidas pelas Autoras, em contato com paciente portadores de doenças infectocontagiosas, é classificada como insalubre em grau máximo, corroborando uma gama de prova emprestada juntada aos autos e dos inúmeros outros casos similares que tramitam nesta Justiça especializada e ainda de acordo com a NR-15, Anexo 14, Portaria nº 3.214/78 do MTE, o juízo basilar, de forma escorreita considerou como sendo o grau máximo.

Sobreleva destacar que o juiz deve proferir suas decisões com base nos elementos probatórios constantes do processo, fazendo-o a

partir do seu livre e racional convencimento motivado, como autorizado pelo art. 371 do CPC, que assim estabelece:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Nos termos do artigo 479 do CPC, o Julgador apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no artigo 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Na conformidade dessa compreensão, é certo que o julgador não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo dele discordar, desde que o faça de forma devidamente embasada e convergente com o restante do conjunto de provas presentes nos autos do processo.

Verifica-se, portanto, que a Expert teve como respaldo o disposto no anexo 14, da NR 15, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho que prevê a insalubridade em graumáximo para o trabalho ou operações, em contato permanente, com pacientes com doenças infectocontagiosas, infecciosas, doenças crônicas, pacientes críticos em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso.

No tocante à base de cálculo, o Magistrado sentenciante decidiu que o adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o piso da categoria. Todavia, nos termos do que fora decidido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº

0000383-39.2016.5.20.0000 e decisão do STF, o salário-mínimo deve ser utilizado como parâmetro de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade na forma do art. 192 da CLT. Nesse sentido, a decisão de primeiro grau está em desconformidade com o Incidente supracitado, merecendo reforma, no particular.

Ademais, para fins de liquidação do julgado, devem ser abatidos os valores pagos pela Recorrente a idêntico título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Quanto a limitação da majoração do adicional de insalubridade, cumpre registrar que a Recorrente nem na contestação nem tampouco na impugnação ao laudo pericial pleiteou a limitação da majoração do adicional de insalubridade à data da realização da perícia, vindo somente a requerer no presente apelo, o que impede a sua análise por se tratar de inovação recursal, vedada no nosso ordenamento jurídico.

Ademais, o perito oficial no laudo de Id a87d32b, constatou que as Reclamantes, Assistentes de Enfermagem I, no exercício de suas funções sempre estiveram sujeitas à insalubridade, e como não houve nenhuma alteração no tocante às funções realizadas pela Obreira desde o início do pacto laboral, motivo pelo qual não merece nenhum reparo a decisão de origem que deferiu o adicional em grau máximo desde a admissão.

Nesse toar, merece reforma a sentença revisanda para determinar que a diferença de adicional de insalubridade seja calculada com base no salário-mínimo, abatidos os valores pagos a idêntico título.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Requer a Recorrente a gratuidade de justiça e o indeferimento da condenação em honorários periciais e advocatícios.

Assere, para tanto, que:

H. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Neste ponto, pugna-se para que além do que rege a legislação vigente, se considere o pleito como matéria de ordem pública o que garante poder ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição, como também, sua atinência sobre o interesse público.

Cumpre esclarecer que os recursos destinados para a manutenção e prestação dos serviços de saúde pública à população no âmbito do SUS estadual são repassados exclusivamente pelo Estado de Sergipe, em decorrência do disposto nos Contratos Estatais de Serviços, ou seja, não há outra forma apta a gerar receita para o gerenciamento dos serviços prestados.

É fato notório a grave crise financeira decorrente de deficit orçamentários sucessivos originados do repasse a menor das verbas pactuadas nos Contratos Estatais de Serviços, pelo Estado de Sergipe.

Destarte aos anexos, o demonstrativo contábil 2013/2014, os relatórios técnicos de análise da prestação de contas anual 2013 e 2014 e o relatório de gestão 2015, este último acompanhado das respectivas notas explicativas às demonstrações financeiras, fazem

prova inequívoca de que, no ano de 2013 o balanço entre receita e despesa da Fundação Hospitalar de Saúde fechou num deficit de aproximadamente R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), no ano de 2014 de R$ 49.000.000,00 (quarenta e nove milhões e reais) e no de 2015 de R$ 47.000.000,00 (quarenta e sete milhões de reais).

Outrossim, nos termos do relatório técnico da Controladoria-Geral do Estado de Sergipe, a Fundação Hospitalar de Saúde apresentou o déficit (alarmante) de R$ 208.091.015,00 (duzentos e oito milhões e noventa e um mil e quinze reais) no ano de 2017.

Frise-se, não foi diferente nos anos anteriores. Doutos julgadores, são milhões que faltam a cada ano para um gerenciamento adequado de assistência à saúde.

Ademais, a diferença entre o repasse feito pelo Estado e o valor real de custeio de toda a rede assistencial, cuja gestão a Fundação Hospitalar de Saúde é responsável, vem sofrendo sucessivas constrições no âmbito judicial, visto que a quantidade de ações propostas coloca a Fundação em maiores dificuldades financeiras ao passo que além de arcar com gastos ordinários, sem receita suficiente para tanto, arca também com os gastos extraordinários advindos destas ações.

No sentido da possibilidade de concessão da gratuidade da justiça ao empregador, há muito vem decidindo os tribunais trabalhistas pátrios, tal qual o Tribunal Superior do Trabalho, nos moldes do acórdão a seguir transcrito:

(...)

No mais, vale ressaltar que a gratuidade de justiça pode ser pleiteada a qualquer tempo, nos termos da OJ 269, item I, da SDI-I do TST4, e que essa benesse se diferencia das prerrogativas de fazenda pública, uma vez que estas propiciam prazos dobrados, isenção de custas e precatórios (ou RPV), ao passo que aquela permite o não pagamento de honorários sucumbenciais de advogado e de perito, por exemplo, conforme art. 98, § 1º, inc. VI, do CPC5.

Pelo exposto, roga-se pela concessão da gratuidade da justiça à Fundação Hospitalar de Saúde, e consequentemente pelo indeferimento da condenação em honorários periciais e advocatícios.

Ao exame.

O art. 98," caput ", do Código de Processo Civil, aplicado supletivamente ao Processo do Trabalho, assegura o benefício da gratuidade de justiça para aqueles com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, quer seja pessoa natural, quer seja pessoa jurídica.

No tocante à pessoa jurídica, faz-se necessária a comprovação de tal impossibilidade, conforme art. 99, § 3º do CPC.

Nesse sentido, a Súmula nº 463, do TST preceitua:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Acrescente-se que a Lei nº 13.467/2017, vigente a partir do dia 11/11/2017, inseriu no art. 899, da CLT, o § 10, limitando a concessão desse privilégio aos beneficiários naturais da gratuidade judicial, às entidades filantrópicas e às empresas em comprovada recuperação judicial, in verbis:

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

No caso em apreço, a Fundação Hospitalar de Saúde não se enquadra em nenhuma das hipóteses de concessão da gratuidade da justiça. Apesar de ser dotada de prerrogativas de Fazenda Pública, previstas no Decreto nº 779/69, e do entendimento constante no IUJ nº 0000064-37.2017.5.20.0000, nenhuma delas dispõem sobre o benefício da justiça gratuita ou exime o pagamento de honorários advocatícios por sucumbência ou de honorários

periciais.

Nada a modificar.

DA ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA SEGURIDADE SOCIAL -CEBAS

Insurge-se a Recorrente em face da condenação referente ao recolhimento previdenciário.

Assere, para tanto, que:

Com fulcro na Lei nº 12.101/2009, O Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social na Área de Saúde - CEBAS é concedido pelo Ministério da Saúde à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecida como Entidade Beneficente de Assistência Social com a finalidade de prestação de serviços na Área de Saúde.

A possibilidade de isenções quanto à obrigação das contribuições para a Seguridade Social está prevista no art. 195, § 7º da Constituição Federal.

Para tanto, o direito à isenção de contribuições sociais é reconhecido por lei às entidades beneficentes de assistência social que cumpram determinados requisitos. O referido dispositivo constitucional assim dispõe:"São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei".

A isenção em debate, se traduz como imunidade tributária, pois enquanto esta se consubstancia na limitação constitucional ao poder de tributar do Estado, aquela se consubstancia na exclusão do crédito tributário prevista no art. 175, I do CTN, ou seja, na imunidade o crédito tributário sequer existe, enquanto na isenção o crédito tributário existe, mas a própria lei infraconstitucional dispensa o seu pagamento.

Em, recente decisão o Tribunal Regional da 20ª Região, já reconhece a isenção previdenciária à Fundação Hospitalar de Saúde, a exemplo do que segue:

(...)

Destarte, entendendo que o Princípio da Supremacia do Interesse Público existe com base no pressuposto de que"toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da vontade geral", decorre que havendo conflito entre o interesse público e o privado, prevalecerá o primeiro, tutelado pelo Estado, respeitandose, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição, ou dela decorrentes.

Outrora, quando se fala em Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, tem-se aqui interesse público em seu sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses do povo em geral.

Assim, se faz interessante dizer que deste princípio derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas existem pelo fato de a Administração Pública não ser" dona "da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses públicos. Isto significa dizer que esses bens e interesses públicos são indisponíveis à Administração Pública, bem como a seus agentes públicos, pertencendo, em verdade, à coletividade, ao povo.

Em razão do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Ressalte-se que deste princípio decorrem diversos outros princípios expressos que norteiam a atividade da Administração, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Impõe-se o afastamento da Condenação das Contribuições Previdenciárias no período de junho/2013 a junho/2016, face a certificação do CEBAS neste período.

Assim, sob a inteligência das legislações supracitadas e, estando a Fundação Hospitalar de Saúde em acordo com a exigências legais, requer a reforma da sentença para excluir da condenação o recolhimento previdenciário no período acima referido, face a isenção da recorrente.

Ao exame.

A Recorrente inova em sede recursal quanto ao pleito de isenção para recolhimento das contribuições previdenciárias, posto que tal matéria não foi trazida na contestação, consoante se vê da leitura da referida peça.

Cumpre ressaltar que a parte trouxe aos autos Certificado de

Entidade Beneficente de Assistência Social na área de Saúde, sendo o mesmo coligido aos autos pela Reclamada somente na fase recursal, motivo pelo qual não se conhece por não se tratar de fato posterior à sentença e nem ter restado provado o justo impedimento para a sua não apresentação no momento oportuno, por força do que dispõe a Súmula nº 08, do C.TST, in verbis

JUNTADA DE DOCUMENTO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença.

Ademais, tal documento, por si só, não autoriza o reconhecimento da isenção das contribuições previdenciárias, posto que se faz necessário também o preenchimento dos demais requisitos legais do artigo 29, da Lei nº 12.101/2009.

Nada a reformar.

Conclusão do recurso

Posto isso , conheço dos recursos ordinários interpostos pelos

Reclamados, rejeito a preliminar de ilegitimidade do polo passivo suscitada pelo Estado de Sergipe, e, no mérito, dou provimento ao apelo Segundo Reclamado para, reformando a sentença, afastar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado de Sergipe. Quando ao Recurso da Primeira Reclamada, dou-lhe

: parcial provimento para determinar que a diferença de adicional de insalubridade seja calculada com base no salário-mínimo, abatidos os valores pagos a idêntico título. Não obstante a alteração do julgado, mantenho o valor da condenação arbitrado na sentença cognitiva. Custas, pela Reclamada, dispensadas na forma da lei.

Acórdão

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelos Reclamados, rejeitar a preliminar de ilegitimidade do polo passivo suscitada pelo Estado de Sergipe, e, no mérito, dar-lhe provimento ao apelo Segundo Reclamado para, reformando a sentença, afastar

o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado de Sergipe. Quando ao Recurso da Primeira Reclamada, dar-lhe parcial provimento para determinar que a diferença de adicional de insalubridade seja calculada com base no salário-mínimo, abatidos os valores pagos a idêntico título. Liquidação por simples cálculos. Não obstante a alteração do julgado, mantem-se o valor da condenação arbitrado na sentença cognitiva. Custas, pela Reclamada, dispensadas na forma da lei.

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora VILMA LEITE MACHADO AMORIM . Presentes, ainda, o (a) Exmo (a) Representante do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região , o Exmo. Procurador ADSON SOUZA DO NASCIMENTO, bem como os Exmos. Desembargadores THENISSON DÓRIA (RELATOR) e RITA OLIVEIRA. THENISSON SANTANA DÓRIA

Relator

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