Andamento do Processo n. 0000744-97.2019.5.09.0892 - ATSum - 31/01/2020 do TRT-9

02ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais

Processo Nº ATSum-0000744-97.2019.5.09.0892

AUTOR ELI LESINHOVSKI

ADVOGADO EDEGARD JOSE DE SOUZA (OAB: 21637/PR)

RÉU PORTAFLEX PORTAS E CORTINAS EM PVC LTDA - ME ADVOGADO CASEMIRO LAPORTE AMBROZEWICZ (OAB: 21712/PR)

RÉU PORFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME ADVOGADO CASEMIRO LAPORTE AMBROZEWICZ (OAB: 21712/PR)

Intimado (s)/Citado (s):

- PORFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

02ª Vara do Trabalho de São José dos Pinhais

ATSum 0000744-97.2019.5.09.0892

RECLAMANTE: ELI LESINHOVSKI 1ª RECLAMADA: PORTAFLEX PORTAS E CORTINAS EM PVC LTDA - ME 2ª RECLAMADA: PORFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA -ME S E N T E N Ç A S E N T E N Ç A

Vistos etc.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 852-I da CLT.

Passo a decidir.

QUESTÃO PRÉVIA - IDENTIFICAÇÃO E NUMERAÇÃO DAS PEÇAS PROCESSUAIS - PJE - PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO

Para melhor compreensão, esclareço que a decisão fará remissão ao ID constante dos documentos e das peças processuais e/ou ao número da folha do PDF, baixado na íntegra em ordem crescente.

NORMAS APLICÁVEIS

O contrato de trabalho da reclamante teve duração de 01.10.2012 a 01.07.2019 , sendo rescindido após a entrada em vigor da Lei nº 13.467 de 2017 (11.11.2017), que alterou substancialmente a CLT.

Dessa forma, esclareço que as normas de direito processual aplicáveis são aquelas atualmente vigentes no ordenamento jurídico, posteriores à reforma trabalhista.

Em relação às normas de direito material, como o contrato de trabalho é sinalagmático e de trato sucessivo, são aplicáveis as normas em vigor na época da vigência do contrato, ou seja, de 01.10.2012 a 10.11.2017 são aplicáveis as disposições contidas na antiga redação da CLT, sendo que, a partir de 11.11.2017 passam a ser aplicadas as novas disposições da CLT, de acordo com a redação dada pela Lei nº 13.467 de 2017. As alterações legislativas são de aplicação imediata, quando do início de sua vigência e atingem os contratos em curso.

Nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: "Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral , respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Inteligência do artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal, do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e do artigo 912 da CLT.

Em razão de sua extrema didática, transcrevo abaixo as lições de nosso Ilustre colega, Juiz do Trabalho, Sr. Dr. Roberto Dala Barba Filho, em sua obra "Reforma Trabalhista & Direito Material do Trabalho", Editora Juruá, 2018, pág. 15:

"Cumpre afastar de imediato, portanto, a falsa ideia de que as alterações promovidas no direito material pela Reforma não se aplicariam aos contratos de trabalho em vigor. As alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 no que concerne aos efeitos sobre os contratos individuais em vigor encontram seus limites precisamente na existência de coisa julgada (não afetando, por conseguinte, direitos reconhecidos judicialmente e já transitados em julgado, mesmo em se tratando de prestações sucessivas e parcelas vincendas), do ato jurídico perfeito (assim entendidos aqueles que já foram pactuados entre as partes e já se encontram em condições de serem exercidos, exigidos, ou aguardam apenas o cumprimento de seu termo ou condição inalteráveis, assim como os direitos adquiridos).

Todo o direito que possua assento exclusivamente sobre uma previsão legal não se incorpora ao patrimônio de qualquer pessoa na condição de direito adquirido, devendo ser observado apenas enquanto subsistir a previsão legal.Hipótese diversa ocorre nas situações em que o direito, ainda que previsto em lei, também era assegurado por outras fontes normativas, tais como contratos individuais de trabalho. Nessa hipótese efetivamente as disposições contratuais se incorporam ao patrimônio jurídico das partes e estão protegidas seja na condição de ato jurídico perfeito, seja na condição de direito adquirido, e o fato de haver alteração na fonte heterônoma não afeta os efeitos produzidos pelas demais fontes de direito, e nem mesmo a Lei 13.467/2017 dispõe de forma contrária neste aspecto."

FUNDAMENTAÇÃO ILEGITIMIDADE PASSIVA

A LEGITIMIDADE é a autorização legal para figurar corretamente nos polos da ação.

Existem duas teorias acerca da verificação da legitimação para

figurar no polo ativo e no polo passivo de uma demanda.

A primeira é a Teoria Concretista, que determina que as condições da ação devem ser provadas pela parte no início do processo.

A segunda teoria, adotada pelo Brasil, é a TEORIA DA ASSERÇÃO, na qual as condições da ação são analisadas com base nas afirmações ou assertivas contidas na inicial. Essa teoria é majoritária e defendida por Ada Pelegrini, Barbosa Moreira, Bedaque, entre outros.

Não procedem as alegações da defesa acerca da ilegitimidade passiva do 2º reclamado, tendo em vista que, se a parte autora indicou as reclamadas como devedoras nas assertivas da inicial, a pertinência subjetiva da lide restou satisfeita.

Não há que confundir a relação jurídica material com a processual, sendo esta última apreciada em abstrato, conforme teoria da asserção.

Se há ou não responsabilidade do 2º réu pelo pagamento das verbas eventualmente devidas à parte autora, esta matéria pertence ao mérito e nele será analisado.

Rejeito a preliminar.

EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INDICAÇÃO DE VALORES (ARTIGO 840, §§ 1º e 3º DA CLT)

As rés arguiram a inépcia da petição inicial em razão da falta de liquidação dos pedidos, em descumprimento do disposto no artigo 840, § 1º da CLT. Sustentam que a reclamante não liquidou os pedidos constantes na exordial.

Não assiste razão às reclamadas.

Com as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista, por meio da Lei 13.467/2017, o artigo 840, § 1º da CLT passou a ter nova redação, segundo a qual o pedido deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito (§ 3º do artigo 840 da CLT).

Compulsando os autos, verifico que a reclamante especificou e indicou os valores dos pedidos que poderiam ser quantificados. Desse modo, afasto a preliminar arguida e reputo cumprida a exigência constante no artigo 840, § 1º da CLT.

PRESCRIÇÃO

Oportunamente arguida, declara-se a prescrição quinquenal das parcelas legalmente exigíveis em data que antecede a 13/09/2014 , tendo em vista o ajuizamento da ação em 13/09/2019 , na forma prevista pelo art. , XXIX da CRFB, e de acordo com a Súmula nº 308 do C. TST, extinguindo-se o feito com exame do mérito em relação a essas parcelas, na forma do artigo 487, inciso II do Novo CPC (Lei 13.105/2015), com exceção dos recolhimentos de FGTS cuja prescrição é contada nos termos da Súmula 362, II do C. TST, ressalvado o disposto na Súmula 206 do TST.

RESPONSABILIDADE DAS RÉS

A reclamante afirmou que "embora tenha sido contratada formalmente apenas pela Primeira Reclamada, PORTAFLEX PORTAS E CORTINAS EM PVC LTDA, durante todo seu contrato, simultaneamente, também laborou para a Segunda Reclamada, PORFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PERSIANAS EIRELI, uma vez que ambas possuíam a mesma atividade de produção de cortinas em PVC, eram sediadas no mesmo local e se utilizavam das mesmas instalações e empregados, sendo administradas pelo sócio, MARCELO TADEU MUNHOZ, não sendo possível distinguir a qual delas eram destinados os serviços prestados pela Reclamante." Id. 0303b2d - pág. 4.

Sustenta que as empresas constituem grupo econômico familiar, visto que "apesar da Primeira e Segunda Reclamada possuírem formalmente sócios cotistas e administradores distintos, deve-se considerar que são constituídas por uma única família, ou seja, a Reclamada PORTAFLEX possui quadro societário composto por MARCELO TADEU MUNHOZ e MARCELO TADEU MUNHOZ JÚNIOR, pai e filho, enquanto Reclamada PORFLEX EIRELI tem por titular a pessoa de ELISABETE COSTA, esposa e mãe daqueles." Id. 0303b2d - pág. 10.

Consigna que "o controle e administração das Reclamadas foi exercido sempre e com exclusividade por MARCELO TADEU

MUNHOZ, o que nos permite afirmar que, verdadeiramente, tratavase de uma única empresa."-Id. 0303b2d - pág. 10.

Com base nos argumentos expostos na inicial, requer a responsabilização solidária das rés.

As rés impugnam o pedido. Afirmam que não pertencem ao mesmo grupo econômico e que a empregadora da obreira é a 1ª reclamada, PORTAFLEX PORTAS E CORTINAS EM PVC LTDA ME.

Sustentam que as empresas possuem sócios diferentes e objetos sociais diversos.

Pois bem.

Em depoimento pessoal, o preposto das rés confessou que "10. as reclamadas fazem cortinas e portas para indústrias e mercados. 11. o depoente trabalhava com os empregados das reclamadas, e o próprio depoente que era o centro de vendas, e iria buscar e entregar material ; 12. O depoente trabalhava para a segunda reclamada, Porflex ; 13. o nome fantasia das empresas é Porflex ; 14. o depoente tem uma empresa que é da sua filha cujo nome de fantasia é Porflex ; 15. a reclamada Porflex sempre trabalhou com produto industrial, e a reclamada Portaflex foi criada para fazer venda de produto residencial, mas como este último produto ficou parado, somente o nome Porflex foi utilizado ; 16. Uma das empresas é do filho do depoente ; 17. uma empresa trabalha com cortina industrial e uma empresa trabalha com cortina residencial, e ambas as empresas estão localizadas no mesmo barracão ; 18. atualmente estão trabalhando apenas com cortina industrial, e os empregados de ambas as empresas trabalham para ambas as empresas, mas cada empregado tem sua função ; 19. a empregada que cuidava da limpeza limpava apenas o escritório e o banheiro, e a parte de fábrica eram os próprios empregados que limpavam sua parte ; 20. antigamente havia empregados administrando a primeira reclamada, depois somente o autor ficou administrando a primeira reclamada ; 21. ninguém administrava a segunda reclamada, porque ela estava parada ; 22. o Erosmar que administrava os empregados da segunda reclamada" id. def0fb3 - pág. 2/3. Grifei.

Sobre o tema, a testemunha obreira, Denise de Andrade Teixeira, disse que "01. trabalhou na segunda reclamada, porém a primeira e a segunda reclamada não tinham distinção, o"patrão"era o mesmo, o Marcelo ; (...) 11. não havia local diferenciado para cada reclamada, era tudo a mesma coisa, todos os setores das reclamadas se confundiam, e o Marcelo respondia por tudo" id. def0fb3 - pág. 3.

Pelas declarações do preposto das rés, verifica-se que as empresas se confundiam e que os empregados de uma prestavam serviços em favor da outra. Além disso, ambas atuavam no mesmo ramo comercial, qual seja, de cortinas, porém uma delas com cortina industrial e a outra com cortina residencial, entretanto ambas funcionam no mesmo local (barracão).

Ademais, o registro de ponto de fl. 76 (id. 5aa6eca) refere-se à empresa PORFLEX, enquanto a empregadora da obreira é a PORTAFLEX (id. 90de9f8).

Se não bastasse, as rés apresentaram defesa única (id. ef96c76), indicando o mesmo endereço, e compareceram à audiência representadas pelo mesmo preposto e advogado.

Conforme artigo 265 do Código Civil, "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" .

O artigo da CLT, com as alterações introduzidas após a Reforma Trabalhista, estabelece que:

"Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

O interesse integrado, a comunhão de interesses e a atuação conjunta das reclamadas é claramente percebido quando verificamos as declarações do preposto das rés, além do fato de o

mesmo preposto ter representado as duas empresas em audiência.

Assim, concluo que a 2ª reclamada pertence ao mesmo grupo econômico da 1ª reclamada o que impõe o reconhecimento da responsabilidade solidária entre as duas reclamadas, por força do disposto no artigo 2º, §§ 2º e 3º da Nova CLT , pois inegavelmente integram o mesmo grupo econômico.

Ante a teoria do empregador único, todas as empresas do grupo econômico são consideradas um só ente, e, sob essa ótica assumem os direitos e obrigações dos contratos de trabalho de seus empregados, conforme Súmula 129 do E. TST.

Nesse sentido tem se posicionado o E. Nono Regional:

"GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS - O nexo relacional entre empresas para configuração do grupo econômico não precisa repousar em direção hierárquica, como sugere uma interpretação positivista e restritiva do art. , § 2º, da CLT, pois basta que se constate simples vínculo de coordenação entre as empresas, critério que melhor atende o principal objetivo da figura do grupo econômico na legislação trabalhista. A ideia jacente é a de que, em uma sociedade de crescente despersonalização do empregador e de pulverização dos empreendimentos empresariais, é essencial assegurar maior garantia aos créditos trabalhistas. Trata -se, ainda, da comunicação do caráter informal dos conceitos, no Direito do Trabalho, em moldes que ofereçam aos empregados plena garantia contra manobras fraudulentas ou outros atos prejudiciais a que se prestariam, com facilidade, as interligações grupais entre administrações de empresas associadas, caso prevalecesse o aspecto meramente jurídico-formal. Ao se deparar com esse fenômeno, é dever do juiz aplicar o dispositivo legal para estender a responsabilidade a todas as empresas do grupo. Recurso não provido, no particular, mantendo-se a condenação das rés como responsáveis solidárias pelos créditos reconhecidos". (TRT-PR-04559-2006-018-09-00-1-ACO-35438-2008 - 2A. TURMA.

Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU. Publicado no DJPR em 10-10-2008).

Nesse contexto, reputa-se caracterizada a existência de GRUPO ECONÔMICO ENTRE a 1ª e 2ª RECLAMADAS , quedeverão RESPONDER DE FORMA SOLIDÁRIA pelo adimplemento dos direitos trabalhistas que venham a ser reconhecidos à reclamante nesta prestação jurisdicional.

RESCISÃO INDIRETA

Consta na exordial que:

"(...) a Primeira Reclamada vem descumprindo com diversas obrigações em franca demonstração do intuito de desestimular a Reclamante a manter o vínculo trabalhista com a mesma, impelindo -a direta e indiretamente a pedir sua demissão.

Neste desiderato, pagou apenas 50% (cinquenta por cento) do décimo terceiro salário relativo ao ano de 2018, permanecendo pendente o valor de R$ 641,79 (seiscentos e quarenta e um reais e setenta e nove centavos) e, atualmente, de forma mais aviltante, tem deixado de quitar corretamente os salários, sendo que, além de pagar com atrasos e de forma parcelada, ainda permanece pendente o valor de R$460,02 (quatrocentos e sessenta reais e dois centavos), relativo o mês de Abril/2019, além dos salários dos meses de Maio e Junho/2019, perfazendo, desta forma, o total de R$ 3.027,16 (três mil e vinte e sete reais e dezesseis centavos) só de salários atrasados no corrente ano, o que vem comprometendo a própria sobrevivência do obreiro e de seus familiares"

Pelo descumprimento das obrigações contratuais, requer a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho e o pagamento das verbas rescisórias dela decorrentes, bem como o pagamento dos salários em atraso, férias vencidas de 2017/2018 + 1/3, férias proporcionais e parcelas de FGTS em atraso.

A 1ª ré defende-se. Afirma que a obreira foi admitida em 01.10.2012 e que, junto com outros funcionários, deixou de comparecer na empresa em 01.07.2019, não mais retornando ao local de trabalho, alegando que houve rescisão contratual por abandono de emprego, conforme mensagens enviadas por whatasappà reclamante em 23.09.2019.

Quanto aos descumprimentos contratuais alegados pela autora, afirma que efetuou o pagamento do décimo terceiro de 2018 e que resta ser adimplido apenas R$ 283,57 do salário do mês de abril de 2019, tendo sido pago o valor de R$ 1000,00 no dia 05.04.2019.

Assevera que efetuou o adimplemento do valor de R$ 1.300,00 relativo aos salários dos meses de maio e junho da seguinte forma: R$ 300,00 no dia 03.05.2019, R$ 500,00 no dia 24.05.2019 e R$ 500,00 no dia 14.06.2019.

Afirma que as férias 2017/2018 foram usufruídas de 01.01.2018 a 18.01.2018 e que não são devidas férias proporcionais em razão do abandono de emprego.

Requer o reconhecimento do abandono de emprego e a improcedência do pedido de rescisão indireta.

Analiso.

Registro, primeiramente, que não houve perda do objeto em razão da rescisão contratual, pois em que pese a ré afirme que a autora foi dispensada em 23.09.2019, assim como os demais empregados, não procedeu à formalização da rescisão e nem comprovou suas alegações.

Apesar de o requisito objetivo caracterizador da justa causa estar configurado, ante a ausência prolongada da reclamante ao trabalho, é certo que não restou caracterizado o requisito subjetivo, essencial para o enquadramento da justa causa, posto que, ao ingressar com reclamatória trabalhista pleiteando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, em 13.09.2019, restou afastado o "animus abandonandi"da obreira. Pretendendo a reclamante abandonar o emprego, não teria ingressado com ação trabalhista pleiteando a rescisão indireta do pacto laboral.

Desta forma, resta afastada a alegação de justa causa por parte da empregada sustentada pela reclamada.

O artigo 483 da CLT prevê a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho no caso de falta grave cometida pelo empregador.

A configuração desse instituto, tal como da justa causa do empregado, depende da verificação dos seguintes requisitos: conduta culposa em sentido amplo do empregador; gravidade do ato; tipicidade; causalidade, proporcionalidade e imediatidade.

A autora declarou que "01. o sócio da primeira reclamada, Marcelo, disse para a autora"querem ir embora vão depois nós conversamos"; 02. a autora não pediu demissão. : 03. o último dia trabalhado da autora foi01/07/2019 ; 04. o sócio da reclamada, quando demitiu a autora, disse que iria chamar a autora para conversar, mas não chamou até hoje ; 05. a autora não teve baixa em sua CTPS" - id. def0fb3 - pág. 2.

O preposto das rés disse que "a autora trabalhava para a reclamada, e no dia 02/07/2019 o depoente chegou na reclamada com o material, e todos começaram a fazer reunião, não sabendo o depoente o motivo, e o depoente perguntou"o que aconteceu, vocês não querem trabalhar mais? querem ir embora? e todos disseram que iriam embora porque estavam com salário atrasado"; 02. o depoente informou que as reclamadas têm mais demanda a partir de julho, e todos os empregados sabiam disso ; 03. a autora estava com R$ 300,00 do salário de janeiro/2019 ; 04. nem todo salário era integralmente atrasado ; 05. em dezembro/2018 o depoente fez uma reunião com os empregados, informando que o depoente não tinha mais casa e nem carro e que precisava de faturamento da empresa para poder pagar os salários dos empregados, e havia um acordo entre todos que conforme fosse entrando dinheiro na empresa, iria ser rateado o valor entre todos ; 06. o depoente achou errado o abandono de emprego de todos os empregados no mesmo dia, sem aviso prévio e nem nada, e as reclamadas não conseguiam mais exercer suas atividades porque não tinha mais empregado para trabalhar na reclamada ; 07. todos os empregados simplesmente decidiram ir embora da empresa ; 08. atualmente a empresa está fechada, porque não tem condições de trabalho, porque a chuva"de pedra"pegou todo o barracão e enferrujou a maioria das ferramentas da empresa ; 09. a reclamada não tem condições de fazer o serviço, mesmo tendo pedidos ; 10. as reclamadas fazem cortinas e portas para indústrias e mercados." - id. def0fb3 - pág. 2/3 - grifei.

A testemunha obreira, Denise de Andrade Teixeira, disse que "03. a depoente começou a trabalhar dia 03/09/2007 e trabalhou até 01/07/2019, como auxiliar de produção ; 04. a autora era auxiliar de serviços gerais ; 05."a gente tava passando por problemas, chamava o Marcelo não tava pagando nosso salário desde finalzinho de 2018 até julho, a gente chamou pra conversar nesse dia, daí ele disse vocês podem ir embora, eu chamo vocês para conversar, e nunca mais falou com a gente"; 06. estavam em cinco empregados, e todos foram embora, porque o Marcelo disse que poderiam ir embora, que chamaria para conversar, e até hoje nada. 07. havia reclamação constante sobre o atraso de salários, a depoente sempre perguntava se ia ter pagamento, e às vezes o Marcelo tinha, e às vezes nem respondia ; 08. no dia que todos foram embora a empresa já estava com suas atividades paradas ; 09. a autora trabalhava fazendo limpeza em todos os setores ; 10. os próprios empregados que lavavam a louça utilizada para refeição ; (...) 12. o último dia trabalhado da depoente foi 01/07/2019 ; 13. o Marcelo não falou que estava demitindo os empregados, mas os empregados, nesta incluída a depoente, também não pediu

demissão." id. def0fb3 - pág. 3.

Pelos depoimentos colhidos, mormente pela confissão o preposto da ré, verifica-se que, de fato, a empresa vinha passando por dificuldades financeiras e passou a pagar os salários dos empregados com atraso e de forma parcelada.

Ademais, a testemunha obreira corroborou as alegações da autora quanto ao descumprimento de obrigações contratuais pela reclamada.

Compulsando os autos, verifico que o extrato de FGTS da autora demonstra que desde 2013 os depósitos não vinham sendo realizados de forma regular (id. 6e54ee7, fls. 30/32).

Ademais, a ré não procedeu à juntada de qualquer documento comprovando o adimplemento de décimo terceiro de 2018 e salários de abril a junho de 2019.

Registro, neste ponto, que os recortes de transferências bancárias de id. ef96c76 - pág. 8/9 não comprovam que os valores neles consignados efetivamente se referem aos meses de abril, maio e junho.

Ademais, o cartão de ponto de fl. 76, id. 5aa6eca, não comprova a concessão e o pagamento das férias 2017/2018.

Assim, reputo que a segunda parcela do décimo terceiro de 2018 não foi adimplida, havendo saldo salarial de abril e atraso no pagamento dos salários de maio e junho de 2019.

Deste modo, a ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar o cumprimento das obrigações trabalhistas, tais como o pagamento de décimo terceiro salário, férias + terço constitucional, bem como FGTS da contratualidade.

Tais circunstâncias, reiteradas ao longo de vários meses, configuram o descumprimento contratual estatuído na alínea d do art. 483 da CLT.

Ementas do C. TST confirmam:

RESCISÃO INDIRETA. A ausência dos depósitos do FGTS ou o depósito irregular é, por si só, suficiente para a configuração da hipótese descrita no art. 483, alínea d, da CLT (-não cumprir o empregador as obrigações do contrato-). Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR:

16284120105020083 1628-41.2010.5.02.0083, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 21/08/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 483, -D-, DA CLT. Uma vez demonstrada divergência jurisprudencial, nos moldes do art. 896, a, da CLT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 483, -D-, DA CLT. A ausência reiterada de recolhimento referente aos depósitos do FGTS é motivo suficiente para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Aplicação do artigo 483, d, da CLT. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 1903001620095020003

, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 18/12/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2014) - grifei.

RECURSO DE REVISTA - RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - FALTA GRAVE DO EMPREGADOR -AUSÊNCIA DOS DEPÓSITOS DO FGTS . Para a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho é necessária a ocorrência de falta grave cometida pelo empregador, apta a ensejar o rompimento contratual por justo motivo por parte do empregado. A rescisão indireta deve ser reconhecida diante de irregularidade contratual substancial prevista no art. 483 da CLT que impeça a continuidade da relação empregatícia. Nos termos do art. 483, d, da CLT, o descumprimento de obrigações contratuais e legais pelo empregador, no caso , a ausência reiterada dos depósitos do FGTS, deve ser considerada falta grave, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias correlatas. Recurso de revista conhecido e provido . (TST - RR:

3592220115030012 359-22.2011.5.03.0012, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/05/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013). - Grifei.

Deste modo, revelada está a condição de inadimplência da reclamada para com suas obrigações contratuais, situação que corrobora as alegações obreiras da exordial e autoriza a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e condeno a reclamada ao pagamento das seguintes verbas contratuais e rescisórias, considerando que o

contrato de trabalho da reclamante teve vigência no período de 01.10.2012 a 01.07.2019:

- 48 dias de aviso-prévio indenizado, que projeta o contrato de trabalho da reclamante para 18.08.2019 (R$ 2.053,71);

- Metade do décimo terceiro salário de 2018 (R$ 641,79);

- 8/12 de décimo terceiro proporcional de 2019 (R$ 855,71);

- Férias vencidas do período aquisitivo de 01.10.2017 a 30.09.2018, acrescidas do terço constitucional, de forma simples (R$ 1.283,57 + R$ 427,85 = 1.711,42);

- Férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional (11/12) (R$ 1.176,60);

- Salário dos meses de maio e junho de 2019 (R$ 2.567,14);

- Saldo salarial de abril de 2019 (R$ 460,02);

Para fins de apuração dos valores devidos, deverá ser considerado o salário da autora, no importe de R$ 1.283,57.

Os pedidos relativos ao FGTS e multa de 40% serão analisados oportunamente.

BAIXA EM CTPS

A autora postula a condenação da ré a proceder à anotação de baixa em sua CTPS.

Determino que, após o trânsito em julgado, a 1ª reclamada proceda à anotação de baixa na CTPS da parte autora, com data de 18/08/2019, no prazo de cinco dias a contar de sua intimação, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 1.000,00.

Após o trânsito em julgado a secretaria deverá intimar a parte autora para que junte em cinco dias a sua CTPS aos autos e tão logo cumpra a sua obrigação, deverá intimar o réu no prazo de cinco dias para que proceda às devidas anotações, sob pena de aplicação da multa acima cominada, sem prejuízo das anotações serem realizadas pela secretaria da vara, ficando proibida qualquer anotação na CTPS a respeito desta reclamação trabalhista.

GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO

Após o trânsito em julgado, deverá a 1ª reclamada fornecer à reclamante, em 5 dias contados de sua intimação, as guias para saque do seguro-desemprego, sob pena de pagamento indenizado de cinco parcelas de seguro-desemprego, (artigo 5º da Resolução nº 467/2005), na forma disposta nos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho e 186 do Código Civil Brasileiro.

O cálculo do seguro-desemprego indenizado deverá ser realizado mediante análise da evolução salarial da Autora, na forma prevista no artigo da Lei 7.998/1990, considerando o teto previsto para pagamento do benefício.

Acolho nestes termos.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

A autora requer a condenação da ré ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT.

Em que pese a controvérsia acerca da modalidade de ruptura contratual, a ré não efetuou o pagamento das verbas rescisórias incontroversas em primeira audiência, que são aquelas relativas à alegada dispensa por justa causa por abandono de emprego.

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno a ré ao pagamento da multa do artigo 467 da CLT, calculada sobre o valor das verbas rescisórias incontroversas, que são aquelas decorrentes da dispensa por justa causa (salário de junho de 2019, no importe de R$ 1.283,57).

As férias vencidas foram objeto de controvérsia, motivo pelo qual não serão incluídas para o cálculo da multa do artigo 467 da CLT.

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT

A autora requer a condenação da ré ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º da CLT, pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias.

No caso houve reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.

Assim, faz jus a autora ao pagamento da multa ora postulada.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

"MULTA DO ART. 477, DA CLT - RESCISÃO INDIRETA -DEVIDA. A multa do artigo 477 da CLT, em razão da não observância do prazo para pagamento das verbas rescisórias, somente não será devida na hipótese em que o empregado der causa à mora, não sendo, entretanto, a hipótese dos autos. A denunciação do contrato laboral pelo empregado rescinde o contrato de trabalho, fluindo o prazo para pagamento das verbas rescisórias. Assim, devida a multa do artigo 477 da CLT no caso de não observância do referido prazo, independentemente de ser acolhida ou não a rescisão indireta por culpa do empregador. Recurso ordinário da reclamante a que se dá provimento, para acrescer à condenação o pagamento da multa prevista no art. 477, da CLT." (TRT-PR-00355-2013-026-09-00-5-ACO-12495-2014 - 6A. TURMA. Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS. Publicado no DEJT em 25-04-2014.)

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno a parte reclamada ao pagamento da multa do art. 477, § 8º da CLT, no importe da maior remuneração auferida pela reclamante durante o pacto laboral (R$ 1.283,57).

DIFERENÇAS DE FGTS + 40%

A reclamante assevera que a ré não efetuou todos os depósitos de FGTS em sua conta vinculada.

A ré impugna o pedido, requerendo seja julgado improcedente.

O ônus de comprovar a regularidade dos recolhimentos de FGTS é da empresa ré, nos termos da Súmula 461 do C. TST:

SUM-461 FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

O documento de fls. 30/32 (id. 6e54ee7) indica que a 1ª ré não realizou depósitos na conta vinculada de forma regular durante o pacto laboral.

Assim, por não comprovada a regularidade dos depósitos na conta vinculada da reclamante, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno a empresa ré a proceder aos depósitos na conta vinculada de FGTS da parte autora, dos valores incidentes sobre as parcelas já pagas durante o pacto laboral e sobre as verbas ora deferidas, no que couber, no percentual de 8% acrescido da multa de 40% pela dispensa sem justa causa.

A parte ré deverá após, disponibilizar à parte autora as guias correspondentes para o saque do FGTS depositado, sob pena de pagamento de forma indenizada em sede de execução de sentença.

Deverão ser excluídos da condenação os depósitos que eventualmente forem comprovados pela ré, através da juntada de extrato analítico integral da conta de FGTS da reclamante, no prazo de 15 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão (independentemente de intimação pela secretaria da vara), bem como os depósitos já comprovados nos autos.

JUSTIÇA GRATUITA À RECLAMADA

A reclamada requer lhe sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, alegando que vem passando por crise financeira, que alega ter sido comprovada por meio de extratos bancários. Assevera que os empregados abandonaram o trabalho em razão da crise financeira e que a última chuva de granizo destruiu o barracão e, estando sem condições de funcionar, "teve que fechar as portas temporariamente neste mês de novembro de 2019"- id. ef96c76 -pág. 2/3.

Pois bem.

O § 4º do artigo 790 da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, estabelece que "§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.".

Assim, faz jus à concessão dos benefícios da justiça gratuita aquele que, por frágil situação econômica, não detenha capacidade de arcar com as custas do processo sem implicar prejuízo ao seu sustento e de sua família. Às pessoas físicas, basta simples afirmação de incapacidade econômica para a concessão do benefício, porém o empregador pessoa jurídica precisa comprovar cabalmente a insuficiência econômica. Desta assertiva não estão excluídas as entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, visto que a própria legislação as equipara aos demais empregadores (art. , § 1º da CLT).

No caso, a reclamada não trouxe aos autos nenhum documento comprovando sua impossibilidade em arcar com as despesas processuais, deixando de cumprir com seu ônus processual, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 373 do CPC, razão pela qual indefiro seu pedido de justiça gratuita.

Registro que as fotos do barracão que foi atingido pela chuva de pedra não comprovam as alegações da empregadora.

Diante das razões supra expostas, indefiro o pedido da reclamada de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

JUSTIÇA GRATUITA À RECLAMANTE

Em razão da declaração de fls. 18 (id. 22914ca), assinada pela reclamante, que afirma não ter condições de arcar com as custas do processo, sem prejudicar o sustento próprio e de sua família, concedo os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, § 4º da CLT, conforme entendimento da OJ nº 04, III, da Seção Especializada deste E. TRT:

OJ nº 04. (...) III - Declaração de insuficiência econômica. Presunção de veracidade. Pessoa física. A pessoa física, independente da sua situação na relação processual, que declara não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio ou da família tem, em seu benefício, a presunção de veracidade das suas afirmações, dispensando-se prova da alegação para obter direito aos benefícios da justiça gratuita. De todo modo, há responsabilidade pela condição ostentada em Juízo, que, desconstituída, importa em cominação. (ex-OJ EX SE 185; NOVA REDAÇÃO pela RA/SE/003/2011, DEJT divulgado em 26.09.2011).

Consequentemente, rejeito a impugnação ao pedido de Justiça Gratuita formulado pelas reclamadas.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em vista o ajuizamento do feito após 11/11/2017, aplicam-se as disposições da CLT com as alterações trazidas pela Lei nº 13.467 de 2017.

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorria pura e simplesmente da sucumbência, como passou a ocorrer a partir da entrada em vigor da nova CLT, em 11.11.2017.

O artigo 791-A da CLT, que trata dos honorários advocatícios de sucumbência, assim preceitua:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Nos termos do artigo 791-A, § 2º, da CLT, os honorários devem ser fixados considerando-se o grau de zelo do advogado, o lugar de prestação do serviço, a natureza, a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso dos autos, houve a procedência, ainda que parcial, de todos os pedidos formulados na exordial, de modo que houve sucumbência apenas da parte reclamada, a qual deve arcar com os honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária, nos termos do artigo 791-A, § 3º, da CLT.

Em razão do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno o reclamado ao pagamento de honorários de sucumbência, em favor do patrono do reclamante, no importe de 10% calculado sobre o valor líquido da condenação.

Ante a procedência, ainda que parcial, de todos os pedidos formulados na exordial, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação do reclamante ao pagamento de honorários em favor do patrono do reclamado.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS

Os descontos previdenciários devem ser calculados mês a mês, conforme previsto no artigo 43, § 3º da Lei 8.212/91, com alteração da Lei 8.620/93 e da Lei 11.941/2009, observando-se as parcelas integrantes do salário de contribuição, conforme o art. 28 da Lei nº 8.212/91 e o teto máximo de contribuição.

A ré deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias através de uma GPS para cada mês de competência, devendo constar em todas as GPS o nome e o PIS da parte reclamante, o nome da empresa e o mês relativo ao recolhimento do INSS (cada mês devido deverá ser recolhido em uma guia diferente onde constem todos estes requisitos), evitando que a parte autora tenha que ajuizar nova ação contra o INSS para o reconhecimento dos recolhimentos previdenciários em comento.

Se referida obrigação de fazer não for cumprida, haverá expedição de ofício à Receita Federal do Brasil com vistas à aplicação da multa prevista no art. 32A da Lei 8.212/1991.

Caso o recolhimento previdenciário relativo a um mês de competência não atinja o valor mínimo permitido, fica a empresa autorizada a somar mais de uma competência para recolhimento em uma guia, até que o valor mínimo seja atingido, devendo, neste caso, discriminar na GPS a quais meses tais recolhimentos se referem.

Ainda, com relação às contribuições previdenciárias o entendimento é de que cabe ao trabalhador arcar com a sua parcela de contribuição, conforme entendimento da Súmula 368 do TST.

Autoriza-se a parte ré a proceder ao cálculo dos valores devidos à previdência social, que devem ser abatidos do montante a ser pago à parte autora, observando-se as diretrizes acima.

A reclamada arcará com a sua quota parte previdenciária.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Tendo em vista o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0001208-18.2018.5.09.0000, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, de Relatoria do Desembargador Aramis de Souza Silveira, no sentido de declarar a inconstitucionalidade material do § 7º do artigo 879 da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que estabelece acerca da aplicação da Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas, em observância ao preceito disposto no artigo 927 do CPC, revejo meu posicionamento anterior e deixo de aplicar

referido dispositivo legal.

Fixo que sobre as verbas ora deferidas, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença, incidirá correção monetária, a partir do vencimento da obrigação, data limite para o pagamento de cada parcela, na qual cada crédito poderia ser exigido.

Considerando a atual insegurança jurídica acerca do tema, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos créditos trabalhistas deferidos na presente sentença será de acordo com a tabela elaborada pela Assessoria Econômica do Egrégio Tribunal da Nona Região vigente na época da elaboração dos cálculos de liquidação de sentença.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Na forma do artigo 492 do CPC, é vedado ao juiz proferir decisão em quantidade superior ao que foi demandado, o que geraria um julgamento ultra petita.

Tendo em vista que o reclamante delimitou, na petição inicial, os valores dos pedidos que poderiam ser quantificados, limito a presente condenação aos valores apontados na exordial pela parte autora, consignando que neste limite não estão incluídos juros e correção monetária que serão apurados em fase de liquidação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, DECLARO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL das parcelas legalmente exigíveis em data que antecede a 13/09/2014 na forma prevista pelo art. , XXIX da CRFB, e de acordo com a Súmula nº 308 do C. TST, EXTINGUINDO-SE O FEITO COM EXAME DO MÉRITO em relação a essas parcelas, na forma do artigo 487, inciso II do Novo CPC, com exceção dos recolhimentos de FGTS cuja prescrição se dá nos termos da Súmula 362 do C. TST e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ELI LESINHOVSKI para condenar a 1ª reclamada, PORTAFLEX PORTAS E CORTINAS EM PVC LTDA - ME , e a 2ª reclamada, PORFLEX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME , de forma SOLIDÁRIA , nos termos da Súmula 331 do C. TST, a pagarem, conforme fundamentação que faz parte integrante desse dispositivo para todos os efeitos:

- 48 dias de aviso-prévio indenizado, que projeta o contrato de trabalho da reclamante para 18.08.2019 (R$ 2.053,71);

- Metade do décimo terceiro salário de 2018 (R$ 641,79);

- 8/12 de décimo terceiro proporcional de 2019 (R$ 855,71);

- Férias vencidas do período aquisitivo de 01.10.2017 a 30.09.2018, acrescidas do terço constitucional, de forma simples (R$ 1.283,57 + R$ 427,85 = 1.711,42);

- Férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional (11/12) (R$ 1.176,60);

- Salário dos meses de maio e junho de 2019 (R$ 2.567,14);

- Saldo salarial de abril de 2019 (R$ 460,02);

- Multas dos artigos 467 e 477 da CLT;

- Diferenças de FGTS + multa de 40%;

- Guias de seguro-desemprego;

- Honorários de sucumbência em favor do patrono do reclamante.

Para fins de apuração dos valores devidos, deverá ser considerado o salário da autora, no importe de R$ 1.283,57.

Determino que, após o trânsito em julgado, a 1ª reclamada proceda à anotação de baixa na CTPS da parte autora, com data de 18/08/2019, no prazo de cinco dias a contar de sua intimação, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a R$ 1.000,00.

Após o trânsito em julgado a secretaria deverá intimar a parte autora para que junte em cinco dias a sua CTPS aos autos e tão logo cumpra a sua obrigação, deverá intimar o réu no prazo de cinco dias para que proceda às devidas anotações, sob pena de aplicação da multa acima cominada, sem prejuízo das

anotações serem realizadas pela secretaria da vara, ficando proibida qualquer anotação na CTPS a respeito desta reclamação trabalhista.

Liquidação por simples cálculos.

Juros segundo a lei e correção monetária conforme a fundamentação.

Autoriza-se a dedução dos valores devidos à previdência social e

ao imposto de renda. Os descontos previdenciários devem observar o disposto na Lei 8.212/91 quanto a parcelas salariais e indenizatórias, alíquotas e teto máximo de contribuição, distribuindose as parcelas mês a mês.

Os descontos fiscais devem ser procedidos de acordo com o artigo 12-A da Lei 7.713/1988 (redação dada pela Lei nº 13.149, de 2015), em conjunto com a Instrução Normativa 1.127/2011, da RBF, ou seja, dividindo-se o montante tributável (a soma dos valores sobre os quais incide o imposto de renda) pelo número de meses a que corresponde à condenação.

Não incide imposto de renda sobre juros de mora, consoante entendimento expresso pela OJ nº 400 da SDI-1 do TST:

"IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora".

Declara-se, para efeitos do disposto na Lei 10.035, de 25/10/2000, que das parcelas deferidas, são consideradas indenizatórias: avisoprévio, férias indenizadas e FGTS + multa de 40%, bem como multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Custas, pelos reclamados, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Cumpra-se no prazo legal.

INTIMEM-SE as partes.

SÃO JOSE DOS PINHAIS, 16 de Dezembro de 2019

LARA CRISTINA VANNI ROMANO

Juiz do Trabalho Substituto

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