Andamento do Processo n. 0003969-04.2017.8.07.0019 - Apelação Criminal - 05/02/2020 do TJDF

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Decisão

N. 0003969-04.2017.8.07.0019 - APELAÇÃO CRIMINAL - A: MATHEUS SOBREIRA BENEVIDES. Adv (s).: SP0234528A - DANILO VIDILLI ALVES PEREIRA, SP207664 - CRISTIANE BATTAGLIA VIDILLI. R: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0003969-04.2017.8.07.0019 RECORRENTE: MATHEUS SOBREIRA BENEVIDES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I ? Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas a e ?c?, e 102, inciso III, alínea a, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CRIMINAL. EXTORSÃO. TRÊS VEZES. AMEAÇA. ESTUPRO QUALIFICADO. ARTIGOS 240 E 241-B DA LEI 8.069/90. CRIMES PRATICADOS PELA INTERNET. PRELIMINARES. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. RÉU INDEFESO. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS CADASTRAIS E DOS REGISTROS DE EVENTOS (IP/LOGS) ANTES DE OBTIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO. IMPRESTABILIDADE DO RELATÓRIO PRELIMINAR E DO LAUDO PERICIAIS. NEGATIVA DA PRESENÇA DE UM ADVOGADO NA FASE INQUISITORIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA DEFENSIVA. REJEITADAS. MÉRITO. MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS. CRIME DE ESTUPRO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ARTIGO 240, CAPUT, DA LEI 8.069/90. CIÊNCIA DA MENORIDADE COMPROVADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DELITOS INDEPENDENTES. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. NÃO APLICAÇÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE AS EXTORSÕES. MULTA. REGIME. INCOSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 8.072/90. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da identidade física do Juiz, previsto no artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal não é absoluto, admitindo-se, excepcionalmente, que magistrado diverso daquele que presidiu a instrução profira sentença, em razão do primeiro encontrar-se impossibilitado de realizar o ato por motivo de afastamento, licenciamento, remoção, convocação para atuação no Tribunal, entre outros. 2. Não há violação ao princípio da ampla defesa se o acusado estava devidamente assistido por advogado constituído durante a instrução processual, o qual expôs as razões de inconformismo à acusação, apresentando os seus fundamentos jurídicos, não chegando a comprometer, em qualquer dos momentos em que atuou, a defesa do réu. Súmula 523/STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 3. Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos (artigo , § 2º, Lei 12.830/2013). Não depende de autorização judicial a obtenção dados cadastrais, como a titularidade de determinado número IP, não havendo violação à intimidade ou à privacidade, mormente porque os dados foram resguardados e utilizados somente para fins investigativos (Precedentes: STF, RE 418.416/SC; e STJ REsp 1561191/SP). 4. A representação da autoridade policial pela medida de busca e apreensão domiciliar não se embasou em documentos inverídicos ou imprecisos, sendo os elementos utilizados aptos a respaldar a fundamentação e, por consequência, o deferimento da medida, não ocorrendo violação ao disposto no artigo 22, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 12.965/14. 5. Não se pode afirmar que o cumprimento da medida de busca e apreensão domiciliar tenha sido feito de maneira ilegal, em período noturno, pois o conceito de dia não é estático, sofrendo variações de acordo com a localidade e, conforme mídias com as imagens do cumprimento da ordem, nota-se que já havia luz solar quando os agentes policiais adentram à residência do réu. 6. Não há comprovação de que os agentes, no cumprimento da busca e apreensão domiciliar, deixaram de anunciar a medida e de proceder à leitura do mandado ou que tenham agido com excesso ou arbitrariedade; ao contrário, as testemunhas que presenciaram o ato, inclusive o réu e seus familiares, narraram ter o evento transcorrido de forma calma e respeitosa. 7. O fato de as testemunhas que assinaram a diligência de busca e apreensão domiciliar serem policiais não macula a medida (STJ, RHC 141.542/SC), mormente porque o ato foi, efetivamente, presenciado também por diversos familiares do réu,

os quais foram ouvidos em juízo e não relataram qualquer ilegalidade no cumprimento da busca. Ademais, a ausência das assinaturas de duas testemunhas, nos moldes do artigo 245, § 7º, do Código de Processo Penal configuraria mera irregularidade. 8. Desnecessária autorização ou apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio daquele que se encontra cometendo crime de natureza permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo. 9. Não há nulidade na prova pericial realizada com a inicialização do equipamento que se pretende analisar estando nele a mídia original, não sendo cogentes as orientações do Ministério da Justiça; mormente quando não se observa qualquer ilegalidade, tendo, inclusive, o réu confessado a maior parte dos crimes e seus familiares testemunharam que viram as imagens pornográficas armazenadas no computador quando este era manuseado pelo perito especializado. 10. A ausência de advogado na fase inquisitorial não representa cerceamento de defesa, muito menos ilegalidade no procedimento, pois em sede de inquérito policial não há contraditório. 11. Estabelece a Súmula nº 273 do colendo Superior Tribunal de Justiça que: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado". 12. A palavra da vítima, que narra com coesão e clareza o fato delituoso, assume especial relevo, principalmente quando corroborada por outros elementos e provas e, ainda, quando não há provas ou razões para injustamente incriminar o réu ou acrescentar aos seus relatos fatos não condizentes com a realidade. 13. Os depoimentos dos policiais, no que diz respeito às funções que desempenham como agentes públicos, gozam de presunção de veracidade e os seus atos de presunção de legitimidade, motivo pelo qual suas palavras possuem relevante força probatória. 14. Caracteriza o delito de extorsão, do artigo 158 do Código Penal, assumir identidade feminina em aplicativos de relacionamento para conseguir fotografias íntimas das vítimas e, de posse delas, exigir determinada soma em dinheiro, sob ameaça de divulgar as imagens para amigos e parentes da vítima. 15. O crime de extorsão é delito formal e para sua consumação basta que o agente, mediante violência ou grave ameaça, pratique constrangimento contra alguém como o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem econômica indevida, conforme o comando do artigo 158 do Código Penal. 16. A figura do "estupro virtual" não se encontra tipificada no ordenamento jurídico pátrio. Não se amolda ao tipo do artigo 213 do Código Penal a conduta daquele que exige, mediante grave ameaça, por meio de aplicativo de relacionamento, que a vítima lhe exiba suas partes íntimas e encene atos de cunho sexual para que o algoz assista, pois o tipo, embora dispense o contato físico, exige seja praticado de forma presencial. 17. A conduta praticada virtualmente, consistente em exigir que a vítima, adolescente, protagonize cenas pornográficas, produzidas e dirigidas pelo acusado, que determinava as ações a serem gravadas, amolda-se ao delito previsto artigo 240, "caput", da Lei 8.069/90. 18. O mero cadastro do usuário em aplicativo direcionado a pessoas com pelo menos 18 (dezoito) anos de idade não é capaz, por si só, de provar que o réu não tinha ciência da condição de adolescentes das vítimas, não sendo apto a derrogar o acervo probatório composto pelas declarações destas de que informaram suas idades ao réu, bem como pela confissão deste no sentido de que, quando tomava ciência da menoridade de algumas vítimas, prosseguia no mesmo "modus operandi". 19. Não há falar em aplicação do princípio da consunção do delito do artigo 241-B, "caput", da Lei nº 8.069/90 com o crime do artigo 158, "caput", do Código Penal, haja vista que praticados mediante desígnios autônomos, pois a apreensão do computador do réu, ainda contendo as imagens pornográficas de adolescentes armazenadas, se deu cerca de vinte dias depois de consumados os delitos de extorsão, evidenciando-se que as práticas delitivas eram autônomas. 20. O delito do artigo 240, "caput", do ECA, praticado mediante grave ameaça, que não é sua elementar, autoriza a valoração negativa da culpabilidade, por revestir-se de maior grau de reprovabilidade. 21. Tendo o réu praticado três crimes da mesma espécie (extorsão), em condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, de rigor o reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que tenham sido exigidas quantias diferentes e de vítimas diversas. 22. A doutrina e a jurisprudência deste egrégio Tribunal pacificaram o entendimento de que, em caso de crime continuado, deve ser adotado o critério da quantidade de delitos cometidos, ficando estabelecidas as seguintes medidas: dois crimes - acréscimo de um sexto (1/6); três delitos - acréscimo de um quinto (1/5); quatro crimes - acréscimo de um quarto (1/4); cinco delitos - acréscimo de um terço (1/3); seis crimes - acréscimo de metade (1/2); sete delitos ou mais -acréscimo de dois terços (2/3). 23. No tocante à pena pecuniária, reconhecendo-se a ficção jurídica do crime continuado, afasta-se a disposição do artigo 72 do Código Penal, que prevê a aplicação de multa de forma distinta e integral, devendo ser observada, para exasperar tal sanção, a fração de aumento contida no artigo 71. 24. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento da pena de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo no regime inicial fechado (HC 111.840/ES), devendo, portanto, ser observada a regra do artigo 33 do Código Penal. 25. Tratando-se de concurso material de crimes apenados com reclusão e detenção, além da impossibilidade de unificação destas reprimendas, devem ser fixados regimes de cumprimento específicos para cada uma delas, assim como verificada a possibilidade ou não de substituição por restritiva de direitos. 26. No caso da pena de detenção, atendidas as exigências previstas no artigo 33, § 2º, alínea c, e no artigo 44, ambos do Código Penal, e não havendo qualquer outra fundamentação hábil para tratamento diverso, de rigor a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 27. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, afirmando a existência de transgressão ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que o juiz prolator da sentença foi diverso do magistrado que presidiu a instrução; b) artigos , inciso VI, 10, § 1º, e 22, todos da Lei nº 12.965/2014, e II, item 2, do Decreto nº 3.810/2001, sustentando a ocorrência de quebra ilegal do sigilo de dados, porquanto a autoridade policial teria obtido e acessado os dados de IP antes da autorização judicial; c) artigo 157, caput e § 1º, e 159, §§ 3º e 6º, ambos do Código de Processo Penal, asseverando a ofensa à paridade de armas, à presunção de inocência e ao contraditório, tendo em vista que as provas trazidas aos autos não teriam sido preservadas e não teria sido assegurado ao insurgente o direito à contraprova; d) artigo 617 do Código de Processo Penal, argumentando ter havido reformatio in pejus, porque o acórdão teria reformado a sentença para condenar o recorrente por fato pelo qual teria sido absolvido em primeira instância; e) artigo 14, inciso II, e 158, ambos do Código Penal, defendendo que o crime de extorsão não teria se consumado, pois a vítima não teria cedido às exigências do acusado. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial, colacionando julgado do TJMG. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria debatida, aduz ofensa ao artigo 5, incisos X, LIV, LV, LVI e LXIII, da Constituição Federal, repisando os argumentos do especial. II ? Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Examinando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifico que o recurso especial não merece prosseguir quanto à mencionada negativa de vigência ao artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto o acórdão impugnado encontra-se em perfeita sintonia com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, de modo a atrair ao apelo o veto do enunciado 83 da Súmula do STJ, também aplicável à hipótese da letra ?a? do permissivo constitucional, conforme o AgInt no AREsp 1101924/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 24/5/2019. A propósito, confira-se: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTINUADO. NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. MAGISTRADO QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO REMOVIDO PARA OUTRA VARA EM LOCALIDADE DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. OMISSÃO DA CORTE A QUO ACERCA DE QUESTÃO SUSCITADA PELA DEFESA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser excepcionado nos casos de convocação, licença, promoção, remoção, férias ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito. Precedentes. 2. Na espécie, conforme asseverado pelo Tribunal a quo, o Magistrado que presidiu a audiência foi removido para outra localidade, de modo que a sentença condenatória proferida por outro Membro do Poder Judiciário é válida. 3. Ademais, no caso concreto, não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à defesa em razão da prolação da sentença por juiz distinto do magistrado que presidiu a instrução, não há falar em nulidade. Precedentes. 4. A tese de omissão da Corte a quo acerca de questão suscitada pela defesa configura inovação recursal, o que impede a sua apreciação em sede de agravo regimental, porquanto não foi objeto de insurgência no momento processual oportuno, ocorrendo assim a preclusão consumativa. 5. Inviável a apreciação de matéria constitucional em sede de agravo regimental, porquanto se trata de competência do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1433243/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 9/12/2019). Melhor sorte não colhe o apelo lastreado no suposto malferimento aos artigos , inciso VI, 10, § 1º, e 22, todos da Lei nº 12.965/2014, II,

item 2, do Decreto nº 3.810/2001, 157, caput e § 1º, 159, §§ 3º e 6º, e 617, todos do Código de Processo Penal, 14, inciso II, e 158, ambos do Código Penal, bem como em relação ao invocado dissídio interpretativo. Com efeito, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar as teses recursais, nos moldes propostos pelo recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desborda dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ, o qual também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea ? c? do permissivo constitucional (AgInt no AREsp 1296620/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 30/5/2019). Tampouco merece trânsito o recurso extraordinário no tocante ao indicado vilipêndio ao artigo 5, incisos X, LIV, LV, LVI e LXIII, da Constituição Federal, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus de arguir a repercussão geral. Isso porque, acolher as teses recursais demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos. Assim, deve incidir, na hipótese, o veto do enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1026544 AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 12/3/2019). III ? Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A024

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