Andamento do Processo n. 5002496-44.2020.4.02.5101 - Mandado de Segurança - 12/02/2020 do TRF-2

19a Vara Federal

Boletim: 2020500778

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5002496-44.2020.4.02.5101/RJ

MAGISTRADO(A): FABRICIO FERNANDES DE CASTRO

IMPETRANTE: DEL VIDAL PRESTADORA DE SERVICOS LTDA

ADVOGADO: RJ186842 - JULIO CESAR BIZERRIL NOGUEIRA

IMPETRADO: Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Rio de Janeiro - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Rio de Janeiro

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DESPACHO/DECISÃO

DEL VIDAL PRESTADORA DE SERVICOS LTDA impetra Mandado de Segurança em face do DELEGADO DA

RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – DRF II, objetivando, a concessão de

medida liminar, para suspender, “nos termos do art. 7º, inciso III da Lei 12.016/09 e no art. 151, IV do

Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária incidente sobre os valores referentes ao adicional de férias de 1/3, aviso prévio indenizado e 13º salário

proporcional ao aviso prévio indenizado e os 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença.”

A impetrante aduz, em suma: a não-incidência tributária, consubstanciada na inocorrência do fato gerador apto a fazer nascer a obrigação tributária de recolher a contribuição social previdenciária sobre os valores

pagos como 1/3 de adicional de férias, aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional ao aviso prévio

indenizado, 15 dias que antecedem o auxílio-doença.

Ao final, requer: não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária pretensamente

incidente sobre os referidos valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços prestados (de modo efetivo ou potencial); o direito de efetuar a compensação, após o trânsito em julgado da

demanda – dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda) – com a incidência de correção monetária, juros de mora a partir de cada

recolhimento indevido e aplicação da taxa SELIC ou subsidiariamente com a aplicação dos mesmo índices de correção monetária e juros aplicados pela impetrada quanto a cobrança de seus créditos – com débitos

próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrativas pela

Secretaria da Receita Federal; autoridade impetrada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial – a cobrança ou exigência dos

valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais,

negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda,

inscrições em órgãos de controle, como Cadin. É o relatório.

Conforme o relatório, a impetrante objetiva a concessão de medida liminar, para suspender, “nos termos do art. 7º, inciso III da Lei 12.016/09 e no art. 151, IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária incidente sobre os valores referentes ao adicional de férias de 1/3, aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado e os 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença.

No âmbito da jurisprudência, restou firmado o entendimento no sentido de que é injustificada a cobrança de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, que não podem ser consideradas como verbas

dec orrentes do trabalho prestado, destinadas a retribuí-lo.

O que importa para a incidência da contribuição previdenciária, a teor do disposto no art. 22, I, da Lei

8.212/91, é a natureza da verba paga, havendo que se perquirir se tem ela natureza remuneratória, sendo destinada a retribuir o trabalho oriundo do pacto laboral firmado entre empregador e empregado, hipótese

em que sofre a incidência da aludida contribuição.

In casu, a impetrante alega que não é cabível a incidência das contribuições previdenciárias sobre as

seguintes verbas: (1) adicional de 1/3 de férias, (2) aviso prévio indenizado, (3) 13° salário sobre o aviso

prévio indenizado, (4) 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença.

Conforme o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, foi afastada a exigência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas que não foram expressamente excluídas do salário de contribuição pela legislação, entre elas, os pagamentos referentes aos 15 ( quinze)

primeiros dias de afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença e auxílio-acidente, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.

Ao revés, as verbas concernentes ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado têm natureza salarial/remuneratória, devendo incidir a contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA

EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO

SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO

PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O

AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.

1.1 Prescrição.

O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de

11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no

sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi

apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012),

submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de

9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos

tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que

trata o art. 150, § 1º, do CTN".

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição

previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela

Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza

indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no

julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando

entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência

das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição

previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei

6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de

incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão

ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho

durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefíc io previdenc iário, não autoriza c onc lusão no sentido de que o valor rec ebido tenha

natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente

natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe

expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a

incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência

Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da

contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos

termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a

transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui

incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder

Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer polít ica protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente

sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na

jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª

Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de

29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman

Benjamin, DJe de 19.12.2008;REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de

21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg

no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp

1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR,

1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.

1.4 Salário paternidade.

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o saláriopaternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se

incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min.

Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao

art. 535 do CPC.

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a tít ulo de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem

justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários

correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço

(art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso

prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura

rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente

regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter

remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe c orresponderia o empregado não presta

trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp

1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp

1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011;

AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral

(art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o

pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja,

nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a

Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição

previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza

remuneratória.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg

no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª

Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.

2.4 Terço constitucional de férias.

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em

consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. P or tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão.

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para

afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional)

concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (grifei)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 568/STJ.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AV ISO

PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DAS PARCELAS INDEVIDAS PAGAS NO

DECORRER DA DEMANDA. POSSIBILIDADE.

1. "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao

recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema" (Súmula 568/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que "é devida a contribuição

previdenc iária sobre o déc imo terc eiro salário proporc ional ao aviso prévio, em virtude da nature za

remuneratória da parcela ora em apreço" (AgInt no REsp 1.603.338/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14/12/2017). Precedentes.

3. Cabível o reconhecimento do direito à restituição/compensação das parcelas indevidas pagas no decorrer da demanda.

4. Agravo interno a que se dá parcial provimento.

(AgInt no REsp 1807047/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019) (grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME

GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO

AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam

entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário,

inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.

2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal

sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp

1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp

1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp

1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016.

3. No julgamento dos Recursos Especiais repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário -maternidade, salário-paternidade, horas extras, adicional de periculosidade e adicional noturno.

4. No que tange às demais verbas (férias gozadas e adicional de insalubridade), também é pacífico o

entendimento do STJ de que nelas incede a contribuição previdenciária patronal.

5. Recurso Especial não provido.

(REsp 1814866/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe

18/10/2019) (grifei)

Ante o exposto, DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para suspender a exigibilidade de contribuição

previdenciária apenas sobre os valores a título de pagamentos referentes aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença e auxílio-acidente, do terço constitucional de férias e do aviso prévio indenizado.

Notifique-se a autoridade coatora, a fim de que preste as informações pertinentes, no prazo de 10 dias,

conforme inciso I, do art. 7º, da Lei 12.016/2009. Dê-se ciência do feito, também, ao órgão de

representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito.

Findo o prazo assinalado no inciso I, do art. 7º da Lei acima referida, dê-se vista ao MPF, para o seu

parecer.

A seguir, venham conclusos para sentença.