Andamento do Processo n. 0001378-23.2017.5.23.0036 - ATOrd - 12/02/2020 do TRT-23

Vara do Trabalho de Sinop

Processo Nº ATOrd-0001378-23.2017.5.23.0036

RECLAMANTE NICODEMOS PEREIRA PINTO

ADVOGADO ANDREIA MONICA BRITEZ(OAB: 19528-O/MT)

RECLAMADO COMPANHIA ENERGETICA SINOP S/A

ADVOGADO ALEXANDRE DOS SANTOS PEREIRA VECCHIO(OAB: 12049/SC)

RECLAMADO PENHA CONSTRUTORA LTDA

ADVOGADO LUCA RIZZATTI MENDES(OAB: 20974-O/MT)

ADVOGADO JORGE AUGUSTO BUZETTI SILVESTRE(OAB: 13977/MT)

TERCEIRO SIND DOS TRAB NA IND DA CONST

INTERESSADO MOB REG NORTE DO EST MT

Intimado(s)/Citado(s):

- COMPANHIA ENERGETICA SINOP S/A

- NICODEMOS PEREIRA PINTO

- PENHA CONSTRUTORA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

1ª Vara do Trabalho de Sinop, Estado de Mato Grosso

Processo nº 0001378-23.2017.5.23.0036

Reclamante: Nicodemos Pereira Pinto

Reclamadas: Penha Construtora Ltda. e Companhia Energética Sinop S/A

Vistos e examinados os autos do processo em apreço, submeto a demanda a julgamento, proferindo este Juízo a seguinte:

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada aos 29.10.2017 por Nicodemos Pereira Pinto em face de Penha Construtora Ltda. Companhia Energética Sinop S/A. Alega o Reclamante ter sido admitido pela Reclamada Penha Construtora aos 02.06.2014, para

exercer as funções de operador de trator de esteira, mediante o salário de R$ 2.300,00(dois mil e trezentos reais) por mês. Afirma que o contrato de trabalho foi rescindido aos 31.08.2017, por iniciativa da empregadora, sem justa causa e sem aviso prévio. Aduz que não houve o pagamento das correspondentes verbas rescisórias, bem assim que trabalhava em sobrejornada, sem a correspondente contraprestação econômica. Alega o Reclamante fazer jus a horas "in itinere", posto que se deslocava para o trabalho (local de difícil acesso e não servido por transporte público) em condução fornecida pelo empregador, sem que houvesse o pagamento deste período.

Nesse esteio, requer o Reclamante a condenação da Reclamada Penha Construtora Ltda. (com a responsabilização solidária / subsidiária da Reclamada Companhia Energética Sinop S/A) ao pagamento das verbas rescisórias relacionadas na Petição Inicial; depósitos de FGTS e multa de 40%; horas extras e reflexos; horas "in itinere" e reflexos; multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT; indenização por danos morais, dentre outros pedidos formulados na Petição Inicial. Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 139.902,87 (cento e trinta e nove mil novecentos e dois reais e oitenta e sete centavos). Junta documentos.

Regularmente notificadas as Reclamadas.

Realizada Audiência Inicial aos 21.05.2018 (fls. 398-399), compareceram o representante do Reclamante e sua advogada, assim como as Reclamadas, com seus respectivos advogados. Inconciliadas as partes, as Reclamadas apresentaram defesas escritas (fls. 123-143 e fls. 240-268) e documentos.

A Reclamada Companhia Energética Sinop S/A suscita, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para figurar nesta demanda. No mérito, afirma que não pode ser responsabilizada pelo adimplemento das verbas pleiteadas, visto tratar-se de dona da obra, não sendo empresa incorporada ou construtora, devendo ser aplicada a OJ nº 191 da SDI-I do C. TST. No mais, afirma a Reclamada Companhia Energética Sinop S/A serem indevidos as verbas e valores pleiteados na Petição Inicial.

A Reclamada Penha Construtora afirma que houve regular rescisão do contrato de trabalho aos 01.08.2017, com aviso prévio trabalhado até 09.09.2017, com o pagamento das verbas rescisórias pertinentes. Aduz, ainda, que as horas extras e as horas

"in itinere" foram devidamente quitadas, de acordo com os holerites e cartões de ponto anexados aos autos. No mais, afirma a Reclamada Penha Construtora serem indevidos as verbas e valores

e pleiteados na Petição Inicial. O Reclamante apresentou Impugnação à Contestação (fls. 415-418).

Realizada Audiência de Instrução aos 24.01.2019 (fls. 425-426), com a presença das Reclamadas e seus advogados. Ausente o Reclamante, porém presente sua advogada. Naquela oportunidade, o Juízo acolheu o pedido das Reclamadas, e aplicou ao Reclamante a pena de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do item I da Súmula 74 do Colendo TST.

Determinada a realização de perícia técnica, para a averiguação da existência, ou não, do trabalho em condições insalubres.

O Sr. Perito Judicial apresentou o Laudo Pericial (fls. 443-462), formulado com base no PPRA da Reclamada Penha (fls. 463-542). Intimadas as partes para manifestação acerca do Laudo Pericial, apenas a Reclamada Companhia Energética Sinop S/A apresentou impugnação (fls. 548-551), tendo transcorrido "in albis" os prazos do Reclamada e da Reclamada Penha.

Realizada Audiência de Encerramento de Instrução aos 19.08.2019 (fls. 556-557). Ausentes o Reclamante e a Reclamada Penha, assim como seus advogados. Ausente a Reclamada Companhia Energética Sinop S/A, porém presente o seu advogado. Sem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pela Reclamada Companhia Energética Sinop S/A, e prejudicadas com relação ao Reclamante e a Reclamada Penha.

Prejudicada a última tentativa conciliatória.

Julgamento adiado sine die , devendo as partes serem intimadas do teor da presente decisão.

É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO II.A) QUESTÕES PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COMPANHIA ENERGÉTICA SINOP S/A

São condições da ação, acolhidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, a legitimidade das partes e o interesse processual (art. 485, inc. VI, do CPC).

As indigitadas condições da ação são, à luz da Teoria da Asserção, adotadas em nosso ordenamento jurídico, aferidas in status assertiones, ou seja, segundo as afirmações da parte autora. Nesse diapasão, possuem legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica material hipotética , afirmada em Juízo pela parte autora.

No caso em apreço, o Reclamante formula pretensão em face daquelas que acredita sejam as responsáveis pelas reparações que persegue (no caso da Reclamada Companhia Energética Sinop S/A, requer o reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária). Se os legitimados indicados pelo Reclamante são, ou não, de fato responsáveis pelas reparações postuladas, é questão de mérito, que será analisada em tópico próprio neste comando sentencial.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de carência de ação suscitada pela Reclamada Companhia Energética Sinop S/A.

II.B) QUESTÕES DE MÉRITO CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE - AUSÊNCIA INJUSTIFICADA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

Nos termos da Súmula 74, item I , do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, "aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor".

O Reclamante, injustificadamente , não compareceu à Audiência de Instrução realizada aos 24.01.2019 (fls. 425-426), na qual deveria prestar depoimento, sob pena de confissão.

Na mencionada Audiência de Instrução, a advogada do Reclamante não apresentou qualquer justificativa para o não comparecimento deste à Audiência.

Nessa toada, quedando-se o Reclamante, simplesmente, inerte, lhe foi aplicada a pena de confissão ficta , reputando-se verdadeiros os fatos afirmados pelas Reclamadas .

Consigne-se, por oportuno, que a prova pré-constituída nos autos do processo poderá ser levada em conta para confronto com a confissão ficta, consoante disposto na Súmula 74, item II, do C. Tribunal Superior do Trabalho, assim como os dispositivos legais aplicáveis à espécie.

ENQUADRAMENTO SINDICAL

In casu, pretende o Reclamante a aplicação das Convenções Coletivas de Trabalho juntadas aos autos (fls. 32-66), representada pelo SITICOM, sob o argumento de que "conforme, observa-se da atividade do reclamado, o reclamante enquadra-se na atividade de empregado na Construção Civil, representado pelo SITICOM - SIND DOS TRAB NA IND DA CONST MOB REG NORTE DO ESTADO DO MT, pessoa jurídica de direito privado, com CPJ n.

01.312.503.0001/65, neste ato representado pelo seu presidente, EDER CORDEIRO PESSINE; fazendo jus aos benefícios por este conquistados."

A Reclamada Companhia Energética Sinop S/A impugna a pretensão, alegando a inaplicabilidade da CCT, uma vez que não é representativa da categoria econômica da Reclamada Penha.

A Reclamada Penha, por sua vez, também impugna a aplicabilidade das Convenções Coletivas de Trabalho indicadas pelo Reclamante ao caso em apreço: "II-17 E AINDA QUE a CCT fosse aplicável , o Obreiro é certeiro em postular por benefícios normativos incompatíveis entre si (...)" (grifos apostos) (fl. 246); "III-7 Em que pese o disposto em sede de CCT, numa breve análise dos holerites, verifica-se que o Reclamante recebia pelas horas in itinere (...)" (fl. 247).

No ordenamento jurídico pátrio, o enquadramento sindical deve considerar, além da atividade preponderante do empregador (art. 570 e 581, § 2º, da CLT), ou da categoria diferenciada do empregado (quando for o caso) (art. 511, § 3º, da CLT), a base territorial do local da prestação de serviços. Isto porque a abrangência da Convenção Coletiva é determinada pela representação das categorias econômica e profissional, com obediência ao princípio da territorialidade (base territorial) (art. 8º, inc. II, da CF).

Pois bem.

No entendimento deste Juízo, a atividade preponderante a que se referem os artigos 570 e 581, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é da empresa (matriz), e não de cada uma de suas filiais, ainda mais quando se observa, como é o caso sub judice, que as atividades da empresa requerida (FILIAL) operam exclusivamente em regime de conexão funcional para obtenção do produto final da matriz (fl. 28 e fls. 269-276).

Portanto, a representatividade sindical de seus empregados deve ser aferida mediante a análise da atividade preponderante da matriz (fl. 269-276).

Note-se que a unidade da Reclamada Penha a que estão vinculados os empregados supostamente representados pelo Sindicato Autor, qual seja, Sinop-MT (local da prestação de serviços), também têm como atividade preponderante Atividade de Apoio à produção florestal.

Desse modo, observa-se claramente que a Reclamada Penha -Filial, CNPJ nº 01.199.554/0004-75 opera em regime de conexão funcional para obtenção do produto final da matriz (fl. 28 e fls. 269-276).

Nada além disso.

Logo, diante do exposto, julgo improcedente o pedido do Reclamante, de enquadramento sindical nos moldes delineados na Exordial, assim como improcedentes todos os pedidos articulados na Petição Inicial com base nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas aos autos com a Petição Inicial.

VÍNCULO DE EMPREGO E MODALIDADE DE RUPTURA CONTRATUAL

Afirma o Reclamante ter sido admitido pela Reclamada Penha Construtora aos 02.06.2014, para exercer a função de operador de trator de esteira, mediante salário fixo mensal de R$ 2.300,00(dois mil e trezentos reais), sendo dispensado sem justa causa (rescisão imotivada) e sem aviso prévio, na data de 31.08.2017.

A Reclamada Penha Construtora, em Contestação, admite a prestação de serviços do Reclamante, mediante vínculo de emprego, a partir do dia 02.06.2014. Todavia, alega que a rescisão contratual se operou na data de 09.09.2017 , mediante a concessão de aviso prévio que havia sido concedido aos 01.08.2017 (conforme TRCT).

Passo à análise.

Incontroverso nestes autos a existência de vínculo empregatício entre as partes a partir do dia 02.06.2014 (com registro da admissão em CTPS - fl. 21) e função desempenhada pelo Reclamante, pairando controvérsia , todavia, quanto à data de extinção do contrato de trabalho e modalidade de aviso prévio.

Quanto à extinção do contrato de trabalho, a prova documental anexada aos autos comprova que o Reclamante foi dispensado sem justa causa (rescisão imotivada) e com aviso prévio trabalhado ,

aos 01.08.2017 (fl. 389), afastando-se do serviço no dia 09.09.2017 (fls. 387-388).

Por todo o exposto, reconheço que o contrato de emprego entre o Reclamante e a Reclamada Penha vigorou de 02.06.2014 a 09.09.2017 (data do efetivo afastamento).

Nessa toada, uma vez concluído que a extinção contratual ocorreu por iniciativa patronal (dispensa sem justa causa), passa-se ao exame das verbas rescisórias devidas, bem como demais verbas inadimplidas no curso do contrato de trabalho.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS

Em Audiência de Instrução, realizada aos 24.10.2019, foi determinado ao Reclamante a indicação de local de trabalho para a realização da perícia, sob pena de considerar seu desinteresse na realização da indigitada prova técnica(fls. 425-426).

Nessa toada, o Reclamante indicou local de trabalho onde deveria ter sido realizada a perícia (fls. 428-429).

Não obstante, em diligência ao local indicado pelo obreiro, o Sr. Perito Judicial entendeu não ser possível a realização da perícia, "tendo em vista que o reclamante trabalhou na função de operador de trator de esteiras e não há mais essa atividade nas quais ele

trabalhou" (fl. 441).

Nessa toada, o Sr. Perito Judicial apresentou o Laudo Pericial (fls. 443-462), formulado com base no PPRA da Reclamada Penha (fls. 463-542).

O Reclamante não apresentou qualquer manifestação quanto ao Laudo Pericial.

A Reclamada Companhia Energética Sinop S/A impugnou o Laudo Pericial (fls. 548-551).

Muito bem.

No entendimento deste Juízo, não merece acolhida o Laudo Pericial de fls. 443-462, posto que em desacordo com o estabelecido por este Juízo em Audiência de Instrução.

Naquela oportunidade, foi determinado ao Reclamante a indicação de local de trabalho onde pudesse ser realizada a perícia (fls. 428-429), sob pena de considerar seu desinteresse na realização da indigitada prova técnica (fls. 425-426).

Assim sendo, não tendo o Reclamante indicado local que refletisse as condições de trabalho por si vivenciadas (art. 818, inc. I, da CLT), de modo a possibilitar a realização da perícia técnica (fl. 441), julgo improcedentes os pedidos de condenação das Reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos. AD ARGUMENTANDUM , ainda que fosse possível transpor o óbice processual retro apontado (o que se admite apenas e tão somente por apego ao debate), entendo que não merece acolhida a conclusão exarada no Laudo Pericial de fls. 443-462.

Isto porque o Sr. Perito Judicial, na elaboração do Laudo Pericial, não considerou que o Reclamante trabalhava em maquinário com cabine fechada, e com ar-condicionado ( confissão ficta aplicada ao Reclamante - fl. 259).

Assim sendo, não tendo o Laudo Pericial observado aspecto circunstancial das condições de trabalho, entendo não ser possível acolher as condições do Nobre Expert.

Desse modo, também por este fundamento, julgo improcedentes os pedidos de condenação das Reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA E REFLEXOS

Afirma o Reclamante que, em 20.07.2016 foi transferido pela Reclamada do município de Altamira/PA para a cidade de Sinop-MT, sem que houvesse o pagamento do adicional de transferência respectivo.

Por sua vez, em Contestação, a Reclamada Penha Construtora aduz que a transferência não foi provisória, mas sim definitiva. Tendo em vista a confissão ficta aplicada ao Reclamante, presumem-se verdadeiros os fatos afirmados pela Reclamada (Súm. 74, item I, do C. TST).

O artigo 469, da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a possibilidade de transferência de empregados pelo empregador, sendo as hipóteses descritas no indigitado dispositivo legal transferências lícitas.

A circunstância de o empregado ter anuído com a transferência (art. 469, caput, da CLT), ou de existir cláusula contratual/regulamentar prevendo a possibilidade de transferência (art. 469, § 1º, da CLT), não retira do empregado, no entendimento deste Juízo, o direito à percepção do adicional de transferência (tanto é que sequer foram ventiladas na Petição Inicial) .

Tais circunstâncias (art. 469, caput, e § 1º, da CLT), aliadas à real necessidade de serviço (Súm. 43, do C. TST), apenas tornam a transferência do Reclamante lícita/regular.

Nada mais.

No entendimento deste Juízo, a obrigatoriedade, ou não, de pagamento de adicional de transferência está condicionada a um outro fator singular, qual seja, a provisoriedade , ou não, da transferência efetivada, e a mudança de residência do empregado. Nesse sentido, Orientação Jurisprudencial nº 113 , da SDI-I, do C. Tribunal Superior do Trabalho:

"113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória."

A confissão ficta aplicada ao Reclamante na hipótese, aliada à inexistência de provas em sentido contrário nos autos , revela, indiscutivelmente, que a transferência do Reclamante para a cidade de Sinop-MT foi definitiva.

Desta feita, tendo sido comprovado que o Reclamante alterou definitivamente sua residência, julgo improcedentes os pedidos de condenação das Reclamadas ao pagamento de adicional de transferência, bem assim dos reflexos.

SALDO DE SALÁRIO - AGOSTO/2017

Diz o Reclamante na Petição Inicial que não recebeu o salário do mês de agosto/2017, motivo pelo qual pede o pagamento.

No que se refere ao saldo de salário de agosto/2017, o TRCT de fls. 387-388, impugnado especificamente pelo Reclamante, embora

indique a rubrica em questão (campo 69, uma vez que o aviso prévio foi trabalhado e, portanto, corresponde ao salário do mês de agosto/2017), fora homologado apenas para permitir a liberação do FGTS e a habilitação no programa do seguro-desemprego, sendo que os valores discriminados NÃO foram quitados, consoante ressalva registrada: "os valores discriminados no presente TRCT não foram pagos no momento da homologação . A pedido das partes, homologuei este TRCT, que servirá somente para efeitos de saque do FGTS e encaminhamento do requerimento do segurodesemprego" (grifei).

Ainda, não existe comprovante de depósito juntado aos autos indicando o pagamento da mencionada quantia.

Registro que, a despeito da confissão ficta aplicada ao Reclamante, o TRCT de fls. 387-388 é prova pré-constituída, a qual entendo NÃO ter sido suplantada pela presunção relativa que emana da confissão ficta (Súmula 74, item II, do C. Tribunal Superior do Trabalho).

Consequentemente, julgo procedente, em parte, o pedido articulado na Petição Inicial, para condenar a Reclamada Penha Construtora a pagar ao Reclamante o salário de agosto/2017 (integral).

Na elaboração do cálculo de liquidação, deverão ser observados os Recibos de Pagamento de Salário juntados aos autos pela Reclamada Penha, e não infirmados por qualquer meio de prova (art. 818, inc. I, da CLT).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO - BAIXA NA CTPS

Conforme exposto no capítulo de sentença acima, o aviso prévio concedido pela Reclamada Penha ao Reclamante aos 01.08.2017 foi trabalhado até 09.09.2017 (fl. 389 c/c fls. 387-388).

Portanto, no período de 01.08.2017 a 31.08.2017 há, em verdade, salário (posto que o aviso prévio foi trabalhado neste lapso temporal), e não aviso prévio indenizado . O salário do mês de agosto/2017 já foi deferido neste decisum.

Assim, julgo improcedente o pedido formulado pelo Reclamante, de condenação da Reclamada Penha ao pagamento do aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias.

Não obstante, deverá a Reclamada Penha proceder à anotação de baixa do contrato de trabalho na CTPS do Reclamante, fazendo consignar :

Data de saída: 09.09.2017

A mencionada data (09.09.2017) corresponde à data de projeção do aviso prévio trabalhado , conforme lançado no TRCT de fls. 387-388, e afirmado pela Reclamada Penha.

Destarte, o Reclamante juntará, no prazo de 8 (oito) dias após o trânsito em julgado desta sentença, a sua CTPS em Secretaria, devendo a Reclamada Penha proceder às anotações em até 48 (quarenta e oito) horas após a ciência da juntada do documento aos autos (artigo 39, caput, da CLT), sob pena de multa diária de R$ 70,00 (setenta reais), limitada a 30 (trinta) dias, e execução (multa esta a ser revertida em benefício do Reclamante).

A Reclamada Penha deverá se atentar para o fato de que, as anotações na CTPS do empregado, deverão ser efetuadas de forma a não ficar registrado que foram determinadas pela Justiça do Trabalho(artigo 29, § 4 º, da CLT).

Quedando-se inerte a Reclamada Penha, mesmo após ser regularmente intimada a efetuar as anotações na CTPS do Reclamante, deverá a Digníssima Secretaria dessa Vara do Trabalho, nos termos do artigo 39, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, proceder as referidas anotações, com posterior expedição de ofício à SRTE, para aplicação das sanções cabíveis. Frise-se: as anotações devem ser efetuadas de forma a não ficar registradas que foram determinadas pela Justiça do Trabalho.

Em sendo as anotações efetuadas pela Secretaria, proceda-se sem qualquer referência à presente reclamatória, cujos dados constarão apenas de certidão que será entregue ao Reclamante.

FÉRIAS PROPORCIONAIS DO PERÍODO AQUISITIVO 2017-2018 ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL

Alega o Reclamante que não recebeu as férias proporcionais, acrescidas de um terço, relativas ao período aquisitivo 2017-2018. Para fins de constatação do que é/seria devido ao Reclamante a título de férias proporcionais, importante observar que o contrato de trabalho teve início em 02.06.2014 , e término em 09.09.2017 .

O TRCT de fls. 387-388, impugnado especificamente pelo Reclamante, embora indique a rubrica em questão (campos 65 e 68), fora homologado apenas para permitir a liberação do FGTS e a habilitação no programa do seguro desemprego, sendo que os valores discriminados NÃO FORAM QUITADOS, CONSOANTE RESSALVA REGISTRADA.

Insisto que, a despeito da confissão ficta aplicada ao Reclamante, o TRCT de fls. 387-388 é prova pré-constituída, a qual entendo NÃO ter sido suplantada pela presunção relativa que emana da confissão ficta (Súmula 74, item II, do C. Tribunal Superior do Trabalho).

Ainda, não existe comprovante de depósito juntado aos autos indicando o pagamento da mencionada quantia.

Assim sendo, julgo procedente, em parte, o pedido articulado pelo Reclamante, para condenar a Reclamada Penha Construtora ao pagamento de 3/12 (três doze avos) de férias proporcionais do

período aquisitivo incompleto 2017/2018, acrescidas do terço constitucional.

Na elaboração do cálculo de liquidação, deverão ser observados os Recibos de Pagamento de Salário juntados aos autos pela Reclamada Penha, e não infirmados por qualquer meio de prova (art. 818, inc. I, da CLT).